אמנת האג - השבת קטינה לקנדה

פתח-דבר:

1. מונחת לפני תובענה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א – 1991 (להלן: "האמנה"), אשר הוגשה על ידי אביה של קטינה כבת שלוש שנים א' ג' (להלן: "הקטינה") להורות על החזרתה של הקטינה לקנדה.

2. יצוין, כי שבועיים ימים קודם לכן ביום 10.3.15 הגישה אימה של הקטינה תביעה לבית משפט זה לקביעת משמורת בלעדית על הקטינה (תמ"ש 21644-03-15).

3. ברי, כי בענייננו יש צורך להכריע בראש ובראשונה בתביעה על פי האמנה שכן מתוך ההכרעה בתביעה זו ייקבע המשך הדיון בתביעה למשמורת, אם לאו.

רקע עובדתי:

4. הנתבעת (להלן: "האם"; "הנתבעת") והתובע (להלן: "האב"; "התובע")(שניהם ביחד "הצדדים"; "הורי הקטינה") ניהלו קשר זוגי ללא נישואין במשך מספר שנים.

5. הורי הקטינה נולדו שניהם בשנת 1988 בנובוסיבירסק, רוסיה.

6. לטענת האם, אביה הינו ממוצא יהודי, ואילו אמה הינה חסרת דת.

7. בשנת 1990 בעת שהאם היתה בת 11 הגיעה ביחד עם הוריה ושתי אחיותיה לישראל במעמד של עולים חדשים.

8. האם שהתה בישראל במשך 8 שנים (עד גיל 19) ובשנת 2006 החליטו הוריה של האם לעזוב ביחד עם בנותיהם את ישראל ולעבור להתגורר בקנדה.

9. יצוין, כי בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 20.4.15 הודתה האם כי הסיבה לעזיבת משפחתה את ישראל היתה אי רצונו של אביה שבנותיו ישרתו בצה"ל (עמ' 22 לפרוט', ש' 21-22).

10. בשנת 2007 עזב האב ביחד עם הוריו ואחיו את רוסיה והמשפחה עברה כולה להתגורר בקנדה.

11. בשנת 2008 התגרשו הוריה של האם בקנדה ובשנת 2012 גורש אביה של האם מקנדה ועבר להתגורר ברוסיה. יצוין, כי בשלב מסוים גם אמה של האם גורשה מקנדה ועברה להתגורר ברוסיה ביחד עם אחותה הקטנה של האם נ'.

12. האם ואחותה האמצעית ס' נותרו להתגורר בקנדה.

13. הצדדים נפגשו בקנדה והיו ידועים בציבור משנת 2009. בסמוך לאחר היכרותם עברו הצדדים להתגורר ביחד בדירה שכורה.

14. בזכות היות האב תושב קבע בקנדה, אושר לאם לחיות ולעבוד בקנדה והיא קיבלה אישור שהייה ועבודה בקנדה.

15. ביום 8.5.12 נולדה הקטינה במונטריאול, מחוז קוויבק, קנדה. הקטינה בעלת אזרחות קנדית וישראלית.

16. מיום היוולדה ועד ליום 16.1.15 התגוררה הקטינה בקנדה.

17. הצדדים נפרדו בשנת 2012 כשהקטינה היתה כבת שלושה חודשים לערך.

18. ביום 12.1.15 הגיש האב תביעה למשמורת בבית המשפט במונטריאול.

19. לטענת האב, ביום 12.1.15 המציא לאם את מסמכי התביעה והאם חתמה על מסמכים אלו. יצוין, כי האם מכחישה כי חתמה על המסמכים ולטענתה חתימתה זויפה.

20. ביום 16.1.15 עזבה האם את קנדה ביחד עם הקטינה וביום 18.1.15 הגיעה לישראל (ר' אישור ביקורת גבולות מיום 18.1.15).

21. ביום 26.1.15 ניתנה החלטה על ידי בית המשפט העליון במונטריאול (כב' השופט קפריולו), במעמד צד אחד, שהעניק לאב משמורת זמנית על הקטינה וכן הורה לאם להחזיר את הקטינה באופן מידי לקנדה.

22. יצוין, כי בחודש מרץ 2015 הגיעו אמה של האם ואחותה נ' לישראל.

השתלשלות ההליכים בבית משפט זה:

23. ביום 10.3.15 הגישה האם תביעה למשמורת על הקטינה. בד בבד, הגישה האם בקשה להמצאת כתב התביעה מחוץ לתחום השיפוט לידי האב. במסגרת החלטתי מיום 11.3.15 נעתרתי לבקשה והוריתי על המצאת כתב התביעה לידי האב במקום מושבו בקנדה. כן נקבע דיון במעמד הצדדים ליום 8.7.15.

24. ביום 26.3.15 הגיש האב את התביעה להשבת הקטינה על פי האמנה.

25. בהחלטתי מיום 27.3.15 הוריתי לאם להגיש כתב הגנה מטעמה וכן קבעתי דיון במעמד הצדדים ליום 2.4.15.

26. ביום 29.3.15 הגיש האב בקשה לצו עיכוב יציאה מהארץ כנגד הקטינה, אשר נעתרה על ידי.

27. ביום 31.3.15 הגישה האם כתב הגנה.

28. לישיבת הדיון ביום 2.4.15 התייצבו ב"כ האב, האם וב"כ. בשל הצורך להכריע האם הופרו זכויות המשמורת של האב כהגדרתן על פי האמנה, הגיעו הצדדים להסכמות בנוגע לקבלת חוות דעת של החוק בקוויבק כדלקמן:

"ב"כ הצדדים:

1. אנו מסכימים כי רשות המרכזית בישראל תערוך פניה לרשות המרכזית בקוויבק על מנת שזו תספק חוות דעת או מידע בדבר הדין בקוויבק בנוגע לתחולת האמנה וכן תשיב באופן פרטני על השאלות הבאות:

א.         האם בנסיבות של הורים שאינם נשואים זה לזה ולא רשומים במרשם הזוגיות כנשואים אשר הביאו לעולם ילדה משותפת אשר נולדה ביום 08/05/2012 בקוויבק קנדה, ומקום מגוריה הרגיל עד למועד הוצאתה מקוויבק קנדה ביום 16/01/2015 היה קוויבק קנדה וטרם ניתנה החלטה שיפוטית בנוגע לשאלת המשמורת ו/או החזקה של מי מההורים על הקטינה- קיימת הפרה של זכויות המשמורת של ההורה שהגיש תביעה בישראל להחזרת הקטינה כמשמעותה בסעיף 5 לחוק אמנת האג על פי הדין של קוויבק.

ב.         האם יש משמעות בקביעת שאלת הפרת זכויות המשמורת של ההורה שהגיש תביעה בישראל להחזרת הקטינה כמשמעותה בסעיף 5 לחוק אמנת האג לכך שביום 26/01/2015 ניתנה החלטה במעמד צד אחד על ידי ביהמ"ש העליון בקוויבק אשר במסגרתה ניתנה משמורת זמנית בלעדית על הקטינה לאב וכן הורתה לאם להחזיר את הקטינה לקוויבק לאלתר לצורך דיון בשאלת המשמורת על הקטינה.

2. מבוקש כי חוות הדעת של הרשות המרכזית בקוויבק תוגש עד ולא יאוחר מיום 16/04/2015. לצורך כך תעשה פניה כבר היום לרשות המרכזית בישראל אשר תפנה לרשות המרכזית בקוויבק ותודיע לב"כ התובע עו"ד זף (טל' 050-7761524) עד ליום 08/04/2015 האם ניתן להגיש את חוות הדעת עד ליום 16/04/2015. ככל שלא ניתן יהא להגיש את חוות הדעת עד למועד הנ"ל יפנה ב"כ התובע למומחה לדין של קוויבק אשר ימונה על ידי ביהמ"ש על פי רשימה של לפחות שני מומחים שתוגש על ידי ב"כ הצדדים או מומחה אשר יוסכם על ידי שני הצדדים וזאת בהודעה שתינתן לביהמ"ש עד ליום 09/04/2015.

3. מובהר כי גם מומחה שימונה על ידי ביהמ"ש יידרש ליתן את חוות דעתו בנוגע לשתי השאלות המפורטות לעיל וזאת עד ליום 16/04/2015.

4. מוסכם כי ישיבת ההוכחות תתקיים ביום 20/04/2015 בין השעות 14:30 עד 16:30.

5. הצדדים מבקשים מביהמ"ש ליתן תוקף של החלטה להסכמות הנ"ל".

29. בהחלטתי מיום 2.4.15 ניתן תוקף של החלטה להסכמות דלעיל. כן נקבע דיון הוכחות ליום 20.4.15 וניתנו הנחיות להגשת תצהירי עדות ראשית ותיק מוצגים. כמו כן, הוזמן מתורגמן דובר השפה הרוסית לדיון ההוכחות.

30. ביום 12.4.15 עת הגיע האב לישראל לצורך דיון ההוכחות הגיש בקשה להורות על הסדרי ראיה עם הקטינה.

31. בהחלטתי מיום 12.4.15 הופנו הצדדים ליחידת הסיוע לצורך קבלת המלצות ראשוניות.

