בג"ץ: החלטת השר סבירה- אל על תפעיל קו טיסות סדיר מנתב"ג לאילת

השופט א' גרוניס:

2.             

3.            ביום 4.2.2010 התפרסמה החלטת שר התחבורה, המשיב 1 בעתירות שלפנינו, לפיה תמונה אל על כמוביל נוסף בטיסות בקו נתב"ג-אילת-נתב"ג בתנאים מסוימים. עד למועד קבלת ההחלטה האמורה הופעלו הטיסות הפנים-ארציות לאילת על-ידי שתי חברות: ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ, היא העותרת בבג"ץ 1882/10 (להלן - ארקיע), וישראייר תעופה ותיירות בע"מ, היא העותרת בבג"ץ 1925/10 (להלן - ישראייר). אל על, ארקיע, וישראייר תוקפות כולן את החלטת שר התחבורה. ארקיע וישראייר טוענות, כי יש בכניסתה של אל על כמוביל נוסף לאילת כדי לסכן את התחרות בקו. אל על, אשר הגישה את העתירה בבג"ץ 1949/10, יוצאת נגד התנאים שנקבעו בהחלטת השר לקבלת רישיון התעופה.

רקע עובדתי

4.            בחודש פברואר 2009 פנתה אל על לרשות התעופה האזרחית, היא המשיבה 2 בעתירות (להלן - הרשות), בבקשה כי תמונה כמוביל תעופה פנים ארצי לאילת. באותה עת הייתה רשאית אל על להטיס לאילת רק תיירים שהגיעו לארץ בטיסותיה הבינלאומיות לישראל. ביום 7.4.2009 השיב מנהל הרשות לבקשת אל על בשלילה, תוך שהוא מציין כי אם יחול שינוי בנסיבות תישקל הבקשה בשנית. ביום 29.6.2009, לאחר פנייה נוספת של אל על, העביר מנהל הרשות מכתב המפרט את נימוקיו לדחיית הבקשה. מן האמור במכתב זה עולה, כי בהתחשב בביקושים הקיימים לטיסות פנים לאילת עלול מתן רישיון למובילים נוספים לפגוע ביציבות התעופה הפנים ארצית. לאחר קבלת מכתב זה, הוסיפה ופנתה אל על בבקשה לקבל רישיון להפעלת טיסות לאילת. גורמים נוספים פנו אף הם אל שר התחבורה בבקשות התומכות בבקשת אל על. בחודש יולי 2009 החליטה הרשות לבחון מחדש את עמדתה ביחס לבקשת אל על. לפיכך, הוזמנו חברות התעופה וכן הגורמים המינהליים הרלוונטיים להציג את עמדתם בנושא בפני מנהל הרשות. ביום 12.8.2009 התקיים דיון בנושא ברשות, בהשתתפות כלל הגורמים הרלוונטיים. בעקבות הדיון, הודיע מנהל הרשות לשר התחבורה, כי בהתאם למדיניות השר ניתן לאפשר עקרונית הפעלת טיסות סדירות של אל על מנתב"ג לאילת. לצד זאת, הומלץ כי תתבצע עבודת מטה לשם גיבוש פרטי הרישיון ותנאיו. ביום 26.8.2009 הודיע השר, כי בכוונתו לאמץ את המלצת מנהל הרשות ולאשר באופן עקרוני את כניסתה של אל על כמוביל נוסף בקו לאילת. לאחר פרסום הודעת השר הגישו ישראייר וארקיע עתירות לבית משפט זה (בג"ץ 7533/09 ובג"ץ 7608/09). ביום 7.1.2010 דחה בית משפט זה את העתירות על הסף מחמת היותן מוקדמות. לצד זאת צוין בהחלטה, כי לעותרות נשמרות כל טענותיהן לכשתתקבל החלטה סופית של שר התחבורה בעניין.

