בג"ץ לא יתערב בהחלטה שלא לכלול את תרופת הארביטוקס בסל שירותי הבריאות

הנשיאה ד' ביניש:

           העותרים בשלוש העתירות שבפנינו חלו בסוגים שונים של מחלת הסרטן. הם הופנו על-ידי רופאיהם לקבלת טיפול תרופתי. בעת הגשת העתירות, לא נכללו התרופות להן נזקקו העותרים בסל שירותי הבריאות הזוכה למימון ציבורי בהתאם להוראותיו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי או החוק). העותרים התקשו לממן את רכישת התרופות מכיסם. על רקע זה, פנו העותרים לבית-משפט זה וביקשו כי נורה למשיבים לכלול את התרופות האמורות בסל שירותי הבריאות (להלן גם: הסל) הזוכה למימון ציבורי. לטענת העותרים, ההחלטה בדבר אי הכללת התרופות הנדונות בסל שירותי הבריאות שנקבע לשנת 2005, פגעה שלא כדין בזכויותיהם החוקתיות, לקתה בחוסר סבירות והפלתה לרעה את העותרים ביחס לחולים אחרים שהתרופות הדרושות להם נכללות בסל האמור.

           כפי שיובהר להלן, ביום 27.8.06 התקבלה החלטת ממשלה מס' 406 בדבר תוספת תקציבית לסל שירותי הבריאות. בעקבות התוספת התקציבית האמורה, הוכנסו לסל שירותי הבריאות התרופות עליהן נסובו העתירות בבג"ץ 3071/05 (להלן: בג"ץ לוזון) ובבג"ץ 3938/05 (להלן: בג"ץ בר-און). מנגד, התרופה שעניינה נדון בבג"ץ 4013/05 (להלן: בג"ץ שיבר), נותרה מחוץ לסל שירותי הבריאות ועניינה הוא שנותר לפנינו.

הרקע העובדתי שקדם להגשת העתירות

1.        סל שירותי הבריאות כהגדרתו בסעיף 7 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, כולל את שירותי הבריאות שכלל תושבי ישראל המבוטחים לפי החוק זכאים לקבל מקופות החולים, באמצעות מקורות מימון המצויים באחריות המדינה. על ההסדרים הקבועים בחוק ביטוח בריאות ממלכתי ועל אופן קביעת תכולתו של סל שירותי הבריאות נעמוד בהמשך הדברים. בשלב זה של הדיון נציין כי בשנת 2005 - עת הוגשו העתירות שלפנינו - נתקבלו במשרד הבריאות בקשות להוספת כ- 400 תרופות וטכנולוגיות חדשות לסל שירותי הבריאות. הבקשות האמורות בצירוף החומר המקצועי ועיבוד הנתונים ביחס לכל בקשה, הועברו לוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות (להלן: ועדת הסל או הוועדה). ועדת הסל קיימה מספר ישיבות. בסופם של הדיונים, דירגה הוועדה את התרופות שהיו לפניה לפי סדר קדימויות שהושפע, בין היתר, ממידת חיוניותן של התרופות השונות בהתאם לשיקול-דעת הוועדה.

           המלצותיה של ועדת הסל הוצגו בפני הממשלה ביום 21.3.05 במסגרת דיון על התקציב להוספת טכנולוגיות חדשות לסל שירותי הבריאות. ביום 13.4.05 התקבלה החלטת ממשלה במסגרתה אישרה הממשלה הוספה לסל של תרופות וטכנולוגיות שפורטו בטבלה שצורפה להחלטה. עוד נקבע במסגרת ההחלטה הנ"ל כי "...עלות סל שירותי הבריאות לשנת 2005 תבטא תוספת טכנולוגיות בעלות שנתית של 350 מיליון ש"ח, במחירי מדד יוקר הבריאות הממוצע לשנת 2004...". התוספת התקציבית האמורה איפשרה להוסיף לסל שירותי הבריאות חלק מהתרופות שהומלצו על-ידי ועדת הסל. עם זאת, תרופות מסוימות לסוגים שונים של מחלת הסרטן, אשר לא דורגו על-ידי ועדת הסל בסדר עדיפות גבוה דיו, נותרו מחוץ לסל שירותי הבריאות. על רקע זה, הוגשו שלוש העתירות שלפנינו.