32. ביום 16.4.15 התקבל דו"ח יחידת הסיוע (עו"ס דפנה שפר) במסגרתו דווח כי גובשה הסכמה בין הצדדים בנוגע להסדרי הראיה של האב עם הקטינה באופן שעד לחזרת האב לקנדה ביום 22.4.15 יפגוש האב את הקטינה מידי יום בליווי אמה בפארק, בין השעות 16:30-18:30, למעט הימים חמישי, שישי ושבת (16-18.4.15) בהם הוא יוצא לנופש. כמו כן, הוסכם כי במידה ואב יספיק להגיע ביום בשבת (18.4.15) עד 16:30, יודיע לאם ויוכל לראות את הילדה באותה מתכונת.

33. ביום 14.4.15 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם האב ותיק מוצגים מטעמו.

34. כמו כן, ביום 14.4.15 הוגשה חוות דעת מטעם הרשות המרכזית בקנדה (להלן: "חוות הדעת").

35. ביום 19.4.15 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם האם ותיק מוצגים מטעמה.

36. ביום 20.4.15 התקיימה ישיבת הוכחות במהלכה נחקרו האב, בת זוגתו גב' מ' נ' (להלן: "בת הזוג של האב"), האם ואחותה ס'.

37. לאחר שמיעת הראיות, הודיעה ב"כ האב כי מבקשת למחוק את תצהירי העדים שלא הגיעו להיחקר.

38. ביום 26.4.15 הוגשו סיכומי האב, וביום 30.4.15 הוגשו סיכומי האם.

39. ועתה, בשלה העת למתן פסק הדין.

טענות הצדדים:

40. ביסוד תביעתו של האב מונחות הטענות הבאות:

• האם עושה שימוש ציני במדינת ישראל. תחילה הגיעה עם משפחתה לישראל ונהנתה מהטבות שקיבלו עולים חדשים ולאחר מכן עזבה את קנדה על מנת להשתמט מהצבא תוך שמשפחתה מבקשת מהשלטונות בקנדה "מקלט מדיני" בטענה כי הינם פליטים של מדינת ישראל.

• אין לאם ו/או לאמה כל זיקה למדינת ישראל למעט ניצול המדינה. בהתאמה גם לקטינה אין שום זיקה וקשר למדינת ישראל.

• אין חולק כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה מיום היוולדה ועד למועד החטיפה היה בקוויבק, קנדה וזהו מקום מגוריה הרגיל.

• לאחר פרידת הצדדים הוסכם כי האב יראה את הקטינה ככל שירצה וזאת בתיאום מראש עם האם. האם לא הביעה כל התנגדות לרצונו של האב לראות את הקטינה. בפועל, נהג לראות את הקטינה 3-4 פעמים בשבוע כאשר לרוב נהג להלינה בבית הוריו ולעיתים בבית בת הזוג שלו. בנוסף, הקטינה היתה עם האב בכל סוף שבוע החל מיום שישי ועד ליום ראשון בבוקר עת הביאה למעון. בבית הוריו של האב היה לקטינה חדר נפרד עם מיטה, ארון, צעצועים, טלוויזיה, בגדים. כמו כן, האב דאג לכל צרכי הקטינה. בנוסף, נתן לאם מזומנים לצרכיה ולצרכי הקטינה.

• האם לא הוכיחה כי היתה הסכמה של האב לנסיעתה עם הקטינה לישראל. ההיפך הוא הנכון. האם כלל לא אמרה לאב שהיא מעוניינת לעזוב את קנדה. היתה פעם אחת שהאם הגיעה לבקר את אמו של האב ואז סיפרה לה שיש לה חבר חדש בשם איגור שהגיע מישראל והיא מעוניינת לחיות איתו בישראל. לאחר שנודע לאב על כך, יצר קשר עם עוה"ד פרטי וביקש שיפתח באופן מיידי תביעה בבית המשפט בקנדה למשמורת משותפת ואכן זו הוגשה ביום 12.1.15. לטענת האב, מסר לאם את כתב התביעה במקום עבודתה של האם שהיה המעון בו התחנכה הקטינה. במעמד זה נכחו גם בת זוגו של האב והוריו. תחילה האם אמרה כי אינה רוצה לחתום על המסמכים, אולם לאחר מכן היא עיינה במסמכים וחתמה.

• לאחר שהאם עזבה את קנדה, ניסה האב במשך יומיים שלושה להשיגה בטלפון, אולם לא היה מענה ולכן פנה למשטרה בקנדה. בשיחת טלפון שנערכה לאחר שעזבה את קנדה אמרה לו האם שהיא ברוסיה והיא חושבת לחזור לקנדה בעוד שבועיים. האב הציע לאם שיגיע לרוסיה ושכולם יחזרו ביחד. האם סירבה ומסרה שתחזור לבד בעוד כשבועיים אולם בפועל האם לא חזרה עם הקטינה. האם תעתעה באב ורצתה לגרום לו להאמין שהיא שוהה עם אמה ברוסיה, כדי שלא ידע היכן לחפשה.

• טענותיה של האם לפיהן האב אלכוהוליסט או מכור לסמים הינן מופרכות. אין לאב עבר פלילי לא בקנדה ולא ברוסיה. האם מעולם לא התלוננה על האב למשטרה ומעולם לא היו לו בעיות משפטיות.

• טענותיה של האם לפיהן נגרמו לקטינה חבורות עת היתה אצלו הן טענות דמיוניות וכוזבות. לאב יש חתולה והיא המליטה גורים והקטינה שהיתה כבת שנתיים רצתה להתקרב לגורים ולכן החתולה שרטה אותה. השריטות המופיעות על רגלה של הקטינה נוצרו על ידי החתולה ובפועל לקטינה לא נגרם כל נזק. מעבר לכך, לטענת האב גם בבית האם קרה אירוע דומה שכן האם התקשרה אליו פעם אחת כשהיא בוכה וסיפרה לו כי הקטינה נפלה מהמיטה כשראשה כלפי מטה ובגין אירוע זה הקטינה הגיעה לבית חולים.

• טענת האם לפיה היתה בודדה בקנדה אינה מהווה עילה להותרת הקטינה בישראל. ככל הנראה האם עדיין לא התבגרה והיא תלויה באמה. האם גם דרשה מאמה לשוב לישראל, לאחר שאמה גורשה מקנדה ועברה לגור ברוסיה. 

• בנסיבות אלו, משהאם לא הוכיחה שום הגנה רלוונטית להליך דנן יש להורות לאם להשיב את הקטינה לקנדה לאלתר.

41. מנגד, ביסוד הגנתה של האם מונחות הטענות שלהלן:

• בענייננו אין תחולה לאמנה שכן הקטינה לא נחטפה אלא הוצאה מקנדה בידיעתו ובהסכמתו של האב, הסכמה ממנה חזר לאחר שהקטינה עזבה כדין את מקום מגוריה ועברה עם אמה לישראל.

• האם היתה בת זוגו של האב משנת 2009 עת הכירו הצדדים בקנדה. ההיכרות בין הצדדים נוצרה באמצעות האינטרנט. לאחר שחיו במשך שנתיים ולאחר שהאב הבטיח לשאת את האם לאשה, הרתה האם ונולדה הקטינה. עוד במהלך הריונה עם הקטינה החל האב להתרועע עם נשים אחרות. עם הולדת הקטינה, עזב האב את דירתם המשותפת של הצדדים וזאת בטענה כי היא שמנה מדי והוא אינו יכול לחיות עמה. כפועל יוצא, נותרה האם לבדה עם הקטינה בדירה כשהאב לא משלם לה מזונות עבור הקטינה והיא נאלצה לפרנס את עצמה בעבודה כסייעת בגן ילדים וקיבלה סיוע מהוריה שחזרו להתגורר ברוסיה. במהלך שלושת החודשים הראשונים שלאחר הפרידה היה האב נוהג להגיע הביתה, מחליף בגדים, משאיר לה את הכביסה המלוכלכת שלו, אוכל ויוצא לבלות. באחת הפעמים אף הביא את חברתו לחיים לדירה וקיים עמה יחסי מין בעוד האם והקטינה נמצאות בדירה. מאז הפרידה עם האב חיה האם במצוקה כלכלית גדולה והדבר הגיע לידי כך שנותק החשמל בדירה. מעבר לכך, למרות הבטחותיו של האב לשלם מחצית מהוצאות השכירות עבור הדירה המשותפת והוצאות הדיור לא עמד האב בהתחייבויותיו נוכח העובדה כי עבד לסירוגין.

• אמנם מפעם לפעם נהג האב לקחת את הקטינה אליו ובאחת הפעמים היא חזרה מהביקור כשהיא חבולה וברגליה חתכים נרחבים כפי שעולה מהתמונות שצורפו לתיק. כששאלה האם את האב לפשר החבלות הוא השיב כי "החתול שרט אותה", הסבר שהוא בלתי מתקבל על הדעת לאור היקף החבלות ועומקם.

• האם היתה מאוד בודדה בקנדה ולא יכולה היתה להתקדם בעבודה משום שלא היתה לה אזרחות קנדית ולכן נאלצה לעבוד בשכר מינימום.

• האם לא הסתירה מהאב את כוונתה לעזוב את קנדה ולעבור לישראל. האם הודיעה לאב כחודש לפני המועד בו עזבה את קנדה על כוונתה להשתקע בישראל והאב לא הביע כל התנגדות לכך אלא להיפך אמר לה: "מה אני אלוהים שאני אקבע בשבילך איפה תגורי?". לאור דברי האב, ראתה האם את עצמה חופשיה לעזוב את קנדה כאוות נפשה והתחילה לחפש כרטיס טיסה לישראל. עד יומה האחרון בקנדה עבדה האם בגן הילדים וביום 15.1.15 בסיום יום העבודה עלתה עם הקטינה על אוטובוס ונסעה לשדה התעופה. 

