הנשיאה ד' ביניש:
1. לפנינו שתי עתירות אשר הוגשו על-ידי ארגוני זכויות אדם, ואשר עניינן המצב ההומניטרי ברצועת עזה עקב מצב הלחימה השורר שם במסגרת המבצע הצבאי המתקרא "עופרת יצוקה". העתירה בבג"ץ 201/09 מתייחסת לעיכובים הנגרמים בפינויים של פצועים ברצועת עזה אל בתי החולים, ולטענות לפיהן מותקפים בידי צה"ל אמבולנסים וצוותים רפואיים. העתירה בבג"ץ 248/09 מופנית נגד המצב בו נגרם מחסור בחשמל ברצועת עזה, אשר מונע את תפקודם התקין של בתי חולים, מרפאות, מערכת המים ומערכת הביוב, ולטענת העותרת כך בשל מניעה שיוצר צה"ל.
רקע
2. כשמונה שנים נתונים יישובי "עוטף עזה" תחת איום של ירי טילים ופצצות מרגמה הנורים בידי אנשי ארגוני הטרור הפועלים מרצועת עזה, ומכוונים לעבר אוכלוסייה אזרחית בערים וביישובים בדרום הארץ. לאחר עליית ארגון החמאס לשלטון בעזה התעצמו ורבו פעולות הטרור. היקף הירי התרחב והתפרש על פני שטח נרחב בישראל; טווח הירי של הטילים גדל, גרם להרג אזרחים ושיבש את אורחות חייהם של כל תושבי דרום-מערב ישראל.
משך תקופה ארוכה בה נהגה ישראל באיפוק ובריסון פעלו ארגוני הטרור ברצועת עזה ובראשם החמאס להעצמת יכולותיהם, הבריחו כמות עצומה של נשק וטילים דרך מאות מנהרות תת קרקעיות שנחפרו על-ידם, שיכללו את הנשק שנעשה בו שימוש והגבירו את האיום על התושבים שבטווח האש.
3. ביום 27.12.08 פתח צה"ל במבצע צבאי רחב היקף שיזמה ישראל באזור רצועת עזה, במטרה להפסיק את ירי פצצות המרגמה וטילי הקסאם והגראד לעבר יישובים ישראליים בדרום המדינה, ולשנות את המציאות הביטחונית בדרום הארץ שנגרמה מידי החמאס, ארגון הטרור השולט ברצועת עזה. במסגרת פעילות זו תקף חיל האוויר הישראלי יעדים המשמשים את שלטון החמאס ברצועת עזה, וביום 3.1.09 הצטרפו כוחות שריון, רגלים והנדסה של צה"ל ללחימה בתוך רצועת עזה. באזור מתנהלת לחימה כבדה בתנאים קשים. המתחמים והיעדים הצבאיים נמצאים בתוך אזורים המיושבים על-ידי אוכלוסייה אזרחית, ולעיתים אף בתוך הבתים עצמם. למרבה הצער, נפגעת האוכלוסייה המקומית עקב כך פגיעה קשה ומכאיבה.
4. שתי העתירות הוגשו ביום 7.1.09, וכבר ביום 9.1.09 קיימנו בהן דיון דחוף במאוחד. במהלך הדיון הוברר מתגובת המדינה, כי צה"ל הקים חמ"ל הומניטרי אשר נועד לפתור את קשיי התיאום בפינוי פצועים וכי נעשות פעולות לשיקום תשתית החשמל ברצועת עזה. עם זאת, לא הגיע לדיון ביום 9.1.09 איש מבין האמונים על המצב ההומניטרי ברצועת עזה מטעם הצבא על-מנת להבהיר את תמונת המצב, את אופן פעילות המנגנונים ההומניטריים שהוקמו על-ידי המדינה, ולהשיב על שאלותינו הפרטניות. בנסיבות אלה, קבענו בתום הדיון כי נדרשת תגובה פרטנית מטעם המדינה באשר למנגנונים שנקבעו והצעדים שננקטו לשם מתן אפשרות לפינוי פצועים בדרך אפקטיבית יותר. כן מצאנו כי נדרש עדכון ביחס לפעילות המבוצעת לשם תיקון קווי החשמל ואספקת החשמל לרצועת עזה. על כן, הורינו לבאי-כוח המדינה להגיש תגובה מעודכנת ומפורטת, מלווה בתצהיר של דרג בכיר האחראי להסדרים ההומניטריים ברצועת עזה. ביום 13.1.09 הוגשה תגובתה המפורטת של המדינה בליווי תצהירו של ראש מנהלת התיאום והקישור בעזה, אל"מ משה לוי, וביום 15.1.09 קיימנו דיון נוסף בעתירה, אליו זומן המצהיר מטעם המדינה. לקראת הדיון שנקבע הוגשו לנו גם הודעות מעדכנות מטעם העותרים.
טיעוני העותרת בבג"ץ 201/09
5. העותרת טוענת כי מאז החל המבצע הצבאי ברצועת עזה, ביום 27.12.08, אירעו מקרים רבים בהם ירו כוחות צה"ל על צוותי רפואה בעת מילוי תפקידם, וזאת למרות העובדה שעל הרכבים והמדים של צוותי הרפואה מופיע סמל ההבחנה המוכר והמוסכם באמנות ג'נבה. לפי הנטען, ביום 4.1.09 בלבד נהרגו ארבעה אנשי צוות רפואי כתוצאה מתקיפת צה"ל בעת מילוי תפקידם, וכן פורטו מקרים נוספים בהם נפגעו אנשי צוות רפואי כתוצאה מתקיפות צה"ל. טענה נוספת בפי העותרת הינה כי הסהר האדום הפלסטיני וכן הצלב האדום הבינלאומי נתקלים בקשיים חמורים בתיאום להעברת פצועים לטיפול רפואי. זאת, הן בשל הקרבות המתמשכים, הן בשל סירוב הצבא לאפשר תנועה בין צפון הרצועה לדרומה והן בשל הסרבול באופן התיאום. לטענת העותרת, חולפות שעות רבות מזמן הפנייה בבקשה לתיאום ועד לביצוע התיאום בפועל. במקרים מסוימים, כך נטען, חיכו הצוותים הרפואיים יממה שלמה לתיאום. לטענת העותרת, פגיעה זו בצוותים הרפואיים ובמאמצי הפינוי והחילוץ מנוגדת להוראות המשפט הבינלאומי ההומניטרי המנהגי ואף אסורה לפי חוקת בית הדין הבינלאומי הפלילי; וכן מנוגדת להוראות המשפט המנהלי הישראלי, בהיותה בלתי מידתית. לבסוף, ביקשה העותרת מבית המשפט להוציא צו ביניים אשר יורה למשיבים לאפשר ולתאם את פינויים של פצועים מבני משפחת אלעאידי, אשר נפגעו מפגזים שנורו על-ידי צה"ל לעבר ביתם בליל ה-3.1.09, ואשר לכודים בביתם מאז ליל האירוע נוכח כישלון כל מאמצי התיאום לפינויים. בהודעתה המעדכנת של העותרת, שהוגשה רק בעת הדיון האחרון, פורטו מקרים נוספים בהם בוצע, לטענתה, ירי לעבר צוותים רפואיים, וכן נמנעה הושטת סיוע מהיר למשפחות שנפגעו.
טיעוני העותרים בבג"ץ 248/09
6. עתירה זו מתמקדת במחסור בחשמל הקיים ברצועת עזה, ובה פירטו העותרים את כמויות החשמל והסולר התעשייתי הדרושות ברצועת עזה, לעומת הכמויות אשר ישראל איפשרה את הכנסתן לרצועה בחודשים האחרונים. נטען, כי מאז יום 27.12.08 מנעה מדינת ישראל כל אספקה של סולר תעשייתי לרצועה, וכתוצאה מכך החל מיום 30.12.08 נסגרה לחלוטין תחנת הכוח ברצועת עזה (המספקת כשליש מכמות החשמל הדרושה לתושבי הרצועה). עוד נטען בעתירה, כי ביום 3.1.09 גרמה תקיפת צה"ל ברצועת עזה נזק לשבעה מבין 12 קווי החשמל המובילים חשמל מישראל ומצרים אל רצועת עזה. כתוצאה מכך, נטען כי לתושבים נותקה הגישה לחשמל, לרבות בבתי חולים, במתקן טיהור מי השפכים המרכזי ברצועת עזה ובמתקנים חיוניים נוספים. עוד נטען, כי תיקון קווי החשמל הפגועים אינו אפשרי היות שישראל מונעת את העברתם של חלקי החילוף הדרושים וכן נוכח מצב הלחימה המתמשך, שאינו נותן שהות מספקת לתיקונים המבוצעים בידי עובדים פלסטיניים. העותרים פירטו בעתירתם את הפגיעות ההומניטריות באוכלוסייה האזרחית כתוצאה מהמחסור בחשמל: ניתוקם של אלפי בני-אדם מגישה למים זורמים; הביוב זורם ברחובות עקב מחסור בחשמל למשאבות הביוב ולמתקני הטיהור, ובמתקן הטיהור בעיר עזה הגיעה ההצפה עד כה למרחק של כקילומטר מהמתקן; כרבע מיליון בני אדם נמצאים ללא חשמל כבר למעלה משבועיים; בתי החולים ברצועת עזה תלויים לחלוטין בגנראטורים, אשר עומדים על סף קריסה היות והם עובדים באופן רציף ומעבר לקיבולתם; פעילותן של מרבית המאפיות ברצועת עזה הושבתה עקב המחסור בגז בישול ובחשמל, והדבר הוביל למחסור חמור בלחם ברצועת עזה. בהיבט זה נטען בעתירה כי השליטה של מדינת ישראל באספקת החשמל לרצועת עזה, בייחוד כיום, עת חיילי צה"ל משתלטים על חלקים נרחבים מהרצועה, מטילה על מדינת ישראל חובות מוגברות ביחס לאספקת צורכי האוכלוסייה האזרחית ברצועה, בייחוד בכל האמור ביחס לתפקודם התקין של מוסדות רפואה, מתקני אספקת מים ומתקנים להזרמת ביוב.
טיעוני המשיבים
7. תגובתם המקדמית של המשיבים לשתי העתירות, מיום 8.1.09, כללה עמדה משפטית ופירוט עובדתי ראשוני לגוף הטענות. בתגובותיהם המעדכנות שהוגשו לנו וכן בדיונים שקיימנו בעתירות, השלימו המשיבים ככל שניתן בנסיבות, את תמונת המצב העובדתית ברצועת עזה. מלכתחילה ביקשו לדחות את העתירות על הסף בהיותן כוללניות ונוכח היות הנושאים המועלים בהן בלתי שפיטים. על-פי הנטען על-ידם, בעת שמתנהלות פעולות לחימה אין בית המשפט יכול להידרש לסוגיות מעין אלו, ולו מן הטעם שאין אפשרות להציג בפני בית המשפט בזמן אמת את התמונה הדינאמית של שדה הקרב. עם זאת, ציינו המשיבים כי צה"ל פועל בהתאם לדיני המשפט הבינלאומי ההומניטרי, וכי מקובל עליהם שעל הצבא מוטלות חובות לקיים את הצרכים ההומניטריים של האוכלוסייה האזרחית גם בזמן פעילות לחימה וכי יש להיערך לכך מראש, כפי שנקבע על-ידי בית משפט זה בבג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פ"ד נח(5) 385 (להלן: עניין רפיח), בכפוף לשינויים המתחייבים מהנסיבות. בהקשר זה נטען כי מאז יישום תכנית ההתנתקות, בחודש ספטמבר 2005, אין עוד מצב כיבוש ברצועת עזה ואין למדינת ישראל שליטה על הנעשה בתחומיה. לפיכך, אין כיום "מפקד צבאי", כמשמעותו על-פי דיני הכיבוש, היכול לפעול בכל תחומי רצועת עזה. כן נטען, כי היות ואין כל קשר בין ישראל לבין שלטון הטרור של ארגון החמאס ברצועת עזה, הדבר מחייב לבצע את התיאומים ההומניטריים השונים מול ארגונים בינלאומיים ומול הועדה האזרחית הפלסטינית אשר משרדיה מצויים ברמאללה.
8. באשר למנגנונים השונים אשר הוקמו על-ידי מדינת ישראל לשם מתן סיוע הומניטרי לאוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה, פורט בתגובת המדינה כי לקראת המבצע הצבאי, המתקרא "עופרת יצוקה" תוגברה מנהלת התיאום והקישור בעזה ב-66 קציני מילואים וב-20 קצינים סדירים; מינהלת התיאום והקישור כולה תוגברה ל-300 איש; והוקם מערך של חדרי מלחמה הומניטריים (חמ"לים) בחלוקה לפי נושאים: בריאות, ארגונים בינלאומיים ותשתיות, אשר תפקידם לתת מענה בזמן אמת לבעיות ההומניטריות המתעוררות במהלך הלחימה והידוק הקשר בין הגורמים המבצעיים לבין גורמי התיאום והקישור. כל אחד מחדרי המלחמה הללו פועל במשך כל שעות היממה, תוך ליווי מקצועי ומשפטי צמוד. כמו כן, בכל חטיבה מבצעית הוקם תא הומניטרי שבו 5 קצינים, כדי לתאם את הפעולות אל מול השטח ואל מול הארגונים הבינלאומיים. הקשרים והתיאום, כך נטען, מתקיימים גם אל מול ארגונים פרטיים המוכרים למנהלת התיאום והקישור ולאנשיה מן העבר, וכן עם הרופא האחראי בבית חולים שיפא; עם משרד הבריאות ברמאללה; ולעיתים אף עם הרופאים ועם נהגי האמבולנס עצמם.
9. באשר לפינוי הפצועים ותיאום תנועתם של צוותים רפואיים בשטח רצועת עזה, נטען בתגובת המשיבים כי ההנחיה שניתנה לכוחות הפועלים בשטח הינה להימנע מלתקוף צוותים רפואיים ואמבולנסים בעת מילוי תפקידם, למעט במקרים בהם ברור וידוע כי נעשה שימוש לרעה באמבולנסים לצורכי הלחימה בצה"ל. לטענת המשיבים, ממידע מודיעיני הקיים בידיהם עולה כי פעילי הטרור עושים שימוש באמבולנסים לביצוע פעילות טרור ולהעברת רקטות ותחמושת ממקום למקום, וכי בנסיבות אלה אף המשפט הבינלאומי ההומניטרי קובע כי נפסקת ההגנה המוקנית ככלל למוסדות מוגנים אלה. הקמתו של מנגנון התיאום והקישור נועדה להבטיח כי פעולות הצלה הומניטריות יקוימו. עוד טענו המשיבים, כי אין בידיהם מידע מלא ומעודכן, אך ככל שאכן נפגעו ונפגעים צוותים רפואיים במהלך הלחימה, הדבר לא נעשה במכוון, אלא כתוצאה של פעולות לחימה שהתרחשו בקרבת מקום. המשיבים אף ציינו בהקשר זה כי כידוע, נפגעו אף כוחות צה"ל בשוגג כתוצאה מירי של כוח אחר של הצבא. המשיבים מסרו פרטים על ההיערכות שנעשתה עוד לפני תחילת הפעולה הצבאית ובמהלכה כדי לקיים את התיאום בפינוי פצועים ברחבי רצועת עזה ולשפרו. באשר לבקשה למתן צו ביניים שיורה על פינויים המיידי של בני משפחת אלעאידי, הודיעו המשיבים בדיון שהתקיים ביום 9.1.09, כי לאחר תיאום עם הכוחות בשטח ועם הפלסטינים, הסתיים חילוצם של בני המשפחה, למעט שתי נשים מבוגרות אשר העדיפו שלא להתפנות.
