השופט א' א' לוי:
הרקע
1. עותר 3 הינו אזרח ישראלי, שבתאריך 30.9.2002 נשא לאשה אזרחית רומניה (להלן גם: אשת העותר). לאחר נישואיהם, התגוררו השניים ביישוב בת חפר, שם אף נולדו שני ילדיהם: עותר 1, קטין יליד שנת 2003, ועותרת 2, קטינה ילידת שנת 2004.
2. במהלך חודש אפריל 2006 נסעה אשת העותר, כשעמה ילדיהם, לרומניה. נסיעה זו נערכה על דעת העותר, אשר לבקשת אשתו רכש עבורה ועבור ילדיהם כרטיסי טיסה הלוך ושוב, הנושאים תאריך חזרה פתוח לחצי שנה. מחלוקת שוררת באשר לתכלית שעמדה בבסיס נסיעה זו. בעוד העותר טען כי דובר בביקור אצל משפחת אשתו המתגוררת ברומניה, טענה האשה כי נסעה לרומניה לבקשת העותר, אשר טען בפניה כי אין באפשרותו לכלכל אותה ואת ילדיהם. בתאריך החזרה המיועד, הוא יום 24.10.2006, המתין העותר בשדה התעופה למשפחתו, אך לשווא. לאחר מספר ניסיונות כושלים ליצור קשר טלפוני עם אשתו, עלה בידו לשוחח עם חמותו, אשר הבהירה לו כי אין בכוונת בתה לשוב לישראל, שכן היא מצאה תעסוקה ברומניה ובכוונתה להשתקע שם עם ילדיהם.
3. בעקבות האמור, הגיש העותר תלונה במשטרה נגד אשתו בגין חטיפת ילדיהם. עוד דיווח העותר במהלך חודש אוקטובר 2006 למחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה, היא הרשות המרכזית בישראל לפי אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפת ילדים (להלן: אמנת האג), על דבר חטיפת הילדים. הפרקליטות, בתורה, פנתה לרשות המרכזית ברומניה בבקשה כי תפתח בהליכים משפטיים להשבת הילדים לישראל. בגדרו של ההליך שהתקיים בפני בית המשפט ברומניה, טענה אשת העותר, כי אין להורות על החזרת הילדים לישראל משני טעמים מרכזיים: ראשית, לא מתקיימים בעניינם התנאים הקבועים בסעיף 3 לאמנת האג, היינו, כי אי-החזרתם של הילדים לישראל אינה עולה כדי אי החזרה שלא כדין, כהגדרתה באמנה. לחלופין, מתקיים בעניינם החריג הקבוע בהוראת סעיף 13(ב) לאמנה, היינו, קיים חשש חמור שהחזרת הילדים לישראל תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמידם בדרך אחרת במצב בלתי נסבל, וזאת בהיותה של ישראל מדינה מוכת טרור.
4. ביום 11.10.2007 דחה בית המשפט הרומני טענות אלו. נפסק, כי לא עלה בידי אשת העותר להוכיח כי החזרת הילדים לישראל תעמידם בפני סכנה ממשית. בייחוד כך, נוכח העובדה כי הטרור הפך לתופעה חובקת עולם. והגם שלא ניתן להתעלם מהראיות בדבר המצב הביטחוני השורר בישראל, הרי שמאותן ראיות עולה גם כי אין במצב זה כדי לפגוע בשגרת חייהם של אזרחי ישראל ובתפקודם התקין. לבסוף, הודגש, כי אשת העותר בחרה בעצמה להתגורר בישראל במשך תקופה של כ-5 שנים ולגדל שם את ילדיה, וברי כי לא הייתה מסכימה לעשות זאת לו סברה כי יש בכך כדי להעמידם בסכנה. על יסוד מסקנתה כי הותרת הילדים ברומניה אינה מתיישבת עם הוראותיה של אמנת האג, הורתה הערכאה הדיונית על השבתם לישראל.