• העובדה כי הליכי ההחזרה של הקטינה ננקטו רק בחלוף פרק זמן של חודשיים ימים ממועד הבאת הקטינה לישראל מלמדת לא רק שהיתה הסכמה של האב להבאת הקטינה לישראל אלא היתה גם השלמה. מעבר לכך, בכל התקופה בה התגוררו האם והקטינה בישראל לא טרח האב במשך כחודשיים ויותר להתקשר באופן סדיר לאם אף שידע כיצד להשיגה. הדברים משתלבים גם עם התנהלות האב כשכבר הגיע לישראל, הוא העדיף לנסוע לטיול באילת עם בת זוגו במקום לפגוש את הקטינה.

• הטענה לפיה האב לא ידע לאן נלקחה הקטינה משוללת כל יסוד מאחר שהאם נהגה בדיוק בהתאם לדבריה וטסה ישירות לישראל, מקום בו התגוררה שנים רבות.

• לא היה בין האב לאם כל הסכם לא בעל פה ולא בכתב על משמורת משותפת וספק אם יש במכלול הנסיבות לרבות הסכנות הנשקפות לקטינה כדי לאשר משמורת משותפת על ידי בית המשפט בקנדה.

• טענותיו של האב כאילו האם חתמה על מסמכי התביעה הינה שקרית שכן החתימה שלה זויפה. מעבר לכך, ההחלטה שניתנה על ידי בית המשפט בקנדה המעניקה את המשמורת לאב ניתנה במעמד צד אחד ללא שמיעת עמדת האם. משכך, כל ההליך נגוע באי חוקיות.

• טובת הקטינה הוא שיקול מרכזי בהליכים על פי האמנה. הקטינה כיום כבת שלוש שנים מקטני קטינים ומקומה על פי הדין החל בישראל בחיק אימה. הקטינה נמצאת בישראל מיום 16.1.15. הקטינה השתלבה בינתיים בגנון שבו עובדת האם כסייעת וזהו המקום המתאים להמשך שהייתה של הקטינה. אם תוצא הקטינה מישראל היא תנותק בהכרח מהסביבה הטבעית שלה דבר שהוא הרסני הן לקטינה והן לאם.

• לאב אין אזרחות קנדית עקב עברו הפלילי בקנדה וככל שהקטינה תימסר למשמורתו היא עלולה למצוא את דרכה לרוסיה שהיא ארץ מוצאו של האב. כמו כן, לאב הסתבכויות חוזרות בפלילים בקשר לנהיגה תחת השפעת סמים ואלכוהול באופן שמסירת הקטינה למשמורתו ללא השגחתה מסכנת את חייה. מעבר לכך, לאב יש תא משפחתי עם בת זוג שאין לה כל זיקה לקטינה. מעבר לכך, האב עובד כעצמאי והוא יכול לטפל בקטינה רק יום אחד בשבוע. ניסיון העבר מלמד כי כשהקטינה היתה בחזקתו היא חזרה עם חבורה ברגליה, ללמדך על רמת ההשגחה של האב על הקטינה. בנסיבות אלו, מסירת הקטינה למשמורתו אפילו הזמנית תגרום להעמדתה בסיכון גופני ממשי.

• מלבד העובדה שהקטינה נולדה בקנדה אין לה שום זיקה למדינה זו. לעומת זאת בישראל חיה סבתה של הקטינה ודודתה (אחותה הצעירה של האם).

• בנסיבות אלו, מן הדין להשאיר את הקטינה בישראל שכן השיקול המרכזי הוא טובת הקטינה וטובת הקטינה מחייבת השארתה ברשות האם.

דיון והכרעה:

42. תכלית האמנה, אשר נקלטה לחוק הישראלי לצורך יישומה, היא להבטיח כי ילדים שהורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל למדינה אחרת יוחזרו לאלתר וכן למנוע ביעילות ובמהירות שינוי חד-צדדי של מצב קיים על ידי הורה אחד בפעולת חטיפה תוך ניסיון לעשיית דין עצמי ((בע"מ 2270/13 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 30.5.13); בע"מ 6390/13 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 10.10.13)).

43. בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 3 לאמנה, מחויבת המדינה להורות על החזרתו המידית של ילד שהורחק שלא כדין ממקום מגוריו הרגיל. הוראות האמנה קובעות דרך מהירה ליישומה וחריגיה מעטים באופן יחסי וכל זאת על מנת לבטא את התפיסה לפיה:

"ילד אינו חפץ, ואין לטלטלו ממקום למקום כדי לקבוע את מקום הדיון בזכויות הנוגעות לו. הילד הוא עצמו בעל זכות, וטובתו דורשת כי ההכרעה בזכויותיו תעשה במקום מגוריו הרגיל ולא תהא מושפעת מפעולות של חטיפה" (עניין גבאי, בעמ' 252-251 לפסק דינו של הנשיא ברק). ההנחה בבסיס תפיסה זו, היא שכל בית משפט של מדינה שהיא צד לאמנה, יראה את טובת הילד כעיקרון ראשון במעלה בבואו להכריע בסוגית המשמורת (עניין דגן, בעמ' 272-271), ועל כן החזרתו למדינה ממנה נחטף אינה פוגעת בטובתו, וכי אין להלכה מניעה כי לאחר בירור מעמיק ומקיף על ידי הערכאה המתאימה יימצא, בסופו של יום, שמקומו של הילד במדינה אליה נלקח. מכל מקום, היסוד כאמור הוא הסדר הבינלאומי ושמירתו" (בע"מ 2270/13 לעיל).

44. בענייננו, על מנת להכריע במחלוקת, יש להידרש למתווה הבא:

ראשית, יש לבדוק האם ביצעה הנתבעת מעשה החזרה שלא כדין בהתאם לסעיף 3 לתוספת לאמנה בכך שלא החזירה את הקטינה לקנדה. בכלל זה יש לבחון מהו מקום המגורים הרגיל של הקטינה והאם הופרו זכויות משמורת של האב על פי הגדרתן באמנה. 

לאחר מכן, יש לבחון האם מתקיימים החריגים הקבועים בסעיף 13 לתוספת לאמנה, דהיינו הסכמת האב ו/או השלמתו להרחקת הקטינה מקנדה וכן חשש חמור שהחזרת הקטינה לקנדה תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותה בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. בנוסף, יש להתייחס לטענת הנתבעת בסיכומיה לפיה הקטינה השתלבה בסביבתה החדשה בישראל. 

לבסוף, ככל שיוכרע כי יש להורות על החזרת הקטינה לקנדה, יש להידרש להוראות האופרטיביות להחזרת הקטינה.

45. נפנה לבחינת סוגיות אלו אחת לאחת.

האם נעשתה הרחקה שלא כדין על ידי האם?

46. סעיף 3 לתוספת לאמנה קובע מתי תחשב הרחקתו של ילד שלא כדין:

"3.        הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר —

(א)        יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב)        בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".

זכויות המשמורת לצורך האמנה נקבעו בסעיף 5 (א) לאמנה לאמור: "...לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד".

47. כנלמד, האמנה רואה בהוצאת ילד ממקום מגוריו הרגיל כ"הרחקה שלא כדין" אם היה בה משום הפרה של זכויות מי מההורים (או של גוף אחר) לקבוע את מקום מגוריו של הקטין. במקרה כזה תינתן הזכות בידי ההורה האחר לדרוש את החזרתו של הקטין, ככל שההוצאה נעשתה ללא הסכמתו ובלבד שישנה הוראה מפורשת בפסק דין או הוראת חוק ברורה האוסרת על ההורה המשמורן להוציא את הקטין מארץ מגוריו ללא הסכמת ההורה השני.

48. משכך, עלינו ראשית לבדוק מהו מקום המגורים הרגיל של הקטינה ולאחר מכן האם קיימת הוראה מפורשת אשר אוסרת על האם להוציא את הקטינה מארץ מגוריה ללא הסכמת האב בהתאם לדין המדינה שבו היה מקום מגוריה הרגיל של הקטינה בסמוך לפני הרחקתה.

"מקום המגורים הרגיל" של הקטינה:

49. בע"א 7784/12 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 28.7.13) קבע כב' השופט הנדל את ההלכה בעניין "מקום מגוריו הרגיל של הקטין" לצורכי האמנה. הלכה זו יישבה את המחלוקת שהייתה קיימת דאז בין ה"אסכולה העובדתית" אשר מתבססת על בחינת מקום המגורים הגיאוגרפי-פיזי של הקטין עובר להרחקתו לבין ה"אסכולה הכוונתית" אשר בוחנת את כוונת ההורים באשר למשך ולנסיבות השהות במדינה בה התגורר הקטין לפני הרחקתו.

