השופטת א' פרוקצ'יה:
רקע
1. חוק אימוץ ילדים (תיקון מס' 2), התשנ"ו-1996 (להלן - "החוק המתקן") הסדיר לראשונה בישראל את מוסד האימוץ הבין-ארצי. הוא קבע כי האימוץ הבין-ארצי ייעשה באמצעות עמותות, שמטרתן הבלעדית היא פעילות בתחום אימוץ זה, ואלה קיבלו מעמד מוכר לצורך כך. סעיף 28לז לחוק המתקן מסמיך את שר העבודה לקבוע כללים והנחיות מקצועיות לפיהם תפעל עמותה מוכרת. מכוח הסמכה זו, הוציא שר העבודה והרווחה ב-1998 "כללים והנחיות מקצועיות לפעולת עמותה מוכרת". כללים אלה קובעים את ההוראה הבאה באשר להפרש הגיל המירבי המותר בין הורים מאמצים לבין ילד מועמד לאימוץ במסגרת האימוץ הבין-ארצי. זו לשון הכלל:
"4. (ב) לא תאשר עמותה כי מבקש כשיר לאמץ ילד, אם נתקיים בו, ביום הגשת הבקשה, אחד מאלה:
(1) הפרש הגיל בין המבקש לבין הילד עולה על 48 שנים; היו המבקשים בני זוג, הפרש הגיל בין כל אחד מבני הזוג ובין הילד עולה על 48" (י"פ תשנ"ח, בעמ' 1580).
(להלן - "כלל הפרש הגיל המירבי").
הוראה זו, בין שאר הכללים, מנחה את העמותה המוכרת כיצד עליה לבחון את בקשת המבקשים לאמץ, ובאלו נסיבות אין לאשר את בקשת האימוץ מחמת הפרש גיל בין המבקש לאמץ לבין הילד, העולה על ההפרש המירבי המותר.
2. עיקרה של העתירה בהעמדה למבחן הביקורת את חוקיותו של הכלל הקובע הפרש גיל מירבי בין המבקש לאמץ לבין הילד כתנאי מוקדם לאימוץ. לטענת העותרים, קביעה קונקלוסיבית בדבר הפרש גיל מירבי כאמור הינה פסולה, ודינה להתבטל הן מטעמים של סתירה לעקרונות חוקתיים בסיסיים, והן מאחר שהיא אינה עומדת באמות מידה של תקינות מינהלית. לחלופין, מבקשים העותרים כי בית המשפט יורה על שינוי כלל הפרש הגיל המירבי באופן שהפגיעה הגלומה בו תקטן; הצעתם היא כי לעמותה המוכרת יינתן שיקול דעת לאפשר אימוץ גם כאשר פער הגילאים בין מבקש האימוץ לילד גדול יותר, וזאת בהתקיים נסיבות מיוחדות, וכן, כי יתאפשר ערר על החלטת עמותה שתסרב לאפשר אימוץ בשל פער גיל העולה על הפער המירבי.
הצדדים
3. העותרת מס' 1 היא עמותה הפועלת לקידום זכויות המשפחה בישראל ולמען הכרה במשפחה כיחידה חוקתית. העותרים 2 ו-3 הם בני זוג, שלהם ילדה קטינה אחת אותה אימצו בגואטמלה (העותרת 4). העותר 5 הינו אלמן ואב לשני ילדים קטינים, שאומצו על-ידו ועל-ידי רעייתו המנוחה בארצות הברית. הן העותרים 2 ו-3 והן העותר 5 ביקשו לאמץ ילד נוסף באימוץ בין-ארצי שכן מפאת גילם הם אינם יכולים לאמץ ילד באימוץ המקומי. הם ביקשו שיהא זה תינוק בן-יומו כדי שיוכלו לגדלו ממועד הסמוך ממש ללידתו. בשל כלל הפרש הגיל המירבי, אימוץ תינוק בן-יומו לא הותר להם, נוכח גילם ביום הגשת הבקשה, שעלה על הפרש הגיל המירבי. העותרת 2 הנה ילידת 1950, העותר 3 הינו יליד 1949, והעותר 5 הוא יליד 1948. עם זאת, הותר לעותרים אלה לאמץ ילדים באימוץ בין-ארצי שגילם במועד הגשת הבקשה עומד בפער הגיל המירבי לגילם שלהם.
המשיב הוא שר העבודה והרווחה, שהוא הרשות המוסמכת לעניין קביעת הכללים נשוא עתירה זו.
טענות העותרים
4. העותרים טוענים כי כלל הפרש הגיל המירבי הינו פסול הן בהיבט החוקתי והן בהיבט המינהלי. אשר למישור החוקתי, נטען, כי הזכות למשפחה הינה זכות חוקתית, הטומנת בחובה את הזכות להורות, שמימושה הוא בכל דרך שהיא - בין בדרך של הורות טבעית, ובין בדרך של אימוץ. משכך, הזכות לאמץ הינה זכות חוקתית מוגנת על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כלל הפרש הגיל המירבי פוגע בזכות היסוד למשפחה של ההורים המבקשים לאמץ, בהציבו רף נוקשה שאינו ראוי, ולא הותר לחרוג ממנו אף בהתקיים נסיבות מיוחדות. על-פי הנטען, פגיעה זו בזכות היסוד למשפחה ולהורות אינה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה על-פי חוק היסוד. הכלל אינו נגזר מהסמכה מפורשת בחוק, הוא אינו הולם את ערכי המדינה, לא נועד לתכלית ראויה, והוא אינו מידתי, במיוחד נוכח העובדה כי הוא ניצב כהוראה קטגורית שאינה מותירה מקום לשיקול דעת, ובלא מירווח כלשהו ליצירת חריגים מיוחדים. לטענת העותרים, הכלל האמור פוגע פגיעה עמוקה לא רק בהורים המבקשים לאמץ, אלא גם בטובת הילד המועמד לאימוץ בין-ארצי, שכן מסירתו לאימוץ לזוג בישראל גם אם גילאי ההורים מתקדמים יותר, עדיפה מבחינתו על-פני השארתו לגדול בתנאי חיים קשים במדינת מוצאו.
5. אשר למישור המינהלי - טוענים העותרים כי כלל הפרש הגיל המירבי לוקה באי-סבירות קיצונית בקובעו מסמרות לענין הפרש הגיל הראוי בלא קיום תשתית עובדתית ומחקרית ראויה; יתר על כן, הוא יוצר הפלייה קשה ופגיעה בשוויון בין העותרים ומבקשים לאמץ כדוגמתם לבין קבוצות אוכלוסיה אחרות - כגון הורים טבעיים העשויים להביא לעולם ילדים באופן טבעי בכל הפרש גיל שהוא בלא התערבות המדינה; כמו כן, המדינה אינה מתערבת בהחלטת זוגות להביא ילד לעולם באמצעות שירותי אם פונדקאית על-פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן - "חוק הסכמים לנשיאת עוברים"), או באמצעי הפרייה מלאכותית באם, הגוררת לידה טבעית. יתר על כן, מתקיימת הפלייה בין הסדר האימוץ המקומי, שלגביו נקבע כלל גמיש של פער גילים שניתן לסטות ממנו, בעוד לגבי אימוץ בין-ארצי נקבע כלל נוקשה, ובלתי ניתן להתאמה לנסיבות המקרה.
טיעוני המשיב
6. המשיב חולק על נקודת המוצא שבבסיס טיעוני העותרים, לפיה עומדת להם זכות חוקתית לאמץ ילד. לגישתו, הזכות לאמץ אינה מוכרת כזכות יסוד חוקתית במשפט המדינה ובמשפט הבינלאומי כאחד. הזכות להורות טבעית אכן מוכרת כזכות יסוד, כחלק מכיבוד האוטונומיה של הפרט בחברה, ומשתלבת בכך התפיסה בדבר אי-התערבות המדינה בהכרעה האינטימית של האדם לגבי הקמת משפחה. בנבדל מכך, מוסד האימוץ מעמיד במוקד העניין את טובתו של הקטין, ועניינם של המבקשים לאמץ לממש את הורותם הוא נילווה ומישני לעקרון טובת הילד. להורים המבקשים לאמץ לא עומדת זכות לאמץ, ולא כל שכן זכות חוקתית לאמץ. רצונם באימוץ זוכה להגשמה רק בה-במידה שהיא מתיישבת עם עקרון טובת הילד העומד למולם במרכז דיני האימוץ. סוגיית האימוץ הינה סוגיה בעל אופי ציבורי שעניינה גיבוש כללים ויישומם בכל הקשור למסירת ילדים לאימוץ לקידום טובתם. היא אינה דומה לזכות להורות טבעית שתמציתה היא חירות להעמיד צאצאים בלא התערבות המדינה. מוסיף המשיב וטוען כי אפילו הייתה מוכרת זכותם החוקתית של העותרים לאמץ, וגם בהנחה כי זכות זו נפגעה עקב קיומו של כלל הפרש הגיל המירבי, גם אז מדובר בפגיעה מידתית שנועדה לתכלית ראויה - היא הגנה על טובת הילדים המאומצים באימוץ הבין-ארצי.
7. אשר למישור המינהלי, נטען, כי כלל הפרש הגיל המירבי עומד באמות מידה של תקינות על-פי כללי המשפט המינהלי. הכלל אומץ לאור שיקולים מקצועיים בלבד, בהתאם להמלצות ועדה מייעצת לשר. תוכנו של הכלל סביר, הוא נועד לקדם את טובת הילד, ואין הוא מפלה את קבוצת העותרים ומבקשים לאמץ כדוגמתם, ביחס לקבוצות אחרות.
בטרם ניכנס לעובי הקורה בניתוח טיעוני הצדדים, נקדים ונפרוש דברי רקע למוסד האימוץ הבין-ארצי והרציונל העומד בבסיסו בחקיקה הישראלית. לדברים אלה השלכה ישירה על השאלה העומדת לדיון בהליך זה.
אימוץ בין-ארצי - רקע כללי