5. על פסק-דין זה ערערה אשת העותר בפני בית-המשפט לערעורים ברומניה, תוך שהיא שבה ומעלה את הנימוקים אשר שימשו אותה בהליך הראשון. בחודש ינואר 2008 קיבל בית-המשפט לערעורים, בדעת רוב, את הערעור. הוחלט לשנות ממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, תוך שנקבע, בין היתר, כי העותר הסכים לכך שהילדים ייוותרו עם אמם ברומניה. עוד נקבע, כי הילדים התאקלמו זה מכבר בסביבתם החדשה ואף הוכח כי בהשבתם לישראל, שהמצב הביטחוני בה קשה, יהא כדי להעמידם בסכנה ממשית. ובלשונו של בית-המשפט לערעורים:
"From the Amnesty International reports it results that the town is located in a zone of conflict, the members of the local community erecting walls against terror as it was reported cases of dead people in the mall-Elia Rosen, and the citizens are afraid for their security. At the same time, Amnesty International emphasized that the armed conflict in the area is characterized by the murder of civilians, their massive removal and attacks on civil infrastructures. On the other side, in January 2008, the U.S State Department warned on the collisions between Palestinians and the Israelites with possibilities to result in threats in the region. There are warnings that the demonstrations and fights can occur out of a sudden and possible acts of terrorism can occur in the Middle East, including the Red Sea, the Persian Gulf, the Arabian Peninsula and in the North Africa" (עמ' 11 לתרגום פסק-הדין לאנגלית).
6. מהעתירה שבפנינו ומהתשובה לה, על נספחיהן, עולה כי המסמכים עליהם נסמכה ערכאת הערעור בקביעותיה בדבר המצב הביטחוני השורר בישראל, קרי דו"ח "אמנסטי" ואזהרה לנוסעים שפרסם משרד החוץ האמריקאי, לא הוגשו כלל כראיה בערעור, ולעותר לא ניתנה כל הזדמנות להתייחס לאמור בהם. מתגובת המשיבים עולה עוד, כי ההפניה לדו"ח "אמנסטי" הייתה כללית ביותר, ולמעשה לא ברור לאיזה דו"ח במדויק כוונו הדברים. לאחר מתן פסק-הדין בערעור, ונוכח עמדתה של הרשות המרכזית בישראל כי נפלו בפסק-הדין טעויות, הן בקביעות העובדתיות שבו והן במסקנות המשפטיות המתחייבות מהן, פנתה המחלקה הבינלאומית לרשות המרכזית ברומניה לשם בירור האפשרות להגשת ערעור נוסף על פסק-הדין. משנענתה, כי בהתאם למצב המשפטי השורר ברומניה אין תוחלת בהגשת הליך ממין זה, פנה העותר לבית-הדין האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג, בעתירה לביטול פסק-דינו של בית-המשפט לערעורים. בהתאם לאמור בהודעתם המשלימה של המשיבים מיום 27.5.2009, נכון לכתיבת שורות אלו, הגישה רומניה לבית-הדין האירופאי את עמדתה בנוגע לעתירה, וגם העותר הגיש את תגובתו.