50. בהתאם להלכה זו בבוא בית המשפט לקבוע את מקום מגוריו הרגיל של הקטין עליו ליישם מבחן "עובדתי טהור" במסגרתו יש לבחון בין מארג העובדות גם את כוונת ההורים ואת ההחלטות שקיבלו. כך הסביר כב' השופט הנדל את מהותה של ההלכה:

"העמדה לפיה Habitual Residence ("מקום המגורים הרגיל") הינה סוגיה של "Pure Fact", עובדה טהורה, משמעה שעל הבדיקה להיות מקיפה ומעמיקה. התוצאה של הבירור העובדתי הטהור היא שלעיתים עובדה מסוימת תזכה למשקל רב בשקלול הסופי של כלל הנתונים ולעיתים עובדה אחרת תזכה בבכורה. בדיקה עובדתית טהורה חייבת להיות רחבה וכוללנית. מארג העובדות בהחלט יכלול את כוונות ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, אך אין ליתן לכוונותיהם משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית. הכוונה אף היא חלק מהתמונה העובדתית. מטבע הדברים, נתון הכוונה מפנה את הבדיקה להורים. אף כאן יש לתת את המשקל הממשי למונח המדויק Habitual Residence of the Child – "מקום מגוריו הרגיל של הילד" השם את הזרקור על הילד. במובן זה יש לשמוע את קולו של הילד. זאת לא במובן בו בית המשפט ישאל אותו למקום מגוריו הרגיל שהרי אין אנו עוסקים בסוגיה סובייקטיבית אלא במובן האובייקטיבי המופשט במידת מה. על פי ראייה זו חשוב לבחון את חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. כמובן, יש חשיבות לשיקולים אחרים כגון מטרת הנסיעה למדינה אחרת, תחימת הנסיעה בזמן ואף גילו של הילד. ודוק, יש לבחון לא את מקום מגוריו של הילד כי אם את מקום מגוריו הרגיל על המשתמע מכך.

התמקדות בעובדות, להבדיל משילוב בין מבחן עובדתי למבחן כוונתי, תביא לתוצאות שונות שלא על בסיס קיומן של אסכולות משפטיות מתחרות, כי אם על בסיס המארג העובדתי הייחודי לכל מקרה ומקרה. יודגש אף כי גם בחינת העובדות לא נעשית מנקודת המבט של ההורים אלא מנקודת מבטו של הילד, בבחינה אובייקטיבית של נקודת מבט זו. רוצה לומר, בבוא בית המשפט להניח את אצבעו על מפת העולם, להצביע על אחת המדינות ולקבוע "כאן מקום מגוריו הרגיל של הקטין", עליו לשוות לנגד עיניו את מפת עולמו של הקטין, על פסיפס העובדות המרכיבות אותה.

מבחן עובדתי טהור תוך מיקוד בילד הכולל את כוונות הוריו בגדר עובדה תואם גם את פסק הדין בעניין גבאי, וגם את הפסיקה העדכנית שניתנה בבית משפט זה לפיה אין ליצור חיץ בין העובדות לבין הכוונות. המבחן אף תואם את הפסיקה במדינות זרות המחויבות אף הן כישראל ללשון האמנה ותכליותיה".

51. בענייננו, יישום המבחן העובדתי הטהור אשר משלב בתוכו גם את כוונת הוריה של הקטינה מנקודת מבטה של הקטינה מלמד כי מקום מגוריה של הקטינה היה בקוויבק, קנדה, ואפרט:

שני ההורים עברו להתגורר בקנדה כ-5 שנים לפני הולדת הקטינה. שני ההורים עברו להתגורר בקנדה עם הוריהם ואחיהם מתוך כוונה להשתקע בקנדה. שני ההורים הכירו בקנדה. הצדדים התכוונו להינשא בקנדה (ראה סעיף 3 לתצהיר האם). הקטינה נולדה ביום 8.5.12 בקנדה. מיום הולדת הקטינה היא והוריה חיו בקנדה ביחד ובנפרד. הקטינה גדלה והתחנכה בקנדה. משפחתה המורחבת של הקטינה מצד האב נמצאת בקנדה (הוריו ואחיו). משפחתה של האם היתה בקנדה עד שאולצה לעזוב. גם לאחר שהוריה של האם גורשו מקנדה עברו הם להתגורר ברוסיה ולא בישראל. דודתה של הקטינה (אחות האם) ומשפחתה נמצאים בקנדה עד היום. מקומות העבודה של שני הצדדים היו בקנדה. לאב אין כל זיקה לישראל. האם ומשפחתה בחרו לעזוב את ישראל ואף הגדירו עצמם כ"פליטים" של ישראל. האם הגישה תביעה בבית משפט בקנדה למזונות הקטינה. האם קיבלה דמי ילדים מממשלת קנדה.

52. בנסיבות אלו, מכל הטעמים שפורטו לעיל, אני קובעת כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה היה בקוויבק, קנדה.

האם הופרו זכויות המשמורת של האב?

53. על פי סעיף 3 (ב) לאמנה, זכותו של ההורה הלא משמורן ל"זכויות משמורת", כהגדרתן באמנה, לדרוש את הסכמתו או הסכמת "מוסד או גוף אחר" להוצאת הילד ממקום מגוריו הרגיל מוקנית לו בהתקיים אחד מהתנאים הבאים: (א) הזכות ניתנת בידו (או בידי 'מוסד או גוף אחר') על פי דיני המדינה שממנה הורחק הילד; (ב) הזכות ניתנה בידו מכוח "החלטה שיפוטית או מינהלית" של גורם שיפוטי או מינהלי מוסמך על פי דיני המדינה שממנה הורחק הילד; (ג) הזכות ניתנה בידו מכח הסכם בינו לבין ההורה המשמורן התקף לפי דיני המדינה ממנה הורחק הילד.

54. ודוק, הנטל להוכיח קיומה של אחת החלופות הנ"ל מוטל על מי שמבקש את החזרתו של הקטין. עליו להוכיח כי בוצעה "הרחקה שלא כדין" כהגדרתה באמנה.

55. כמו כן, הלכה פסוקה היא שאין כל השפעה להחלטה שניתנה לאחר ההרחקה באשר לקביעת אופיו של מעשה זה, לצורך האמנה: "... יש לבדוק את זכויות המשמורת לפני מעשה ההרחקה וכל הליך משפטי המתייחס לזכות המשמורת לאחר מעשה ההרחקה אינו מהווה גורם בקביעה האם ההרחקה היתה כדין או לא..." (מ"א (י-ם) 243/93 עדן נ' עדן (לא פורסם)). הרציונל שעומד מאחורי קביעת המועד בו בוצעה ההרחקה כנקודת הזמן הרלבנטית לעניין האמנה, הוא למנוע מירוץ של ההורים לערכאות שיפוט שונות להוצאת צווים לאחר מעשה.

56. בענייננו, בהתאם להסכמת הצדדים, הוגשה חוות דעת מאת הרשות המרכזית בקוויבק, קנדה (עוה"ד אלכסנדר הובר אשר משמשת עוה"ד עבור היועץ המשפטי של קוויבק). המדובר בחוות דעת אשר התייחסה באופן ספציפי לנסיבות המקרה דנן.

57. בחוות הדעת נקבע כי האם הפרה את סמכותו ההורית של האב וזכויותיו למשמורת. נביא להלן את עיקרי הדברים מתוך חוות הדעת (אשר תרגום הימנה הוגש על ידי האב והגם שאינו מהווה תרגום רשמי לא נטענה כל טענה מצד האם בקשר למהימנותו) כדלקמן:

"7. אין עוררין כי לפי הפסיקה של קוויבק לשני ההורים משמורת משותפת אלא אם כן הוחלט אחרת על ידי בית משפט. לסמכות ההורית בחוקי קוויבק מספר מאפיינים, לרבות זכויות משמורת והשגחה והתחייבויות שקשורות למזונות וחינוך הילד, כפי שנקבע בסעיפים 599 ו-600 לחוק האזרחי של קוויבק:

599. לאב ולאם זכויות והתחייבויות של משמורת, השגחה וחינוך ילדיהם.
600. האב והאם מממשים את סמכותם ההורים ביחד.

אם מי מההורים ימות או נשלל ממנו את הסמכות ההורית או אינו יכול לבטא את רצונו או רצונה, אזי הסמכות ההורית תמומש על ידי ההורה השני.

8. הוראות אלו, שהן כללי הדין בסוגיות של משמורת חלות על ההורים וילדם כאשר אין פסק דין שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי של קוויבק בקשר למשמורת הילד. פסק דין שניתן לגבי משמורת של ילד גובר על הוראות חוק האזרחי של קוויבק.

9. בהעדר פסק דין של בית המשפט המחוזי, סמכות הורית כוללת את הזכות למשמורת ומימושה על ידי שני ההורים במשותף, ללא קשר להיותם נשואים לפני זה ובין אם לאו.

10. לכן, שני ההורים משמרים סמכות שווה בקביעת מקום המגורים של הילד ומי מההורים רשאי להגיש בקשה לבית משפט בגין שינוי המגורים.

11. במצב הנוכחי של החוק, למרות שהם פרודים, אינם חיים ביחד ואין להם זכויות משמורת, ההורים ממשיכים לממש סמכות הורית ולקבל החלטות מהותיות במשותף לגבי ילדם.

12. בית המשפט לערעורים הבהיר ב: D.W. v. A.G. 500-09-012887-021 C.A., 29 מאי 2003:

"לגבי כל ההחלטות למעט היומיומיות, רצוי לאשר שנית כי סמכות הורות משותפת ממשיכה לחול בלי קשר אם הילדים מתגוררים עם המבקשת או המשיב כאשר קשיים מתעוררים, מי מהם רשאים לפנות עם הנושא לבית המשפט המחוזי". (תרגום לא רשמי)

13. בקשר עם בקשה להחזרתו של ילד לקוויבק, בית המשפט לערעורים ברומניה בחן את הדין החל בקוויבק בהקשר לסעיף 3 של אמנת האג:

"לפי סעיפים 597-603 של החוק האזרחי של קוויבק, להורים משמורת משותפת של ילדם הקטין, דהיינו הנתבע לבד אינו יכול להחליט היכן יהיה מקום מגוריו של הילד ולכן אחזקת הילד ברומניה ללא הסכמתו של האב הינה בלתי חוקית לפי סעיף 3 לאמנת האג.