5.            כאמור, ביום 4.2.2010 קבע שר התחבורה, כי אל על תקבל רישיון לשמש כמובילת פנים בטיסות בקו נתב"ג-אילת-נתב"ג. זאת, בתנאי שתעמוד בתנאים מסוימים. יוער, כי החלטה זו אימצה את המלצות מנהל הרשות, אשר גובשו באישור ועדה מייעצת שהוקמה לצורך גיבוש ההחלטה בעניין זה מכוח הוראות סעיף 8א לחוק רישוי שירותי תעופה, התשכ"ג-1963 (להלן - החוק). בוועדה היו חברים גורמים רלוונטיים ממשרדי ממשלה שונים, ביניהם נציגי משרד האוצר, משרד התיירות, משרד ראש הממשלה, משרד התחבורה וכן נציגי הרשות. עוד יוער, כי במהלך עבודת המטה אף נתקבלה עמדת הממונה על ההגבלים העסקיים. בהחלטת השר נקבע כי הרישיון שיוענק לאל על יותנה בתנאים הבאים: ראשית, נקבעו תנאי מינימום ומקסימום ביחס לתדירות הטיסות שתפעיל אל על מדי יום וכן ביחס למספר המושבים שיוצעו על-ידה מדי יום (לא יותר מ-430 מושבים ליום לכל כיוון). שנית, הוחלט להפריד בין פעילות מועדון "הנוסע המתמיד" של אל על בקווים הבינלאומיים ובקווים הפנימיים. היינו, נוסעים חברי המועדון לא יוכלו לנצל זכויות שצברו בטיסות הבינלאומיות של אל על במסגרת טיסות לאילת. בנוסף, הוחלט לקבוע מחיר מקסימאלי עדכני ואחיד לכרטיסי הטיסה לאילת, שיחייב את כל החברות המפעילות טיסות לעיר. עוד נקבע, כי חברת ישראייר תשוחרר מהמחויבויות ללוח טיסות והיצע מושבים, אשר נקבעו במסגרת מכרז משרד התחבורה משנת 1995. לבסוף נקבע, כי ההחלטה בדבר מתן הרישיון ותנאיו תיבחן בתוך שישה חודשים מיום תחילת פעולת קווי אל על לאילת. בתום תקופה זו תיבחן האפשרות לשינוי הרישיון והתנאים שנקבעו ואף לביטולם. שלוש החברות עותרות נגד החלטה זו.

טענות הצדדים

6.            במסגרת העתירות שלפנינו יוצאות ארקיע וישראייר נגד עצם ההחלטה לאפשר לאל על להפעיל טיסות סדירות בקו נתב"ג-אילת. אל על, לעומת זאת, עותרת נגד התנאים שנקבעו בהחלטה ונגד הקביעה של תקופת מבחן בת חצי שנה ליישומם.

7.            ארקיע וישראייר תוקפות את החלטת השר הן במישור הפרוצדוראלי והן במישור המהותי. בתמצית יצוין, כי טענתן העיקרית של השתיים במישור הפרוצדוראלי הינה, כי המשיבים לא הציגו כל טעם המצדיק את השינוי שחל תוך זמן קצר בעמדת הגורמים המקצועיים ביחס לכניסת אל על לשוק טיסות הפנים לאילת. לטענת החברות, עד למועד קבלת החלטת השר לא חל כל שינוי בנסיבות ובגורמים שפורטו בהחלטת מנהל הרשות מיום 29.6.2009, בה הוא קבע כי אין מקום לצרף מוביל נוסף לקו. מכך מסיקות החברות, כי השינוי בעמדת הגורם המקצועי נבע מלחצים פסולים שהופעלו עליו על-ידי השר וגורמים נוספים בעלי אינטרס. עוד נטען, כי היה על המשיבים לקבל את ההחלטה בדרך של החלטת ממשלה ואף לערוך מכרז לבחירת המוביל הנוסף בקו. לגופם של דברים טוענות ארקיע וישראייר, כי כניסתה של אל על לשוק הטיסות הפנימיות מסכנת את התחרות ההוגנת בקו לאילת. זאת, נוכח כוחה העודף של אל על בשוק הטיסות הבינלאומי בישראל, בו היא שולטת באופן מוחלט. לגישתן, התנאים שנקבעו בהחלטת השר אינם מספיקים כדי למנוע מאל על לנצל כוח זה על מנת לטרפד את פעילותן בקו הטיסות לאילת ובקווים בינלאומיים. עוד מוסיפות ארקיע וישראייר, כי מן הראוי לאזן את ההחלטה על-ידי פתיחת קווים בינלאומיים נוספים לתחרות מול אל על.

