אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר

1.  בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 10.1.2018 (כבוד השופט ע' גרוסקופף, ת"צ 31568-10-16) להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים שהוגשה במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד אסם השקעות בע"מ (להלן: אסם ו-בקשת האישור, בהתאמה), וזאת בעילה של ניצול לרעה של מעמדה כמונופולין בקביעת מחיר מוצרי ה"פתיתים אפויים" (להלן: הבקשה, החלטת הגילוי ו-המוצר, בהתאמה).

           מספר שבועות לאחר שהגישה את בקשת רשות הערעור, הגישה אסם בקשה "דחופה" לעיכוב ביצוע החלטת הגילוי וביקשה אף עיכוב ביצוע ארעי עד להכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע; בקשה זו הוגשה רק ביום 7.3.2018, וביום שבו היה על אסם למלא אחר החלטת הגילוי. בנסיבות אלה לא מצאתי להורות על מתן צו ארעי, ונתבקשה תשובת המשיב לבקשת רשות ערעור ולבקשה לעיכוב ביצוע; וזו אכן נתקבלה. ביני לביני, העבירה אסם את המסמכים שעל גילויים הורה בית המשפט המחוזי בהחלטת הגילוי ומבחינה זו מתייתר הדיון בבקשה לעיכוב ביצוע, גם אם לא בבקשה לגופה; ועוד יצוין כי בינתיים גם הגיש המשיב תגובה לתשובה לבקשת האישור וצירף לה חוות דעת משלימה.

הרקע עובדתי הצריך לעניין והחלטת בית המשפט המחוזי

2. במוקד בקשת האישור נטען כי אסם היא מונופול מוכרז בענף מוצרי הפסטה היבשים (שהמוצר נמנה עימם), וכן בעלת שליטה בחלק הארי של ענף הפתיתים בישראל ומשכך היא מונופול גם בענף ספציפי זה. בתוך כך נטען כי אסם מנצלת לרעה את מעמדה כמונופול בענף הפתיתים וגובה מחיר מופרז עבור המוצר – וזאת בניגוד לסעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים); ובתמיכה לטענה זו צורפה חוות דעת כלכלית. לגרסת המשיב, מחיר המוצר הוא מופרז בין היתר בהינתן שיעור הרווח שאסם מפיקה ממנו (ובהקשר זה יצוין כי שיעור הרווח מחושב לפי המחיר שבו נמכר המוצר בהפחתת עלויות ייצור תיאורטיות), וכן בהשוואה למחיר שבו נמכרים מוצרי פתיתים על ידי חברות מתחרות. אסם הכחישה את הטענות המיוחסות לה וצירפה חוות דעת כלכלית נגדית; וכן ביקשה להטיל חיסיון על נתונים שהציגה במסגרת התשובה וחוות הדעת שמהווים לטענתה סוד מסחרי, ובית המשפט נעתר לבקשתה.

           טרם הגשת התגובה לתשובה, ביום 25.6.2017 הגיש המשיב "בקשה למסירת מסמכים, פרטים נוספים ותשובות לשאלון" (להלן: בקשת הגילוי). בתחילה אסם התנגדה בתוקף לגילוי המסמכים, אולם לאחר משא ומתן שהתקיים בהמלצת בית המשפט העבירה אסם לידי המשיב חלק מהנתונים שנתבקשו בבקשת הגילוי והם: נתוני מכירה של המוצר בין השנים 2009–2016; נתונים בדבר עלויות ייצור המוצר בשנים 2009–2016; וכן את בסיס הנתונים ששימש את המומחית מטעם אסם בחוות דעתה. ככל שניתן להבין מהבקשה ומהחלטת הגילוי, נתונים אלה נמסרו בנוגע לשוק הקמעונאי בלבד. יצוין, כי עלות ייצור המוצר מתייחסת הן לעלויות הישירות הנדרשות לייצורו (למשל: עלות חומרי גלם ועלויות שכר) והן לעלויות הישירות הנוגעות למכירה ולשיווק של המוצר (יכונו יחד: עלויות ישירות). בנוסף, עלות הייצור כוללת אף את העלויות העקיפות לייצור המוצר שאופן חישובן אינו ספציפי למוצר והן מוערכות ביחס לחלקו של המוצר בסך הייצור של החברה (להלן: עלויות עקיפות). הצדדים הודיעו לבית המשפט כי הם הגיעו להסכמה כמעט מלאה בנוגע לבקשת הגילוי, וכי ישנם שני פרטי מידע שגילויים נותר במחלוקת והם: מידע לגבי המתודולוגיה של העמסת העלויות העקיפות על המוצר (קרי, התחשיב שלפיו מועמסות העלויות העקיפות של אסם על המוצר הספציפי), ונתוני מכירה של המוצר בשוק המוסדי (להלן: הנתונים שמחלוקת). במצב דברים זה, הגיעו הצדדים להסדר דיוני שלפיו כל צד יגיש כתב טענות קצר בנושא גילוי הנתונים שבמחלוקת; וכך אכן היה.