בהקשר זה יודגש כי אף אחד מההורים מוסמך בקשר לשני להחליט החלטות חד צדדיות לגבי הילדים". (תרגום לא רשמי)

14. לפי המידע בתיק זה, בעת ההסרה, מקום המגורים הרגיל של הילדה, אליס, היה בקוויבק. אשר על כן, האם הסירה את הילדה תוך הפרה של סמכותו ההורית של האב וזכויותיו למשמורת".

58. יתר על כן, בענייננו במועד החטיפה היתה תלויה ועומדת תביעה למשמורת שהגיש האב לבית המשפט בקנדה. על פי החוק האזרחי בקוויבק עצם פתיחת הליכי המשמורת על הקטינה מטילים מגבלה על זכותה של האם לקבוע את מקום מגוריה של הקטינה. כך מתוך האמור בחוות הדעת:

"15. גם ניתן להתחשב בפרשנותו של הרעיון של הסרה בלתי חוקית שבסעיף 4 לחוק במסגרת חוקי קוויבק.

16. סעיף זה מרחיב את הרעיון של הסרה בלתי חוקית לפי הדין החל לחטיפה בינלאומית של ילדים:

4. בנוסף למקרים שמנויים בסעיף 3, הסרה או אחזקה של ילד נחשבת בלתי חוקית כאשר זה מתרחש בהליכים לקביעה או שינוי של זכויות משמורת שהחלו בקוויבק או במדינה שמיועדת שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הילד וההסרה או אחזקה עלולה למנוע את ביצוע ההחלטה שנפסקה.

...

19. במקרה זה, בהתחשב שהליכי המשמורת כבר הוגשו בעת הסרת הילד מקוויבק אזי יש לראות הסרה זו כבלתי חוקית.

20. אשר על כן, על בית משפט לשקול את סעיפים 599 ו-600 של החוק האזרחי של קוויבק וכמו כן סעיף 4 לחוק כדי לאשר את זכויות המשמורת של האב לפי אמנת האג.

21. למרות זאת, לאור סעיף 3 (א) של אמנת האג, אין להתחשב בפסק הדין שנפסק על ידי כבוד השופט קפריולו של בית המשפט המחוזי של קוויבק על מנת לקבוע אם ההסרה היתה בלתי חוקית מאחר וזה נפסק לאחר שהאם הסירה את הילד מקוויבק.

22. לכל היותר, אנו מתכבדים להגיש לבית המשפט שידון בבקשת ההחזר בישראל מאחר ושופט קפריולו פסק בסוגיית החוקיות של הסרתו של ילד, יש להתחשב בהיבט זה של פסק הדין כהחלטה בגדר כוונת סעיף 15 של אמנת האג, כפוף לחריגים שקבועים בסעיפים 12 ו-13".

59. יוצא, איפוא, כי על פי החוק האזרחי של קוויבק לשני ההורים יש סמכות הורית משותפת, אלא אם בית המשפט קבע אחרת. לשני ההורים החובה והזכות הנוגעת לקביעת מקום מגוריה של הקטינה. יתר על כן, בעת ההרחקה היתה תלויה ועומדת תביעה למשמורת שהגיש האב. בנסיבות אלו, על פי החוק האזרחי של הקוויבק מדובר בהרחקה שלא כדין שכן הרחקה זו מפרה את זכויות המשמורת של האב.

60. יתר על כן, בניגוד לטענת האם, שוכנעתי כי האב הפעיל את זכויות המשמורת על הקטינה בפועל, ואפרט:

בענייננו, אין חולק כי ההורים חילקו ביניהם בהסכמה את המשמורת על הקטינה. בניגוד לאמור בכתב התביעה לפיה האב ראה את הקטינה אחת לשלושה חודשים (סעיף 13 לכתב התביעה) הודתה האם בחקירתה כי "בזמן האחרון" ראה האב את הקטינה אחת לחודש (עמ' 23 לפרוט', ש' 26). כמו כן, האם הודתה כי הקטינה שהתה אצל הוריו של האב בכל סוף שבוע שני (עמ' 24 לפרוט', ש' 6). בנוסף, הודתה האם כי האב נהג לראות את הקטינה "לפעמים" אצל הוריו (שם, בש' 11). בהקשר זה אציין, כי לא מצאתי תימוכין לטענות האם בעדות אחותה שכן בניגוד להצהרת האחות לפיה האב לא נהג לפגוש את הקטינה בסופי שבוע בהם שהתה אצל הוריו, הודתה בחקירתה כי ייתכן שהאב ראה את הקטינה לאחר שהלכה לישון (עמ' 33 לפרוט', ש' 25). כמו כן, אישרה האחות כי ידיעתה בנוגע להסדרי הראיה של האב עם הקטינה התבססה על כך שהאב עבד עם בעלה במשך שלושה חודשים בקיץ (שם, בעמ' 34, ש' 8). בכל הכבוד, אין בפרק זמן קצר זה כדי להעיד על התנהלות האב ולאור הסתירות בעדויות האם ואחותה לא מצאתי לקבל את גרסת האם ככתבה וכלשונה. 

61. בנסיבות אלו, הגם שהצדדים חלוקים בנוגע להיקף מעורבות האב בחייה של הקטינה, אין חולק כי היתה הסכמה בין הצדדים בנוגע לזכויות המשמורת דה פקטו וכי במצב דברים זה קביעה חד צדדית של האם להרחקת הקטינה מקנדה בניגוד להסכמת האב מפרה את זכויות המשמורת של האב בהתאם לאמור באמנה.

האם מתקיים אחד מחריגי האמנה לצורך החזרת הקטינה לקנדה?

62. כעת, יש לבחון האם מתקיים אחד מהחריגים המנויים בסעיף 13 (ב) לתוספת לאמנה.

63. ההלכה הפסוקה קבעה כי יש לפרש את החריגים האמורים בצמצום תוך מתן משקל מכריע לתכלית האמנה, שעניינה בהחזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל, לצורך מניעת תופעת ה"חטיפה". על כן, אי החזרת הילד החטוף, במסגרת אחד החריגים לאמנה, שמורה למצבים נדירים וקיצוניים בלבד (בע"מ 672/06 אבו עראר נ' רגוזו (פורסם בנבו, 15.10.06).

64. נטל ההוכחה לגבי התקיימותם של החריגים, רובץ על ההורה החוטף, ובענייננו על האם. יודגש, המדובר בנטל כבד מאד ובכל מקרה של ספק יוחזר הקטין למדינת המוצא (ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט (2) 431; רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג (3) 254, 267). כשלון בהרמת הנטל, מטיל על בית המשפט חובה קטיגורית להורות על החזרת הקטין החטוף למדינת המוצא מהר ככל הניתן ואין בידיו שיקול דעת לעניין זה (בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 8.4.08)).

65. יתר על כן, אפילו מתקיים חריג לחובת ההחזרה, עדיין נתון לבית המשפט שיקול דעת אם להורות על החזרת הילד החטוף או להימנע מכך (ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט (3) 282, 293).

חריג ההסכמה ו/או ההשלמה – סעיף 13(א) לתוספת לאמנה:

66. סעיף 13(א) לתוספת לאמנה קובע כי גם אם נמצא כי הייתה חטיפה אין חובה להורות על החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל היה ויוכח כי: "האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה".

67. בבע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 17.5.11) נקבע כי אין הכרח שההסכמה או ההשלמה תהיינה מפורשות או תעשינה בדרך של מעשה אקטיבי וכי ניתן ללמוד על ההסכמה למעשה החטיפה או על ההשלמה עמו גם מהתנהגות שבמחדל או מהתנהגות משתמעת בסייגים המתחייבים מהליך על פי האמנה כדלקמן:

"ראשית, עלינו להתוות את אופייה וטיבה של ההסכמה או ההשלמה. נקבע, כי אין הכרח כי אלו תהיינה מפורשות או תעשינה בדרך של מעשה אקטיבי. ניתן ללמוד על הסכמה למעשה החטיפה או על השלמה עמו, גם מהתנהגות שבמחדל או מהתנהגות משתמעת.יחד עם זאת, אין בכוחו של כל צעד של מי מהצדדים כדי להעיד על הסכמה או וויתור. מדובר בבחינה מהותית של התנהגות ההורה הנחטף במובנה הרחב – עלינו להסיק ממכלול הנסיבות ומהסתכלות על תמונת המציאות הכוללת, כי ההורה וויתר על הגשמתן הדחופה של זכויות המשמורת או הביקור שהיו נתונות לו מכוח דינה של מדינת מקום המגורים הרגיל עובר למעשה ההרחקה או אי-ההחזרה. בחינה זו היא אובייקטיבית בעיקרה. הלך רוחו הסובייקטיבי של ההורה הנחטף ייבחן רק ככל שהוא יבוא לידי ביטוי בהתנהגותו החיצונית האובייקטיבית ...