8.            אל על, מצידה, טוענת כי במסגרת ההחלטה על הענקת הרישיון לא היה רשאי השר לשקול שיקולים הנוגעים לאינטרסים של החברות המתחרות. זאת, שכן מדובר בשיקולים זרים להחלטה. בנוסף, טוענת אל על כי המלצת מנהל הרשות מיום 29.6.2009 ניתנה בחוסר סמכות, ולכן אין באמור בה כדי לחייב את השר במסגרת החלטתו הסופית. לגופה של ההחלטה, טוענת אל על כי התנאים שנקבעו מגבילים יתר על המידה את נתח השוק שלה בטיסות לאילת. לשיטתה, מגבלה זו פוגעת באפשרות לפתח תחרות אמיתית והוגנת בטיסות הפנים לאילת. אל על מוסיפה, כי העובדה שתנאי הרישיון ייבחנו מחדש בתוך חצי שנה יוצרת אי-וודאות שאינה מאפשרת לה לכלכל צעדיה לעניין הפעילות בקו.

9.            המשיבים טוענים בתגובה, כי לא נפל כל פגם בהחלטת השר, המצדיק התערבות בה. במישור הפרוצדוראלי, טוענים המשיבים כי ההחלטה התקבלה לאחר שהתקיים דיון ונשמעו עמדות כלל הגורמים הרלוונטיים, לרבות החברות העותרות. עוד נטען, כי עצם העובדה שהחלטת השר התקבלה בהתאם למדיניות המעודדת תחרות בקווי התעופה בישראל אינה הופכת אותה לפסולה כשלעצמה. לגופם של דברים, טוענים המשיבים כי החלטת השר מאזנת בצורה סבירה ומידתית בין השיקולים השונים הצריכים לעניין, ובראשם שמירה על אינטרס הציבור בתחרות הוגנת. בהקשר זה מציינים המשיבים, כי הקביעה מראש של תקופת מבחן בת חצי שנה ליישומה תאפשר לכלל הגורמים המעורבים לבחון בבוא העת האם יש ממש בחששות שמעלות החברות בעתירות השונות. לפיכך, גורסים המשיבים, אין מקום לפסול את ההחלטה בטרם נבחן מימושה. 

דיון

10.         ראשית אתייחס לטענות שהעלו הצדדים ביחס להליך קבלת ההחלטה. בין הצדדים השונים בענייננו אין מחלוקת כי שר התחבורה הוא הגורם המוסמך להענקת רישיון להפעלת קווי תעופה בישראל ומישראל ואליה (סעיף 2 לחוק). סעיף 3 לחוק קובע, כי השר אף רשאי להתנות את הרישיון בתנאים, וכן להורות על שינוי בתנאי הרישיון. בענייננו, פעל השר במסגרת הסמכות הנתונה לו לפי סעיף 3(ב) לחוק, שכן ההחלטה בדבר מינוי אל על כמוביל בטיסות לאילת משנה למעשה את תנאי הרישיון הקיים שלה. יצוין, כי מאחר שההחלטה הסופית שנתקבלה כללה תנאים שאל על התנגדה להם, פעל השר בהתאם לאמור בסעיף 3(ב) לחוק וקיבל את ההחלטה לאחר התייעצות עם שר התיירות ובעקבות קבלת עמדת של הוועדה המקצועית שמונתה. מן האמור אנו למדים, כי הגורם המוסמך על-פי חוק לקבל החלטה בדבר מתן רישיון להפעלת קווי תעופה הוא שר התחבורה. היינו, החלטת השר, והיא בלבד, מהווה החלטה מחייבת לפי החוק. זאת, להבדיל מעמדתם של גורמים מקצועיים, כגון מנהל הרשות, אשר הוצגה במקרה דנא לצדדים. לשון אחר, לא ניתן לראות במכתבו של מנהל הרשות מיום 29.6.2009, בו הומלץ לדחות את בקשת אל על, משום החלטה מחייבת של הגורם המוסמך לפי חוק. משכך, ברי כי אין בהחלטה זו לכבול את ידיו של השר בבואו להכריע בבקשת אל על בעניין הפעלת הקו לאילת.