שלוש העתירות והשתלשלות העניינים בהן

2.        העתירה בבג"ץ לוזון הוגשה על-ידי חולים בסרטן המעי הגס ועמותה שהוקמה במטרה לסייע להם. על-פי הנטען בעתירה, הרופאים שטיפלו בעותרים הפנו אותם לקבלת טיפול בתרופת האווסטין (Avastin). תרופה זו לא נכללה בסל שירותי הבריאות לשנת 2005, ולפיכך נאלצו העותרים לרכוש תרופה זו מכיסם. בשל עלותה הגבוהה של התרופה, לא היה ביכולתם להמשיך לשאת במימונה. בהתחשב בכך, פנו העותרים לבית-המשפט זה בבקשה להורות למשיבים לכלול בסל שירותי הבריאות את תרופת האווסטין בהתוויה של טיפול במחלת סרטן המעי הגס.

           אשר לבג"ץ בר-און - העתירה הוגשה על-ידי מספר עותרים שחלו בסרטן הערמונית אשר התפתח בגופם לשלב גרורתי העמיד בפני טיפול הורמונאלי. בהתאם להמלצת רופאיהם, נזקקו העותרים לתרופת הטקסוטר (Taxotere). גם התרופה האמורה לא נכללה בסל שירותי הבריאות שנקבע לשנת 2005. על רקע זה הוגשה העתירה, במסגרתה ביקשו העותרים מבית-משפט זה להורות למשיבים לכלול בסל שירותי הבריאות את תרופת הטקסוטר בהתוויה המבוקשת, לצד סעדים נוספים.

           אשר לבג"ץ שיבר - ארבעת העותרים שהגישו את העתירה חלו בסרטן המעי הגס ונזקקו לתרופת הארביטוקס (Erbitux) שאף היא לא נכללה בסל שירותי הבריאות לשנת 2005. נוכח מחירה הגבוה של התרופה, התבקש בית-משפט זה להורות על הכנסתה של תרופת הארביטוקס בהתוויה של טיפול בסרטן המעי הגס, לרשימת התרופות הנכללות בסל שירותי הבריאות. זאת, לצד בקשת סעדים נוספים עליהם נעמוד בהמשך הדברים.

3.        בסמוך לאחר הגשת העתירות, הוחלט לקובען לשמיעה בהקדם. ביום 4.4.05 נערך דיון בבג"ץ לוזון בפני הנשיא א' ברק והשופטות א' פרוקצ'יה ומ' נאור. בסיומו של אותו דיון, החליט בית-המשפט ליתן צו-על-תנאי כמבוקש בעתירה. ביום 24.5.05 התקיים דיון בבג"ץ בר-און ובבג"ץ שיבר בפני הרכב השופטים א' ריבלין, א' רובינשטיין וס' ג'ובראן. בתום הדיון החליט בית-המשפט להיענות לבקשת העותרים בבג"ץ בר-און להגשת עתירה מתוקנת מטעמם. עוד החליט בית-המשפט ליתן צו-על-תנאי ביחס לחלק מהסעדים שהתבקשו בבג"ץ שיבר.

           לאחר הגשת העתירה המתוקנת בבג"ץ בר-און והתגובה לה, ולאחר הגשת תצהירי התשובה בעתירות האחרות, נקבעו שלוש העתירות לדיון ביום 8.8.05 בפני המותב הנוכחי (הנשיאה ד' ביניש והשופטים א' גרוניס ומ' נאור). אותה עת, עלתה סוגית מימונו של סל שירותי הבריאות לסדר היום הציבורי ונוהל מאבק ציבורי להגדלת התקציב לצורך תוספת טכנולוגיות חדשות לסל. בהתחשב בכך, ראינו להמתין עם מתן פסק-דיננו, שמא בסופה של דרך תמצאנה העתירות את פתרונן ללא צורך בהתערבותו של בית-משפט זה.

           ואמנם, בהודעת-העדכון הראשונה שהגישה המדינה לבית-משפט זה צוין כי ביום 9.4.06 החליטה ממשלת ישראל על הרחבת סל שירותי הבריאות על-ידי הוספת טכנולוגיות חדשות, באופן שעלות הסל לשנת 2006 הוגדלה בסכום של 165 מיליון ש"ח. באותו שלב הובהר כי התרופות הנדונות בעתירות שלפנינו לא נכללו במסגרת התוספת התקציבית עליה החליטה הממשלה. בהודעת-עדכון שנייה שהגישה המדינה כעבור מספר חודשים, צוין כי ביום 27.8.06 החליטה ממשלת ישראל על הרחבה נוספת של סל שירותי הבריאות על-ידי הוספת טכנולוגיות חדשות לשנת 2007 בעלות שנתית כוללת של 237.279 מיליון ש"ח שהוקדמה לשנת 2006 (החלטת ממשלה מס' 406). בהתאם להחלטה האמורה, החל מיום 20.9.06 נוספה לסל שירותי הבריאות התרופה אווסטין בהתוויה של טיפול קו ראשון בסרטן מעי גס גרורתי, אליו התייחסה העתירה בבג"ץ לוזון; וכן התרופה טקסוטר בהתוויה של טיפול בסרטן ערמונית גרורתי העמיד לטיפול הורמונאלי, אליו התייחסה העתירה בבג"ץ בר-און.