הסכמה או השלמה הן חוזיות במהותן, שהרי זוהי פעולה חד צדדית הנעשית על ידי אחד ההורים, משתכללת אצל ההורה השני, ויוצרת אצלו אינטרס הסתמכות באשר לשינוי הסטאטוס קוו. לפיכך נקבע כי על חריגי ההסכמה וההשלמה חלים דיני החוזים, על כל המשתמע מהם ... אם ההורה החוטף היה מודע לכך שההורה הנחטף אינו מוותר על שינוי הסטטוס קוו, הרי שטענה מטעמו לתחולת החריגים תעמוד בניגוד לעקרון תום הלב ...

בנוסף יש להתייחס למשקל שיש ליתן לנסיבות השונות בהן ניתנה ההסכמה או ההשלמה, ובייחוד למשקל שיש ליתן לסיבות להסכמה ולמשך הזמן שחלף ממעשה ההרחקה ועד להגשת התביעה על פי האמנה ...". 

68. בענייננו, שוכנעתי כי לא התקיים חריג ההסכמה או ההשלמה שבסעיף 13 (א) לתוספת לאמנה, ואנמק:

69. ביסוד טענת האם לפיה האב הסכים למעבר הקטינה לישראל מונחת טענה אחת ויחידה לפיה חודש ימים לפני מועד העזיבה הודיעה האם לאב על כוונתה לעזוב את קנדה ולחזור לישראל וכי האב לא הביע כל התנגדות לכך אלא להיפך ענה: "מה אני אלוהים שאני אקבע בשבילך איפה תגורי?". ברי כי מדובר בטענה בעלמא ואין בה כדי לבסס את יסוד ההסכמה. יתר על כן, הסתמכות האם על דברים אלו הינה מיתממת ולא רצינית ואין בדעתי לקבלה. המדובר בעדות יחידה של האם אל מול הוכחות ברורות שהציג האב שלא כך היו פני הדברים.

70. בענייננו, בחינת התנהגותו של האב במובנה הרחב מלמדת על התנגדות ברורה ועקבית ועל רצונו כי הקטינה תשוב לקנדה בניגוד לטענות האם. האם הודתה כי היתה שיחת טלפון בה שכנע אותה האב לחבור אליו ולחזור לקנדה ואף הבטיח לה שהם יחזרו להיות בני זוג (עמ' 28 לפרוט', ש' 6-8). האב העיד כי פנה למשטרה ועדותו לא נסתרה. כן הוכח כי עוד קודם למועד ההרחקה פנה האב לבית המשפט המוסמך בקנדה והגיש תביעת משמורת על הקטינה (ראו החלטת כב' השופט קפריולו מיום 26.1.15). הגם שהאם מכחישה כי חתמה על המסמכים לא הציגה לבית המשפט כל ראיה ממנה ניתן ללמוד כי בפועל לא ננקטו הליכים אלו, והדבר נזקף לחובתה. מעבר לכך, טענת האם לפיה חתימתה על כתב התביעה זויפה לא הוכחה. האם הודתה כי לא הגישה תלונה בגין זיוף עד כה (עמ' 27 לפרוט', ש' 7-10). בנוסף לכך, אין חולק כי האב פנה לרשות המרכזית בקנדה על מנת לנקוט בהליך להשבת הקטינה לישראל.

71. יצוין, כי הגם שהאם ניסתה לצייר את האב כמי שלא אכפת לו מה יעלה בגורלה של הקטינה וכמי שמבחינתו ניתן למחוק אותה מחייו, הדברים אינם הגיוניים ואף אינם משתלבים עם הגשת התביעה בבית המשפט בקנדה ועם התנהלות האב בסמוך ולאחר הרחקת הקטינה מקנדה, ויש בה כדי לפגום במהימנותה של האם. מכל מקום, הוכח כי האב פעל הן לפני ההרחקה והן לאחר מכן כך שלא היתה הסכמה של האב עם הרחקת הקטינה ולבטח שלא השלמה מבחינתו עם המצב שנוצר שכן האב עשה פעולות פוזיטיביות על מנת לשנות מצב זה.

72. בנסיבות אלו, אני קובעת כי לא התקיים חריג ההסכמה ו/או ההשלמה בעניינו.

חריג החשש החמור - סעיף 13(ב) לתוספת לאמנה:

73. סעיף 13(ב) לתוספת לאמנה קובע כי גם אם נמצא כי הייתה חטיפה אין חובה להורות על החזרת הקטין למקום המגוריו הרגיל היה ויוכח כי: "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל".

74. הנטל להוכחת רכיב זה הוא על הטוען לו. הפסיקה קבעה כי מדובר בנטל הוכחה כבד מאוד (בע"מ 1855/08 לעיל).

75. הפסיקה פירשה את חריג החשש החמור בדבר הנזק שייגרם לקטין באופן המותאם להליך על פי האמנה ובאופן מצומצם יותר מבדיקת טובת הילד הנהוגה והמתבקשת במסגרת תיקי משמורת רגילים. בבע"מ 2270/13 לעיל נקבעה האבחנה האמורה כדלקמן:

"האמנה מגלמת הסכמיות של סדר בינלאומי, החיוני בעולם גלובלי כדי למנוע "איש הישר בעיניו יעשה" (שופטים, י"ז, ו'). עיקרון זה גובר זמנית על העיקרון הבסיסי של טובת הילד ה"רגילה", קרי, נדרשים (למעט חריגים) בראש וראשונה לחובות הסדר הבינלאומי; וכדברי הנשיא ברק "זוהי 'טובת ילד' מיוחדת וצרה. אין היא המסגרת הרגילה של 'טובת הילד' הנדונה בקביעת זכות המשמורת הקבועה. זוהי 'טובת ילד' הנבחנת במסגרת העזרה הראשונה של השבת המצב לקדמותו" (עניין גבאי, בעמ' 252-251; השוו ע"א סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, 438-437 (1995), בפסק דינו של השופט א' גולדברג (להלן עניין סטגמן)).

כא. בשונה מתיקי אימוץ או משמורת, מתאפיינת הקביעה במסגרת הליכים לפי האמנה בארעיות ואינה מכריעה לעניין מקום מגוריו ומשמורתו הקבועים של הילד. הסעד הניתן במסגרתה, בהתאם לתכליתה, הוא סעד של חרום במקרי חטיפה, אשר נועד להיות מהיר, דחוף ומידי. מעין "עזרה ראשונה" לשלילת תוצאות החטיפה, שהתרופה לה היא החזרת המצב לקדמותו, על מנת למנוע נזקים כתוצאה מעיכוב ההחזרה (עניין טורנה, בעמ' 46; עניין גבאי, בעמ' 251)"

76. יתר על כן, נקבע כי גם אם ייגרם נזק מעצם ההשבה למדינת המוצא הרי שלא בכל מקרה ייכנס הדבר בגדר חריג החשש החמור שבאמנה אלא רק במקרים חריגים ביותר. על מערכת בית המשפט במדינת המוצא לברר את הטענות הקשורות לטובת הילד במסגרת הליכי המשמורת ואין לברר זאת במסגרת ההליך על פי האמנה:

"תחולתו של חריג "החשש החמור" מחייבת קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד-משמעי המקים חשש חמור לנזק פסיכולוגי לילד, העלול להיגרם מהחזרתו לארץ המוצא, ואשר משקלו גובר אף על תכליתה הבסיסית של האמנה, המחייבת החזרת ילד חטוף לאלתר. המערכת המושגית, ומערך האיזונים הנדרש על-פי תכלית האמנה, מגבילים את החלת החריג למצבים קיצוניים החורגים מהנזק הרגיל הצפוי והמובנה באופן טבעי בהחזרת ילד חטוף להורה המשמורן.

...

משמעותה היא כמו כן, כי מערכת בתי המשפט במדינת המוצא ערוכה גם לדון מחדש בטובתו של הילד בהליכי משמורת מחודשים, שבהם ייבחנו וייבדקו באופן עדכני מכלול צרכיו על כל היבטיהם" (בע"מ 1855/08 לעיל). 

77. ודוק, הכוונה בחריג החשש החמור היא כי מדובר בחשש מהחזרת הקטין למדינה ממנה נחטף ולא חשש הנובע מהחזרתו להורה ממנו נחטף או ניתוקו מההורה החוטף לאמור:

"בנוסף, נקבע כי החריג דנן מתייחס לנזק שייגרם לקטין כתוצאה מהחזרה למדינה שממנה הורחק, ולא כתוצאה מחזרתו להורה שממנו נחטף, או מניתוקו מההורה החוטף (ראו: בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם פ"ד מו(3) 38, 46 (1992)). בהתאם לכך, במקרים רבים, נדחתה טענת חוסר מסוגלות הורית של הורה המבקש את הסעד מכוח האמנה, וכן טענה כי ההורה החוטף צפוי לעמוד בפני גירוש או קושי כלכלי משמעותי כתוצאה מחזרתו עם הילד למדינה אותה עזב (ראו לדוגמה: ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282 (1995))" (בע"מ 714/11 לעיל).