11.         לצד זאת, לא ניתן להתעלם מכך שמנהל הרשות הינו הגורם המקצועי העיקרי הממליץ לשר התחבורה בעניין זה. במובן זה, לעמדתו, כמייצג את רשות התעופה האזרחית, יש משקל רב במסגרת קבלת החלטה בתחום זה. מעבר לכך, אין מחלוקת כי במקרה דנא שינה מנהל הרשות את עמדתו המקצועית תוך תקופה קצרה יחסית. השאלה הנשאלת היא, האם די בעובדה שהגורמים המקצועיים שינו עמדתם תוך תקופה קצרה כדי לפסול את החלטת השר. לעניין זה טוענים המשיבים, כי שינוי עמדתו של מנהל הרשות הושפע, מפניות גורמים שונים אליו וכן ממדיניות השר הממונה על משרד התחבורה, אשר נכנס לתפקידו בחודש אפריל 2009. ארקיע וישראייר טוענות, מנגד, כי העובדה ששר התחבורה גיבש מדיניות בנושא טרם קבלת עמדת הגורמים המקצועיים מהווה משוא פנים המצדיק את פסילת ההחלטה. אינני סבור כי ניתן לקבל טענה זו. טבעי הוא, ואף מתבקש, ששר ממונה על משרד יהא בעל עמדה עקרונית בסוגיות שונות הנוגעות לפעילות משרדו. הסוגיה העומדת בפנינו הינה ממין הנושאים הללו. שאלת פתיחת קווי תעופה לתחרות היא שאלה אשר מושפעת הן מגורמים מקצועיים, אך גם מהשקפת עולם כלכלית כוללת. אין פסול בכך ששר התחבורה מעוניין, באופן עקרוני, לעודד תחרות בקווי תעופה. לא מדובר בדעה קדומה או במשוא פנים, אלא בשיקולי מדיניות ענייניים ולגיטימיים. בוודאי שאין בעצם קיומם כדי להביא לפסילת ההחלטה מיניה וביה.

12.         מעבר לכך, מדיניות עידוד ה"שמיים הפתוחים" זכתה לעיגון סטטוטורי. זאת, בדרך של תיקון חוק רישוי שירותי התעופה ביום 15.6.2006, במסגרת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2006), התשס"ו-2006 (להלן - חוק ההסדרים לשנת 2006). בגדר התיקון האמור נוסף לסעיף 3 לחוק, אשר כאמור קובע את סמכות השר להתנות תנאים למתן רישיון להפעלת קווי תעופה, סעיף קטן (ג) הקובע כדלקמן:

"שר התחבורה יפעיל את סמכויותיו לפי סעיף זה, ככל הניתן בנסיבות הענין, באופן שלא יפגע בתחרות בענף התעופה האזרחית ובקידומה, לטובת רווחת ציבור המשתמשים ולתועלת המשק." 

           תיקון אף בוצע בסעיף 5 לחוק, אשר קובע את השיקולים אותם רשאי השר לשקול במסגרת החלטה בדבר סירוב למתן רישיון. נאמר בתיקון (שהוסיף את סעיף 5(6)), כי השר רשאי לסרב ליתן רישיון אם ראה שנתינתו עלולה לגרום לתחרות בלתי הוגנת, משום שנקבע מחיר הנמוך מן המחיר ההוגן. דברי ההסבר להצעת חוק ההסדרים לשנת 2006 אף מציינים במפורש כי מטרת התיקונים האמורים הינה לעודד את מדיניות ה"שמיים הפתוחים" בתעופה הישראלית ולקדם תחרות בענף התעופה האזרחית (ראו, הצעת חוק ההסדרים לשנת 2006, ה"ח 236, 335-333 (8.5.2006)). אומנם, דברי ההסבר מתייחסים בעיקר לשוק התעופה הבינלאומי, אך מכך אין להסיק כי מדיניות זו אינה חלה אף בשוק הטיסות הפנימיות. זאת, גם בהתחשב בעובדה כי ארקיע וישראייר נהנות באופן ישיר מיישום מדיניות "השמיים הפתוחים" בשוק הבינלאומי. עינינו הרואות אם כך, כי מדיניות שר התחבורה במקרה דנא בדבר עידוד תחרות בשוק התעופה, משקפת שינוי סטטוטורי. אינני רואה פסול בכך שהרשות החליטה לבחון מחדש את עמדתה המקצועית נוכח מדיניות זו. כידוע, הרשות המינהלית רשאית לבחון מחדש החלטותיה, במיוחד בתחומים בהם מעורבות החלטות מדיניות (השוו, בג"ץ 2223/04 לוי נ' מדינת ישראל, פיסקה 39 (לא פורסם, 4.9.2006)). במיוחד אמורים הדברים בהתחשב בכך שרשות התעופה האזרחית ציינה מראש כי ייתכנו נסיבות שיובילו לבחינת ההחלטה מחדש. מעבר לכך, מן האמור ניתן ללמוד כי במסגרת ההחלטה בדבר מתן רישיון להפעלת קווי תעופה מחויב השר לשקול, לפי חוק, את השפעת החלטתו על התחרות באותו ענף ועל טובת הציבור.