           המשיב טען כי מאחר שהמבחן המרכזי להוכחת מחיר מופרז הוא בחינת הפער שבין מחיר המוצר לבין עלויות ייצורו (מבחן זה יכונה בהמשך מבחן הפער) – על מנת לעמוד על סבירות הרווח שמופק מהמוצר – אסם נדרשת לגלות את מלוא הנתונים הנוגעים לעלויות ייצור המוצר ובכלל זאת אף את מתודולוגיית העמסת העלויות העקיפות על המוצר. נוסף על כך, הבהיר המשיב כי הנתונים על אודות השוק המוסדי נתבקשו הן מאחר שבקשת האישור מתייחסת אף לשוק המוסדי, הן כדי לאפשר לו לערוך השוואה בין המחיר שבו נמכר המוצר לשוק המוסדי לבין המחיר שבו הוא נמכר לשוק הקמעונאי – כאשר חריגה משמעותית בין השניים עשויה להעיד על כך שהמחיר בשוק הקמעונאי הוא מחיר מופרז (מבחן זה יכונה בהמשך מבחן ההשוואה). אסם מצידה התנגדה למסירת הנתונים שבמחלוקת, והחלטת בית המשפט המחוזי בעניין גילוי הנתונים שמחלוקת היא שעומדת ביסוד הבקשה שלפניי.

3. בית המשפט המחוזי מצא להיעתר לבקשת לגלות את הנתונים שמחלוקת והורה לאסם להעביר בתוך שבועיים (עד ליום 24.1.2018) תצהיר של רואה חשבון מטעמה שבו מפורטת המתודולוגיה שבה נקטה לצורך זקיפת ההוצאות העקיפות בכל אחת מן השנים שלגביהן הועברו נתונים בהתאם להסכמת הצדדים (להלן: מתודולוגיית העלויות העקיפות). בהקשר זה נקבע כי "זקיפת הוצאות עקיפות על ידי עוסק יכולה להתבצע בדרכים שונות, ועל מנת לבחון את סבירותה כעניין חשבונאי וכלכלי יש מקום לאפשר למומחה המבקש (המשיב-ע'ב') לקבל הסבר על המתודולוגיה בה נעשה שימוש על ידי אסם. ויובהר, בשונה מהוצאות ישירות, אין ביקורת זו נוגעת ליעילות בהתנהלותה של אסם, אלא להגיון החשבונאי והכלכלי בשיטת ההתחשבנות הפנימית שאימצה אסם." כן נקבע כי על אסם להעביר תצהיר של גורם מוסמך מטעמה שבו מפורט המחיר הממוצע שבו נמכר המוצר בשוק המוסדי בשנים הרלוונטיות לבקשת האישור (להלן: נתוני השוק המוסדי), תוך שהודגש כי ככל שאסם מבקשת לטעון שהפער בין המחיר שבו נמכר המוצר לשוק המוסדי לבין המחיר שבו הוא נמכר לשוק הקמעונאי נובע מהבדל במבנה העלויות ביחס לכל אחד מהשווקים – על התצהיר לכלול פירוט מלא של עלויות ייצור המוצר (ישירות ועקיפות) לשוק המוסדי, וזאת באותה מתכונת שבה נמסר ביחס לשוק הקמעונאי. בית המשפט נימק החלטתו זו בכך שמחיר המוצר לשוק המוסדי עשוי להצביע במקרים מסוימים על כך שהמחיר שנגבה מהצרכנים בשוק הקמעונאי הוא מופרז. בהינתן האמור, קבע בית המשפט כי לנתונים שבמחלוקת חשיבות להכרעה בשאלות מהותיות שמתעוררות במסגרת בקשת האישור; והוסיף וציין כי גילוי נתונים אלה יאפשר לבחון באופן ראוי את עמדתה של אסם כי היא אינה נוקטת בתמחור מופרז. בהמשך, בית המשפט האריך את המועד לביצוע ההחלטה עד ליום 7.3.2018, על מנת שיתאפשר לאסם להגיש את הבקשה הנדונה; ואולם משבקשה למתן צו עיכוב ביצוע ארעי נדחתה כאמור לעיל, אסם העבירה את הנתונים שבמחלוקת לידי המשיב.

בקשת רשות הערעור

4. אסם טוענת כי החלטת הגילוי יוצרת עיוות היורד לשורשם של דיני גילוי מסמכים, וכך משום שבית המשפט מתייחס לגילוי בבקשת האישור כאל גילוי בתביעה "רגילה". עוד טוענת אסם כי החלטת הגילוי סוטה מן ההלכה שנקבעה ברע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' זליכה (29.3.2016) (להלן: עניין תנובה), בכך שהיא קובעת אמת מידה מרחיבה ביחס לבקשות לגילוי מסמכים שמוגשות במסגרת דיון בבקשת אישור תובענה כייצוגית בעילה של מחיר מופרז, והדבר עולה לטענתה כדי יצירת "דין ייחודי אד-הוקי ובלתי ראוי"; וחלק נכבד מטיעוניה של אסם מוקדש לנקודה זו. אסם מוסיפה וטוענת כי ממילא לא היה מקום להחיל את ההלכה שנקבע בעניין תנובה בנסיבות המקרה דנן, מאחר שאסם נאותה לגלות למשיב מסמכים רבים חסויים וסודיים – וזאת בניגוד למצב הדברים בעניין תנובה.