78. המבחן שנוסח בפסיקה לתחולת חריג החשש החמור נקבע עוד בע"א 4391/96 רו נ' רו פ"ד נ (5) 338 כי יש להוכיח קשר סיבתי בין החזרת הקטין לבין הנזק שייגרם לו:

"לא נוכל, כמובן, לקבוע מסמרות בשאלה אימתי יתקיימו התנאים האמורים בסעיף 13(ב) לאמנה. אין מקרה אחד דומה לחברו, ובסופם של דברים על בית המשפט לשקול בכובד ראש את הראיות שהונחו לפניו, ולהכריע אם יש בהן כדי להכניס את העניין בגדרי החריג, אם לאו. המבחן שנאחז בו יהיה - כהוראת סעיף 13(ב) לאמנה - מבחן הקשר הסיבתי בין החזרת הילד לבין נזק שעלול לבוא עליו (כהוראת סעיף 13(ב)). המבחן הוא מבחן של קשר סיבתי ותוצאה, ולעניין זה נביא במניין כל נתון העלול להביא - במידת הסתברות ראויה - לתוצאות שסעיף 13(ב) לאמנה מדבר בהן. הנתון יכול שיהיה קשור לעצם החזרה למדינת המגורים (כגון שטיסה במטוס עלולה לסכן את חייו או את בריאותו של הקטין) או לתנאי השהייה באותה מדינה עד להחלטת בית המשפט בנושא המשמורת" (שם, בעמ' 347).

79. בענייננו, לא הונחה כל תשתית ראייתית בנוגע לנזק שעלול להיגרם לקטינה בהחזרתה לקנדה. טענת האלימות כביכול של האב כלפי הקטינה נטענה ב"קול ענות חלושה". בפועל, כל שהוצג הוא שלוש תמונות במסגרתן נראות מספר עקיצות על רגלה של הקטינה ושני שטפי דם מסביב לשתי עקיצות, הא ותו לא. כשנשאלה בת זוגו של האב על העקיצות הנ"ל ענתה:

"ש. אז מאיפה השריטות והחבלות שאני מציג לך כעת?..

ת. העקיצות האלה, מקורן בחתולה שלא מכבר הביאה גורים, א' משכה את החתולה מהזנב וזו התגובה של החתולה, תגובה הגנתית על הילדים שלה. לאחר מכן התקשרתי לאנ' וסיפרתי לה על התקרית הזאת. סיפרתי לה מה קרה והיא אמר לי "או. קי. זה קורה" (עמ' 14 לפרוט', ש' 4-8).

            כשנשאל האב על ענין זה ענה:

"ש. איך ייתכן שילדה נמצאת אצלך בידיים, אתה צריך להיות אחראי. איך זה קרה?

ת. אני הייתי ליד הילדה, זה קרה בשתי שניות. כן, הילדה קטנה מאוד והרגל שלה קטנה מאד ולחתולה היו גורים קטנים וזה פשוט היה תפיסה אחידה ברגל ואני ניסיתי להפריד, לשחרר מהתפיסה הזו" (עמ' 17 לפרוט', ש' 9-12).

יצוין, כי האב לא היה נוכח באולם בית המשפט בעת החקירה של בת זוגו ועדויות שניהם לא נסתרו.   

80. מעבר לכך, אין חולק כי האם לא הגישה תלונה כנגד האב במשטרה בקנדה לא בגין האירוע הנקודתי הנ"ל ולא לאחר מכן. כמו כן, האם לא פנתה לקבל טיפול רפואי לקטינה ולמעשה הסתפקה בדברי אמו של האב שאמרה לה שמדובר בעניין של מה בכך. כך מתוך עדותה:

"ש. מה שאת טוענת שם כשהבאת את התמונות עם שריטות החתול, האם נסעת לבית חולים"?

ת. הילדה היתה עם האמא שלו והיא אמרה שאין כאן שום דבר נורא. כל זה היה בתחילת אוקטובר או בסוף ספטמבר 2014.

ש. ז"א, התמונות שהבאת בתור הוכחה, את אומרת שאמא שלו אמרה שזה שום דבר ונעזוב את זה?

ת. כן, אני סומכת על אמא שלו, היא אמרה ששום דבר לא נורא שם וכשהילדה הגיעה וראיתי אותה, ראיתי את כל הרגל שהיתה עם שתי עקיצות ושריטות.

ש. אבל לא חשבת שצריך לבית חולים?!

ת. אני הסתכלתי בזה וזה כבר השתקם, כנראה מרחו משהו. השתמשו באיזשהו משחה. בעקבות האירוע הזה לא פניתי לאף אחד" (עמ' 30 לפרוט', ש' 20-30).

81. כך גם בנוגע להוכחת עברו הפלילי כביכול של האב. בענייננו, הוגשה תמצית רישום פלילי בשפה הצרפתית ללא תרגום לעברית, כך שאין לבית המשפט אפשרות לאמת את הנתונים. עם זאת, האב נחקר על כך והודה כי לפני כ – 4 שנים קיבל דו"ח על ישיבה ברכב כשהיה שתוי. כך מתוך עדותו:

"שאיך יתכן שהיו לך שתי הרשעות בגן שימוש מופרז באלכוהול ובמים וזה חוזר על עצמו?

ת. נתחיל בראשון – הייתי לא רחוק מהבית, אצל חבר שלי, ירדנו למטה לעשן סיגריה, נכנסתי אני לרכב כדי לקחת סיגריות והפעלתי מוזיקה, אני חושב, קרוב לוודאי שמהסיבה הזאת מישהו מהשכנים התקשר למשטרה בגלל המוזיקה. הגיעה משטרה ועל פי החוקים בקנדה, גם אם אתה נמצא על יד הרכב שתוי או שיכור, יש סיכוי מסוים שכן תיכנס לרכב ותתחיל לנהוג. על בסיס זה קיבלתי דו"ח". (עמ' 19 לפרוט', ש' 17-22).

מעדויות האב ובת זוגו, התברר כי מדובר בשני דו"חות משטרה על נהיגה בשכרות אשר ניתנו לפני מספר שנים, עוד לפני שהקטינה נולדה, כך שאין בכך כדי להעיד על מסוכנותו של האב כלפי הקטינה.

82. כך גם בנוגע לטענה לפיה האב משתמש בסמים. לא זו בלבד שטענה זו לא הוכחה כלל ועיקר, הרי שהאב הסכים לערוך בדיקת סמים על מנת להוכיח את גרסתו, אולם לא עשה כן בגלל דוחק הזמן ודחיפות ההליך דנן. האב הצהיר כי אין לו כל התנגדות לעשות בדיקה כאמור ולהגיש את הממצאים לבית המשפט והדבר מעיד כי אין לו מה להסתיר (ראו עדותו בעמ' 17 לפרוט', ש' 17-20; כן עדות בת זוגו של האב בעמ' 13, ש' 25-29). עדותו של האב היתה אמינה עלי ולא מצאתי כל סיבה לחשוב שאינו דובר אמת.

83. לא זו אף זו, בענייננו, האם לא עתרה למנות מומחה מטעם בית המשפט לצורך בחינת מצבה של הקטינה. האם הגישה חוות דעת מאת גב' שרה הרשקוביץ, עובדת סוציאלית, מבלי לקבל היתר של בית המשפט. גם אם נתעלם מתקנה 258 יב (ז) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), הרי שבחוות הדעת שהוגשה אין דבר וחצי דבר על אלימותו של האב כלפי הקטינה וכל שנקבע במסגרתה הוא שככל שתינתן החלטה על הפרדת הקטינה מאמה הרי שיש בכך כדי לסכן את התפתחותה התקינה של הקטינה. כך מתוך פרק הסיכום של חוות הדעת:

"להתרשמותי, אנ' עזבה את קנדה בשל מצוקה כלכלית ותחושת אי שייכות. לדבריה עשתה זאת בתום לב ולא בלי לעדכן את אבי הילדה שלא הביע התנגדות. היא רצתה להגיע למקום היחיד אליו הרגישה זיקה ובו התקבלה כאזרחית מן המניין. ביתה שהיא כל עולמה כמובן נסעה איתה. גילה הצעיר של הילדה (בהגדרה של קטני קטנים עד גיל שש) ודמות האם הדומיננטית בחייה, מעמידים את האם כדמות החשובה ביותר לטובתה ובריאותה הנפשית של הילדה. כל פיתרון אחר יכול להוות מכשול להתפתחותה התקינה בעיקר לאור העובדה שאישיותה והתנהגותה של האם יכולות להוות עבור הילדה דוגמא אישית חיובית. כל החלטה שתפריד בין האם לבת עלולה להיות טראומתית ולסכן את התפתחותה התקינה".

ברי, כי מקומן של קביעות אלו להתברר במסגרת הליך המשמורת אשר ידון בפני בית המשפט המוסמך בקנדה ולא במסגרת הליך זה. 

84. כן לא מצאתי ממש בטענת האם לפיה אין להורי הקטינה אזרחות קנדית ולכן יש חשש כי הקטינה תגורש לרוסיה. אין חולק כי לקטינה אזרחות קנדית כך ששאלת גירושה אינו עומד על הפרק. מעבר לכך, גם לפני שהאם הרחיקה את הקטינה מקנדה ניתן לה לגור ולעבוד בקנדה. האם אף קיבלה קצבת ילדים מממשלת קנדה ויש בכך כדי להעיד על ההכרה שקיבלה כאמה של הקטינה. גם טענת האם בנוגע למעמדו הארעי של האב בקנדה לא הוכחה. נהפוך הוא. האב הציג תעודת תושבות קבע בקנדה. מעבר לכך, האב גר ועובד בקנדה משנת 2007 ועד היום, כך שלא הוכח כי מצב זה עלול להשתנות.