העתירה דנן
7. בעתירה שבפנינו מבקש העותר כי נורה למשיבים לנקוט בכל האמצעים הדיפלומטיים והמשפטיים העומדים לרשותם לשם ביטול פסק-דינו של בית-המשפט לערעורים ברומניה. עם אמצעים אלו הוא מונה, בין היתר, הודעה לממשלת רומניה לפיה יש בפסק-הדין משום הפרה של הוראות אמנת האג; הגשת מחאה רשמית לממשלת רומניה; זימון שגריר רומניה בישראל לבירור בפני שר החוץ; פנייה לגופים בינלאומיים שונים, לרבות האו"ם, בדרישה לביטול קביעותיו של בית-המשפט לערעורים; ופתיחה בהליכים פליליים נגד אשת העותר, לרבות הליכים להסגרתה, בגין ביצועה של עבירת חטיפה. לדידו של העותר, פסיקתו של בית-המשפט לערעורים אינה מבוססת כלל ועיקר, אינה מתיישבת עם הפסיקה המקובלת במדינות אחרות וכמוה אף ככפירה מצד רומניה בהוראותיה של אמנת האג. לגישתו, נוכח השלכותיו של פסק-הדין על כלל אוכלוסיית ישראל, אין די בסיוע שהוגש לו בידי המשיבים. חובתם של המשיבים לפעול להשבת הילדים נגזרת, מוסיף העותר וטוען, מחובתם כלפי אזרחי מדינת ישראל בכלל וכלפי העותר וילדיו בפרט. זוהי חובה פוזיטיבית, המעוגנת בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 ובאמנת האג עצמה. לחלופין, נטען כי אף אם אין מדובר בחובה פוזיטיבית, הרי שהחלטת המשיבים להימנע מנקיטת פעולות נוספות לשם השבת ילדיו לוקה באי- סבירות קיצונית, באופן שיש בו כדי להצדיק את התערבותו של בית-משפט זה.
8. המשיבים, מצדם, טוענים כי דין העתירה להידחות. הם חולקים אמנם על קביעתו של בית-המשפט הרומני לערעורים, וסבורים כי נפלה טעות בפסק-הדין בכל הנוגע לפירושו של החריג הקבוע בהוראת סעיף 13(ב) לאמנת האג, כמו גם באופן יישומו בנסיבותיה הפרטניות של הפרשה. בייחוד כך, נוכח העובדה כי לא הוצגה תשתית ראייתית מספקת לתמיכה בטענה לתחולת הוראתו של הסעיף. ברם, לגישתם, מעבר לפעולות שננקטו אין בידם לעשות דבר לשינוי פסק-דינה של הערכאה המוסמכת. המשיבים מבקשים להדגיש כי הם ממשיכים לסייע לעותר, הן במישור המשפטי - והכוונה למסירת מידע רלוונטי לבא-כוחו של העותר, לשם ניהול העתירה בפני בית-הדין לזכויות אדם, והן במישור הדיפלומטי - באמצעות פנייה לגורמים הרלוונטיים ברומניה. אולם, הפעולות שאת נקיטתן מבקש העותר אינן פעולות מקובלות, אין הן עולות בקנה אחד עם אינטרסים אחרים של הציבור בישראל, ולסופו של יום אף לא יהא בהן כדי להביא לביטולו של פסק-הדין שניתן, מוטעה ככל שיהיה. לגישת המשיבים, פסק-דינו של בית-המשפט לערעורים ברומניה אינו עולה כדי הפרה של הוראות אמנת האג, אלא לכל היותר מיישם פרשנות שגויה של הוראותיה. אף אין מקום לנקיטת הליכים פליליים בישראל נגד אשת העותר, בנסיבות בהן היא פועלת בהתאם לפסק-דין שניתן בערכאה מוסמכת ונוכח העובדה כי בהתאם למדיניות התביעה בישראל, העמדה לדין של הורה המואשם בחטיפת ילדו, שמורה למקרים חריגים, אשר המקרה דנן אינו נמנה עמם. עם זאת, בהודעתם המעדכנת מיום 29.12.2008, עמדו המשיבים על פעולות נוספות שננקטו במישור הדיפלומטי, לרבות קיום פגישה עם שגריר רומניה בישראל, פגישה עם מנהלת מחלקת זכויות אדם במשרד החוץ הרומני, ומכתב שנשלח משר המשפטים בישראל אל מקבילו ברומניה. ממגעים אלה עלה, כי הגם שעמדתה הרשמית של ממשלת רומניה הנה כי אין היא רואה בישראל מקום מסוכן, וכך היא אף מתעתדת לטעון בתשובתה לעתירה שהגיש העותר לבית-הדין האירופי לזכויות אדם, הרי שאין זה מסמכותה להביא לשינוי פסק-דין של הרשות השופטת, שמעמדה עצמאי.
9. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 26.2.2009, הורינו למשיבים לבחון את האפשרות לדרוש את הסגרתה של אשת העותר לישראל, נוכח החשש כי יש במעשיה משום עבירה פלילית בהתאם לדין החל בישראל. בהודעתם המשלימה מיום 27.5.2009 נותרו המשיבים בדעתם, לפיה אין מקום לנקיטת הליכים פליליים נגד האשה. המשיבים שבו וציינו, כי מדיניות התביעה הכללית בישראל, כפי שמצאה ביטויה בהנחיות פרקליט המדינה, היא כי חרף העובדה שחטיפת ילד בידי אחד מהוריו עלולה, במקרים המתאימים, להקים עבירה פלילית בהתאם להוראת סעיפים 370 ו-373 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, הרי שככלל יש להעדיף במקרים אלה פעולה במישור האזרחי, תוך שימוש בכלים הקבועים באמנת האג. השימוש בסמכות הפלילית שמור למקרים חריגים, בהם הילד הורחק מישראל באלימות, ההורה החוטף הפר צווים שניתנו מאת בתי-משפט בארץ או בחו"ל או שהילד הורחק למדינה אשר לא הצטרפה לאמנת האג. הטעם לאימוץ מדיניות זו, כך לגישת המשיבים, נעוץ בעובדה כי נקיטת הליך פלילי, לרבות הליך הסגרה, נגד ההורה החוטף עלולה לסכל האפשרות להחזרתו באופן רצוני, וחמור מכך - אף להזיק לילד הנחטף. מדיניות זו של התביעה הכללית בישראל עולה בקנה אחד עם המדיניות שאומצה במדינות שונות ברחבי העולם, לרבות ארה"ב, אנגליה, קנדה ואוסטרליה.
דיון
התשתית הנורמטיבית
10. על סוגית חטיפת קטין שטרם מלאו לו 16 שנים, והברחתו למדינה זרה בידי אחד מהוריו תוך פגיעה בזכויות המשמורת של ההורה האחר, חולשות הוראותיה של אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים. אמנה זו נחתמה ביום 25.10.1980 ואושררה בידי מדינת ישראל עם חקיקת חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991, בו אומצה האמנה כלשונה. "פגיעה בזכויות המשמורת של ההורה האחר", כמובנה באמנה, עניינה בעיקר בפגיעה בזכותו לקבוע את מקום מגוריו של הקטין, בין לבדו ובין בעצה אחת עם ההורה השני (סעיף 5 לאמנה).
11. התכלית המרכזית שבבסיס האמנה הינה יצירת מנגנונים שיאפשרו נקיטת פעולה דחופה להחזרתו המידית של הקטין למקום מגוריו הרגיל (סעיף 1 לאמנה; ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, 437 (1995)) . זאת, בהתבסס על ההשקפה לפיה השבה מיידית זו עולה בקנה אחד עם טובתו של הקטין, ואילו את ההכרעה בסוגית משמורתו הקבועה יש להשאיר לבית-המשפט המוסמך במדינה ממנה נלקח (סעיף 16 לאמנה; סעיף 19 לאמנה; ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, 292 (1995)). לפיכך, בהתקיים התנאים הקבועים בהוראת סעיף 3 לאמנה, מוטלת על הרשות המנהלית או השיפוטית במדינה אליה הוברח הקטין (להלן: "המדינה המתבקשת") החובה להורות על החזרתו למקום מגוריו הרגיל (סעיף 12 לאמנה). עם זאת, לחובה זו נקבעו חריגים, בדמות הגנות שונות בהן מכירה האמנה (רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 267 (1999)). לענייננו רלוונטית ההגנה הקבועה בסעיף 13(ב) לאמנה, ואותה ניתן לכנות הגנת הנזק, מורה בזו הלשון: