בג"ץ אישר הקמת מוזיאון בירושלים במתחם שהתגלו בו שרידי בית קברות מוסלמי

השופטת א' פרוקצ'יה:

פתח דבר

1.            על-פי הליכי תכנון בנין עיר שקיבלו תוקף סופי, עומד לקום במרכז העיר ירושלים מבנה המיועד להיות מוזיאון סובלנות. תוכנו העיקרי של המוזיאון נסב על ערך הסובלנות בין עמים ובין אדם לאדם, ומטרתו להטמיע בציבור את רעיון כבוד האדם, לחנך לערכי אמון הדדי ואחווה בחברה, לקדם מטרות חינוך לכיבוד ערכי יסוד של הדמוקרטיה, לגשר על פני סכסוכים בין עמים ובין מגזרי אוכלוסיה שונים, ולתרום להעמקת התודעה האנושית בדבר ערך השלום והאהבה בחיי אדם. הרעיון להקים מרכז סובלנות בירושלים נהגה בידי שמעון ויזנטל המנוח, הנמנה על דור שואת יהדות אירופה. הוא פעל בדרכו המיוחדת, האינדיבידואלית, בהפקת לקחי השואה, על-ידי איתור פושעי נאצים ברחבי העולם, ודאגה למיצוי הדין עמם; בגידרה של אותה מחוייבות, ביקש שמעון ויזנטל ז"ל להציב מרכז רוחני שתכניו ופעילותו יתמקדו בהעברת בשורת הסובלנות לבני העולם כולו. אין פלא, כי בחר לצורך מימוש הרעיון בירושלים, כבירת ישראל והעם היהודי, וכמרכז עולמי לשלוש הדתות הגדולות של האנושות. מוזיאון הסובלנות אמור לשקף את לקחי העבר, ולהטמיע לקחים אלה בערכי הסובלנות והאחווה לעתיד לבוא. הוא אמור לקשור עבר, הווה ועתיד בהסתכלות על זכויות היסוד של הפרט כערך עליון בחיי אדם, ובמשטרם של עמים ומדינות.

           יישום רעיון המוזיאון מצוי באחריות חברה אמריקאית, מרכז שמעון ויזנטל, הפועלת בארצות הברית שלא למטרות רווח (להלן - מרכז ויזנטל).

2.            הרשויות הנוגעות בדבר בישראל נענו לרעיון הקמת מוזיאון הסובלנות, ומינהל מקרקעי ישראל ועיריית ירושלים החליטו להקצות למרכז ויזנטל קרקע בטבורה של העיר ירושלים. מיקום המוזיאון על-פי תכנית בנין עיר שקיבלה תוקף סופי הוא במרכז העיר, באתר בו נמצא עד העת האחרונה מגרש חנייה עירוני רב-מפלסי לרכב בפינת הרחובות הלל ובן ישראל, במיקום הגובל בגן העצמאות ובבית הקברות המוסלמי ממילא (להלן יכונה השטח המיועד לבניית המוזיאון על-פי התכנית - מתחם המוזיאון).

3.            לצורך קידום הפרוייקט, הקים מרכז ויזנטל חברה מיוחדת, היאSimon Wiesenthal Center Corp. (להלן - חב' המוזיאון) ("מרכז ויזנטל" ו"חב' המוזיאון" ייקראו ביחד גם - בעלות המיזם). בעלות המיזם פנו לאדריכל הנודע פרנק גרי כדי שיתכנן את המוזיאון במיקום שהוקצה לכך. האדריכל גרי הכין תכנית למוזיאון במיקום שנבחר לכך, והליכי התכנון התנהלו בפני רשויות התכנון לאורך שנים, ונסתיימו באישורה הסופי של התכנית ביום 29.8.02. היתר בנייה לתחילת העבודות בפרוייקט המוזיאון ניתן ביום 27.10.04. בעקבות הוצאת היתר הבנייה, החלה חב' המוזיאון בעבודות פיתוח השטח, אשר במהלכן נמצאו עצמות אדם ושרידי קברים במתחם. בינואר 2006 הוגשה העתירה הראשונה בבג"צ 52/06 על-ידי חב' אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ (להלן - חב' אלאקסא). חב' אלאקסא ביקשה צווים להפסקתן המיידית של העבודות במתחם המוזיאון לאור גילוי שרידי הקברים במקום, ועתרה להטלת איסור מוחלט לבצע כל עבודות בשטח, בטענה כי מדובר בשטח בית קברות מוסלמי, וכי כל עבודה במקום כרוכה בחילול קברים ובפגיעה במקום קדוש למוסלמים, ולכן אסורה בתכלית.

4.            לאחר הגשת עתירתה של חב' אלאקסא ובעקבותיה, פתחו שלושה עותרים (ה"ה אלדג'אני, נוסייבה ואל-זין) (להלן - אלדגא'ני) בהליך בפני בית הדין השרעי, ובו עתרו לצווי מניעה זמניים, שמטרתם להביא להפסקה לאלתר של העבודות במתחם המוזיאון. בית הדין השרעי הוציא צווים כנגד מרכז ויזנטל, חב' המוזיאון וגורמים נוספים, האוסרים עליהם להמשיך בביצוע העבודות במתחם. בעקבות ההליך בפני בית הדין השרעי, הוגשו שתי עתירות נוספות לבית משפט זה: האחת - של אלדג'אני, והשניה - של בעלות המיזם. בעתירה הראשונה מבקשים העותרים סעד שיחייב את משטרת ישראל לאכוף את צווי המניעה הזמניים שהוצאו על-ידי בית הדין השרעי; בעתירה השניה מבקשות בעלות המיזם מבית משפט זה להכריז על הצווים שהוצאו על-ידי בית הדין השרעי כבטלים בשל חוסר סמכותו של בית הדין השרעי לדון בסוגיה נשוא הליך זה, הנוגעת לפעולות בנייה של מוזיאון הסובלנות במתחם בו נתגלו שרידי קברים עתיקים.

5.            הסוגיה המרכזית העולה בהליך זה נוגעת לשאלה מהם גבולות המותר והאסור בפיתוח ובנייה של מתחמים שנתגלו בהם, מתחת לפני הקרקע, עם תחילת העבודות, ולאחר השלמת כל הליכי התכנון, שרידי קברים ועצמות אדם; שאלות מישנה העולות בהקשר זה הן - מהו המשקל שיש לתת לעיתוי הפנייה לערכאות של עותר המתנגד להמשך הבנייה, זמן ניכר לאחר שכל הליכי תכנון המתחם הושלמו ואושרו; ומהו גדר סמכויותיו של בית הדין השרעי בסוגיה זו.

עיקרי העובדות

רקע תכנוני

6.            מתחם המוזיאון מצוי בלב מרכז ירושלים. הוא גובל בגן העצמאות ובבית הקברות המוסלמי ממילא. מאז קום מדינה, אושרו במתחם סדרה של תכניות בנין עיר, ועם השנים, הלך פיתוח הקרקע במתחם והתפתח, כדלקמן:

             תכנית מיתאר מס' 856: תכנית זו אושרה בשנת 1960, ומטרתה - פיתוח השטח למטרת מגורים ומסחר, הקצאת שטחים לבניינים ציבוריים, שטחים ציבוריים פתוחים, ושטחים פרטיים פתוחים. המתחם הרלבנטי לענייננו נקבע כשטח ציבורי פתוח (שצ"פ).

             תכנית מיתאר מקומית מס' 2009: תכנית זו קיבלה תוקף בשנת 1979, ומטרתה העיקרית - הקמת חניון ציבורי תת-קרקעי ורב-מפלסי לרכב. במתחם אכן נבנה חניון כזה, אשר שירת את צרכי החנייה במרכז העיר במשך מספר עשורים.

             תכנית מיתאר מקומית מס' 1880א: תכנית זו קיבלה תוקף בשנת 1991, והתוותה את הדרך המחברת בין רח' הלל ורח' אגרון, דרך גן העצמאות. 

             תכנית מיתאר מקומית מס' 4498: התכנית קיבלה תוקף בשנת 1998, ובגידרה שונה ייעוד של שטח ציבורי פתוח במתחם לאיזור מסחרי.

             תכנית מיתאר מקומית מס' 4740: תכנית זו אושרה בשנת 2000, ומטרתה, בין היתר, הוספת שתי קומות על בנין הידוע כ"בית המהנדס", וכן הקמת שני בניינים חדשים במתחם.

7.            תכנית המוזיאון - מס' 8030: בעקבות הקצאת הקרקע על-ידי המינהל והעירייה למרכז ויזנטל למטרת הקמת המוזיאון, פתח המרכז בהליכים לשינוי ייעוד המתחם לסיווג מתאים להקמת המוזיאון. תוכנית שינוי הייעוד הנוגעת לכך, היא תכנית 8030, פורסמה בהתאם לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבנייה), ודבר הפקדתה פורסם ברשומות (י"פ מס' 5023, עמ' 120, מיום 16.10.2001), ובעיתונות העברית והערבית, כנדרש על-פי חוק. תוכנית זו אושרה ביום 26.3.02, לאחר שינויים קלים שנעשו בה בעקבות התנגדויות שנשמעו בפני הוועדה המחוזית. התוכנית פורסמה ביום 29.8.02 (י"פ 5107, עמ' 3909), וכן פורסמה בעיתונות כנדרש (לסקירת הליכי התכנון ראו גם מכתבו של האדריכל ברק עילם מיום 5.1.06, נספח י"א להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם מיום 3.12.06). 

8.            לאחר אישור התכנית לשינוי ייעוד הקרקע, ולאחר שצוות מטעם האדריכל גרי החל בתכנון הפרטני של מבנה המוזיאון, ביקשה חב' המוזיאון מרשות התכנון היתר בנייה בקרקע. בקשה זו עברה את אישורן של הוועדה המקומית והוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, ואושרה באופן סופי ביום 27.10.04. עם קבלת היתר הבנייה, החלה חב' המוזיאון בפיתוח המתחם המיועד להקמת המוזיאון. לקראת סוף שנת 2005 הוחל בביצוע חפירות לצורך הנחת היסודות למבנה. במהלך חפירות אלו נתגלו בחלק מהשטח המיועד לבנייה שרידי קברים עתיקים ועצמות אדם, שנמצאו עמוק מתחת לפני הקרקע, וסמויים מן העין. באותו שלב, רשות העתיקות טיפלה בשרידים, ואלה הועברו מאתר הבנייה לצרכי שימור ומחקר.

9.            לאחר היוודע דבר קיומם של שרידי קברים עתיקים במתחם הבנייה המיועד להקמת המוזיאון, הוגשה העתירה העיקרית בהליך זה בידי חב' אלאקסא, אשר ביקשה את הפסקתה המיידית של הבנייה והפיתוח במתחם, עקב גילוי הקברים (בג"צ 52/06). העותרת, על-פי הצהרתה, הינה חברה לפיתוח נכסי הקדש מוסלמי בישראל, ששמה לה למטרה לשמר ולתחזק מקומות קדושים למוסלמים ולנוצרים בתחום מדינת ישראל. ערב מתן פסק דין זה, הוציא שר הביטחון צו מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, המכריז על החברה כהתאחדות בלתי מותרת, והוצא צו תפיסת נכסים בעניינה. על משמעותה המשפטית של הכרזה זו לענייננו ידובר בהמשך.