85. יצוין, כי בניגוד לטענותיה של האם בנוגע לקשר רופף של האב עם הקטינה הונח לפני בית המשפט דו"ח יחידת הסיוע במסגרתו ניתנה התייחסות גם למפגש שנערך בין האב לקטינה, כדלקמן:

"במפגש ביחידת הסיוע בינו לבין הילדה, שהיה המפגש השני שלהם מאז הגיע לישראל מספר ימים קודם לכן, נצפה קשר חם ביניהם. הילדה הלכה אליו ברצון, התרפקה עליו, נישקה אותו וקיבלה ברצון ובשמחה את גילויי החיבה שלו. להתרשמותי, האב גילה כלפיה רגישות, והגיב בהתאם לצרכיה הרגשיים. בזמן הפגישה עמם נשארה א' בהשגחת בת זוגו, והאם לא הביעה התנגדות לכך".

86. כמו כן, במעמד הדיון הציג האב עשרות תמונות מתקופות שונות בחייה של הקטינה מעת לידתה של הקטינה ועד בסמוך לפני מועד ההרחקה. בתמונות אלו נראית הקטינה שמחה ומאושרת. בחלק מהתמונות נראית הקטינה עם אביה ובחלק אחר נראית הקטינה ביחד עם משפחתו של האב (ראו עדות האם בעמ' 31 לפרוט', ש' 21-25). תמונות אלו סותרות את טענת האם לפיה לאב היה תפקיד זניח ושולי בחייה של הקטינה.

87. הלכה למעשה, טענת האם בנוגע לנזק שייגרם לקטינה מאי החזרתה לקנדה מתייחסת לאם עצמה ולא לקטינה. האם העלתה טענות של אלימות האב כלפיה. כשנשאלה מדוע היא חוששת מהאב ענתה: "הוא יכול המון דברים, ראיתי אצלו סרטון וידאו בטלפון הנייד שלו, שהוא מכה בחור. הוא בעצמו הראה לי את התמונות "תראי מה אני עושה לו". כאשר הייתי איתו הוא תקף אותי, תפס אותי בידיים, דחף אותי וצעק עלי" (שם, בש' 8-10). דא-עקא, האם הודתה שלא עשתה דבר בנוגע לאלימות זו. האם לא הגישה תלונה למשטרה (עמ' 30 לפרוט', ש' 1). לא פנתה ללשכת הרווחה. העידה כי אמנם פנתה לארגון נשים, אולם זנחה את בקשתה (שם, בש' 3). כמו כן, האם לא הוכיחה כל עדיפות למדינת ישראל על פני קנדה מבחינת מצבה הכלכלי ומבחינת התמיכה המשפחתית. האם הודתה כי לעת החטיפה הוריה התגוררו ברוסיה וכי רק בחודש מרץ 2013 הגיעה אמה ואחותה לישראל. האם הודתה כי לאחר גירושיהם מקנדה בחרו הוריה של האם לחזור לרוסיה ולא לישראל ואחות האם אף אישרה כי הדבר היה משיקולים של טובתה של אחותם נ' (עמ' 32 לפרוט', ש' 23-24). מעבר לכך, כפי שהאם עבדה כסייעת בגן ילדים בקנדה, כך גם עובדת כסייעת בגן ילדים בישראל וטענתה לפיה לא יכלה להתקדם בעבודתה בקנדה בהעדר אזרחות קנדית נסתרת מאליה. כמו כן, כשם שלטענת האם האב לא שילם מזונות עבור הקטינה בקנדה, כך גם בישראל אינו משלם מזונות והיא מכלכלת את הקטינה לבדה. בנוסף, האם הודתה כי קיבלה מממשלת קנדה סך של 400 דולר לחודש קצבת ילדים (סכום הגבוה פי 10 ממה שמקבלת אם לילד במדינת ישראל). האם גם הודתה בהחלפת רכבים בקנדה ושדרוגם. משכך, נראה כי מצבה הכלכלי בקנדה טוב יותר אף לשיטתה ממצבה הכלכלי במדינת ישראל.

88. בנסיבות אלו, אני קובעת כי האם לא עמדה בנטל הבאת הראיות הנדרש על פי האמנה על פי סעיף 295 יא (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. מכלול טענותיה של האם בנוגע להתנהלותו של האב תתבררנה בפני בית המשפט המוסמך בקנדה ככל שתבחר להעלותן שם והן תוכרענה במסגרת הליך המשמורת המתאים ולא במסגרת ההליך דנן.

חריג ההשתלבות בסביבה החדשה – סעיף 12 לתוספת לאמנת האג:

89. בסיכומיה העלתה האם טענה נוספת לפיה אין להורות על החזרת הקטינה לישראל מאחר שהשתלבה בסביבתה החדשה. חריג זה מופיע בסעיף 12 לתוספת לאמנה אשר קובע כדלקמן:

"ילד אשר לא כדין הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.

הרשות השיפוטית או המינהלי תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה".

90. בענייננו, המדובר בטענה שהועלתה רק בסיכומים ולכן מהווה הרחבת חזית אסורה שאין להתירה. מעבר לכך, טענת ההשתלבות יכולה לחול רק אם עברה שנה ממועד החטיפה, קרי מיום עזיבת מקום המגורים הרגיל ועד להגשת העתירה. בענייננו, עברו כחודשיים ימים בלבד, כך שממילא אין תחולה לחריג זה. מעבר לכך, בנסיבות בהן הקטינה רכה בשנים כבת שלוש שנים בלבד אין רלוונטיות לשאלת ההשתלבות "...שהרי זו מתייחסת להשתלבות במדינה ולא לקשר עם ההורה החוטף, ובגיל הרך אין כלל מקום לדבר על השתלבות במדינה" (ראו בספרם של מורן, עמירן, בר, הגירה וחטיפות ילדים היבטים משפטיים ופסיכולוגיים, נבו הוצאה לאור בע"מ, בעמ' 85).

91. מכל האמור לעיל, שוכנעתי, כי האם הרחיקה את הקטינה מקנדה שלא כדין. התרשמתי כי האם פעלה מבלי להבין את ההשלכות של פעולותיה (ראו גם עדותה בעמ' 24, ש' 26 – עמ' 25, ש' 3). התנהלות זו של האם מעידה כי לא חששה מפני האב אלא פעלה בצורה חד צדדית משיקולים אנוכיים כי הרגישה בודדה בקנדה. גם אחות האם הודתה כי ההחלטה להרחיק את הקטינה מקנדה לישראל היתה החלטה שגויה ויש בכך כדי לתמוך במסקנה כי האם פעלה בניגוד לדין. בנסיבות אלו, חובת הדין והצדק מחייבת להחזיר את הקטינה לאלתר לקנדה, וכך אני מורה.

סוף-דבר:

92. אשר על כן, מכל הטעמים שפורטו לעיל, אני מורה כדלקמן:

• לאור התקיימות כל תנאי האמנה, אני מורה על החזרתה של הקטינה למונטריאול, קנדה בתוך 7 ימים מהיום. כפועל יוצא, תביעת המשמורת שהגישה האם – נמחקת.

• בכפוף להודעת האם עד ליום 6.5.15 כי היא מצטרפת ונוסעת עם הקטינה לקנדה והצגת כרטיסי טיסה מטעמה עבורה ועבור הקטינה לתיק בית המשפט ולב"כ האב – תמסור המזכירות את הדרכון של הקטינה אשר מצוי בכספת בית המשפט לידי ב"כ האב, עוה"ד ורדה אפרת, שתשמור עליו בנאמנות אצלה. ב"כ האב תמסור את הדרכון לידי האם בשדה התעופה לפני הטיסה. צו עיכוב היציאה של הקטינה מהארץ יוסר לאחר המצאת כרטיסי טיסה מטעם האם עבור הקטינה וכנגד טיסה זו בלבד בהתאם לבקשה שתוגש לתיק על ידי ב"כ האב.

• היה והאם לא תיסע עם הקטינה לקנדה, תחזור הקטינה לקנדה ביחד עם אביה. ההוראות בנוגע למסירת הדרכון של הקטינה לידי ב"כ האב וביטול עיכוב היציאה מהארץ יחולו בהתאמה.

• ככל שהאם לא תפעל על פי האמור לעיל, תסייע המשטרה בידי האב להחזיר את הקטינה לקנדה תוך שיתוף גורמי הרווחה והסעד המוסמכים לצורך העניין.

• לנוכח תוצאת ההליך ובשים לב להוראת סעיף 26 לתוספת לאמנה ולהוראת תקנה 295 טז לתקנות סדר הדין האזרחי יש לפסוק הוצאות לטובת התובע. בנסיבות אלו, אני פוסקת הוצאות משפט לטובת ייצוגו של התובע באמצעות הסיוע המשפטי בסך של 10,000 ₪ וכן הוצאות אישיות לתובע בגין טיסה לישראל, הוצאות שהייה וכו' בסך של 10,000 ₪. הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים מהיום שאם לא כן – החיוב יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין עד התשלום בפועל.

• ניתן עיכוב ביצוע של פסק הדין למשך 7 ימים מהיום.

93. ניתן לפרסום בהשמטת שמות ופרטים מזהים.

94. הדיון שנקבע בתמ"ש 21644-03-15 ליום 8.7.15 – יבוטל.

95. האם תוכל לקבל לידיה את התמונות המקורית שהגישה לתיק במזכירות בית המשפט.

96. המזכירות תשלח פסק הדין לב"כ הצדדים ותוודא טלפונית כי קיבלו את פסק הדין.

97. תמ"ש 21644-03-15 ותמ"ש 55911-03-15– ייסגרו.

ניתן היום,  י"ד אייר תשע"ה, 03 מאי 2015, בהעדר הצדדים.