           כפי שצוין בפתח הדברים, תרופת הארביטוקס עליה נסובה העתירה בבג"ץ שיבר, לא דורגה על-ידי ועדת הסל בסדר עדיפות גבוה דיו, והיא נותרה מחוץ לסל שירותי הבריאות אף לאחר התוספות התקציביות לשנת 2006. יצוין כי בהמשך הדרך, החליטה ממשלת ישראל על הגדלת המימון לסל שירותי הבריאות לשנת 2008: בתחילה אושרה תוספת של כ-380 מיליון ש"ח, ובסופו של הליך אושר סכום כולל של 450 מיליון ש"ח. ואולם, גם לאחר התוספת התקציבית האמורה, נותרה תרופת הארביטוקס בהתוויה לחולי סרטן המעי הגס מחוץ לסל.  

בג"ץ בר-און ובג"ץ לוזון

4.        כאמור, בעקבות התוספת התקציבית להרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2006, נוספו תרופות האווסטין והטקסוטר בהתוויות המבוקשות לסל שירותי הבריאות לשנת 2006. התפתחות זו הובילה לכך שהסעד העיקרי שהתבקש במסגרת העתירות בבג"ץ בר-און ובבג"ץ לוזון בא למעשה על פתרונו, אף כי למרבה הצער אירע הדבר לאחר שמרבית העותרים כבר הלכו לעולמם.

           ביום 27.9.06 הודיעה באת-כוח העותרים בבג"ץ בר-און, עו"ד סיגל זפט, כי נוכח הכללתה של תרופת הטקסוטר בסל שירותי הבריאות, מוותרים העותרים על המשך הדיון בעתירה. אשר לבג"ץ לוזון - ביום 3.10.06 הודיעו באות-כוח העותרים, עו"ד אורנה לין ועו"ד מיכל שטיין, כי על-אף הכללתה של תרופת האווסטין בהתוויה של סרטן מעי גס גרורתי במסגרת סל שירותי הבריאות משנת 2006 ואילך, הן מוסיפות לעמוד על עתירתן. לגישתן, הטיעונים העקרוניים שהועלו במסגרת העתירה כנגד דרך עבודתה ואופן הפעלת שיקול-דעתה של ועדת הסל, לא התייתרו עם הוספתה של תרופת האווסטין לסל שירותי הבריאות, ומן הראוי להכריע בטיעונים אלה. בהתייחס לדברים אלה ייאמר כי ככלל, בית-משפט זה אינו רואה לדון בעתירה, אף אם היתה אקטואלית בעבר, בנסיבות בהן הסעד המבוקש בעתירה התייתר. כבר נאמר בפסיקתו של בית-משפט זה כי "...אם המקרה הנדון נפתר, מעצמו או בהחלטה, אין בית-המשפט מוכן יותר לדון בשאלה המשפטית שהתעוררה באותו מקרה" (דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, פס' 3 (1999)). אין חולק כי הסעד שהתבקש בבג"ץ לוזון בנוגע להכללתה של תרופת האווסטין ברשימת התרופות הנכללות בסל שירותי הבריאות, בא על פתרונו החל משנת 2006. בנסיבות אלה, איננו רואים להכריע במכלול הטענות שהועלו במסגרת אותה עתירה. עם זאת, יצוין כי חלק מהטענות שהעלו באות-כוח העותרים בבג"ץ לוזון בנוגע לפגיעה בזכויותיהם החוקתיות של העותרים ובנוגע לאופן הפעלת שיקול-דעתה של ועדת הסל, הועלו גם על-ידי העותרים בבג"ץ שיבר. סוגיות אלה יידונו בהמשך הדברים.

           אשר על כן, ונוכח הוספת תרופות האווסטין והטקסוטר בהתוויות המבוקשות לסל שירותי הבריאות בשנת 2006, הצו-על-תנאי שניתן בבג"ץ לוזון יבוטל, והעתירות בבג"ץ לוזון ובבג"ץ בר-און יימחקו, ללא צו להוצאות. בהתחשב בכך, העתירה בבג"ץ שיבר היא שנותרה להכרעתנו.

בג"ץ שיבר - טענות הצדדים