10. באשר לטענות בעניין אספקת החשמל לרצועת עזה במהלך המבצע, ציינו המשיבים כי נוכח אירועי הלחימה המתמשכים בשטח רצועת עזה, אין ניתן למנוע לחלוטין פגיעות ברשת החשמל המקומית. צוין, כי במהלך פעולות הלחימה של צה"ל נפגעה, אמנם, רשת החשמל ברצועת עזה, ואולם נטען כי נעשות כל העת פעולות לתיקון קווי החשמל שנפגעו במהלך פעולות הלחימה. בדיון האחרון שקיימנו נמסר לנו שתוקנו תשעה מבין עשרת קווי החשמל המספקים חשמל מישראל לרצועת עזה, כי בקו הנוסף יש תקלה שתתוקן, וכי המדינה פועלת על-מנת לאפשר אספקת חשמל מירבית לרצועת עזה, בכפוף למגבלות ולאילוצים הביטחוניים, כפי שיפורט בהמשך.
הביקורת השיפוטית
11. ייאמר תחילה, כי איננו מקבלים את טענותיה המקדמיות של המדינה לפיהן התבקשנו לדחות את העתירות על הסף בשל העדר שפיטות. כבר קבענו בשורה של פסקי-דין כי פעולות הלחימה של צה"ל אינן נעשות בחלל נורמטיבי. קיימות נורמות משפטיות הן במשפט הבינלאומי המנהגי, הן באמנות שישראל צד להן והן במשפט הישראלי, הקובעות כללים ועקרונות החלים בעת לחימה ומחייבים פעולות למתן סיוע הומניטרי לאוכלוסייה אזרחית ולהגנה על אותה אוכלוסייה (וראו לדוגמא: בג"ץ 3452/02 אלמדני נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 30, בעמ' 35; בג"ץ 3114/02 ברכה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 11, בעמ' 16; עניין רפיח, בעמ' 393-391). בעניין הסיכול הממוקד התייחסנו בהרחבה לשאלה זו וכך קבענו, מפי הנשיא א' ברק:
"ברשימה ארוכה של פסקי דין בחן בית המשפט העליון את זכויותיהם של התושבים באיזור. אלפי פסקי דין ניתנו על ידי בית המשפט העליון אשר בהיעדר ערכאה שיפוטית אחרת, עסק בנושאים אלה. בחינה זו עסקה בסמכויות של הצבא בעת לחימה, ובמגבלות המוטלות עליו על ידי המשפט הבינלאומי ההומניטרי. כך, למשל, נבחנה זכויותיה של האוכלוסיה המקומית למזון, לתרופות וכיוצא בהם צרכים שיש לאוכלוסיה זו בעת פעולות לחימה (ראו פרשת רופאים לזכויות אדם); נבדקו זכויותיה של האוכלוסיה המקומית בעת מעצר מחבלים (ראו פרשת נוהל "אזהרה מוקדמת"); בעת הובלת פצועים (ראו בג"ץ 2117/02 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(3) 26); בעת מצור על כנסיה (פרשת אלמדני) ובעת מעצר וחקירה (פרשת המוקד להגנת הפרט; בג"ץ 5591/02 יאסין נ' מפקד מחנה צבאי קציעות, פ"ד נז(1) 403; פרשת מרעב). למעלה ממאה עתירות בחנו את זכויותיהם של התושבים המקומיים על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי בעקבות הקמתה של גדר ההפרדה (ראו פרשת בית סוריק; פרשת מראעבה; בג"ץ 5488/04 מועצה מקומית אלראם נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם)). בכל אלה האופי הדומיננטי של השאלה השנויה במחלוקת היה משפטי. אמת, לתשובה המשפטית עשויות היו להיות השלכות מדיניות או צבאיות. אך לא הן שקבעו את אופייה של השאלה. לא התוצאות הנגזרות מפסק הדין קובעות את אופיו, אלא השאלות הנדונות על ידו ודרך פתרונן. שאלות אלה היו בעבר, והן גם לפנינו היום, בעלות אופי דומיננטי משפטי." (בפסקה 52 לפסק-הדין)