אל על אינה אחראית לדרך חישוב שער הדולר ע"י סוכנויות הנסיעות במכירת כרטיסי טיסה

השופט א' גרוניס:

1.        בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט נ' ממן) קיבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית בעילה מסוימת, אך לא אישר את הגשתה בעילות אחרות. בפנינו ערעור ובקשת רשות ערעור על החלטה זו. הבקשה לרשות ערעור, שהוגשה על ידי הנתבעת (להלן - המבקשת או אל על), מופנית נגד ההחלטה לאשר את התובענה הייצוגית. ביום 25.11.02 הוחלט, בהסכמת הצדדים, כי הבקשה לרשות ערעור תידון כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה. הערעור, שהוגש על ידי התובעת המייצגת, עיטל זילברשלג (להלן - המשיבה), מופנה נגד ההחלטה שלא לאשר את הגשת התובענה הייצוגית בעילות מסוימות.

התביעה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

2.        על פי הנטען בכתב התביעה ובבקשה לאישורה כייצוגית, רכשה המשיבה כרטיסי טיסה של המבקשת בשתי הזדמנויות: ביום 7.2.96 רכשה המשיבה כרטיס טיסה של אל על לז'נבה בסוכנות הנסיעות איסתא ליינס בע"מ. ביום 5.6.97 רכשה המשיבה כרטיס טיסה של אל על למדריד בסוכנות הנסיעות אופיר טורס בע"מ. מחירי הכרטיסים היו נקובים בדולרים ושולמו בשקלים לפי שער הדולר במועד הרכישה. לטענת המשיבה, שער ההמרה לפיו חושב הסכום בשקלים בו חויבה היה שער המכירה של דולרים במזומן שנהג אצל הבנקים בישראל (להלן - שער מזומן). זאת, בעוד שער ההמרה לפיו הייתה אמורה היא לשלם היה שער המכירה של העברות והמחאות של דולרים הנהוג בין הבנקים בישראל (להלן - שער העברות והמחאות). השער האחרון נמוך מן הראשון. כלומר, חיובה של המשיבה לפי שער מזומן ולא לפי שער העברות והמחאות הביא לייקור המחיר השקלי של כרטיסי הטיסה. הפער בין הסכומים המתקבלים, לאחר ביצוע המרה לשקלים של המחיר הדולרי של שני הכרטיסים לפי כל אחד מהשערים, עומד על כ-70 ש"ח. המשיבה טענה, כי כל סוכנויות הנסיעות בארץ נוהגות לחשב את המחיר השקלי של כרטיסי הטיסה על פי שער מזומן.

3.        טענתה של המשיבה בנוגע לשער ההמרה לפיו אמור היה להיקבע הסכום בשקלים בו חויבה נסמכה על רישיון ההפעלה של המבקשת. ביום 2.2.88 נתן שר התחבורה למבקשת "רשיון להפעלה מסחרית" בתוקף סמכותו לפי סעיפים 2 ו-3 לחוק רישוי שירותי התעופה, התשכ"ג-1963 (להלן - חוק רישוי שירותי התעופה). סעיף 12 לרישיון קובע בזו הלשון:

"בטיסותיו הסדירות על פי רשיון זה, יוליך בעל הרשיון נוסעים ויוליך טובין, במידת האפשר, בהתאם לתעריפים ותנאי [ה]נסיעה וההובלה שנקבעו על ידי יאט"א, או בהתאם לתעריפים ותנאים אחרים - הכל באשור מראש של המנהל".

על פי רישיון ההפעלה, כפופה אפוא אל על במידת האפשר לתעריפים ולתנאי הנסיעה שנקבעו על ידי יאט"א. זאת, אלא אם כן יאשר "המנהל", ראש מינהל התעופה האזרחית במשרד התחבורה (סעיף 2 לרישיון ההפעלה), תעריפים ותנאי נסיעה אחרים. אין חולק כי לא ניתן אישור של המנהל להנהגת תעריפים שונים משל יאט"א. "יאט"א" הוא שמו העברי המקוצר של "International Air Transport Association", ארגון בינלאומי המאגד בתוכו חלק נכבד מחברות התעופה הסדירות בעולם, ביניהן המבקשת. במסגרת פעילותו עוסק יאט"א, בין היתר, בתיאום בין מובילים אוויריים וסוכנויות נסיעות בעולם בעניינים שונים. בינואר 1996 פירסם יאט"א את ה-"Passenger Tariff Coordinating Conferences Resolutions Manual". במדריך זה נכללה גם הנחיה בנוגע לשערי ההמרה לפיהם יש לחשב את מחירם של כרטיסי הטיסה במדינות שונות. לגבי ישראל קובע המדריך כך:

"Payment in Israeli Shekels will be made at the selling rate for bank transfers for the US Dollar quoted by commercial bank in Israel on the day of sale transportation".

כלומר, על פי ההנחיות הקבועות במדריך שפירסם יאט"א (להלן - תעריף יאט"א) השער לפיו יש להמיר את המחיר הדולרי של כרטיסי הטיסה שמוכרת אל על הוא שער העברות והמחאות.

4.        היחסים בין אל על לבין סוכנויות הנסיעות בארץ מוסדרים גם הם במידה לא מועטה על ידי יאט"א (ראו, ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל נ' פאנל חברות התעופה הפועלות בישראל (לא פורסם, 3.5.94)). מכתבי הטענות שבפנינו עולה כי על פי ההסדר שנהג בתקופה הרלוונטית, העבירו סוכנויות הנסיעות לאל על ביום ה-15 לכל חודש את התמורה עבור כרטיסי הטיסה שמכרו בחודש הקודם. התמורה הועברה בשקלים ואין חולק כי היא חושבה על פי שער העברות והמחאות. כמו כן, כאשר מכרה המבקשת כרטיסי טיסה ישירות ללקוחות היא חישבה את המחיר השקלי לפי שער העברות והמחאות. אולם, המשיבה סברה כי המבקשת אחראית כלפיה בשל כך שסוכנויות הנסיעות גבו ממנה לפי שער מזומן. ביום ­­­­2.1.01 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי בנצרת תובענה נגד המבקשת וכן בקשה מתוקנת לאישורה כתובענה ייצוגית. על פי הנטען בתובענה ובבקשה לאישור, בין המבקשת לבין סוכנויות הנסיעות מתקיימים יחסי נאמנות ושליחות. על כן, כך נטען, יש לייחס למבקשת את מכירת כרטיסי הטיסה על ידי סוכנויות הנסיעות לפי שער מזומן. את טענתה על מבנה היחסים בין המבקשת לבין סוכנויות הנסיעות השתיתה המשיבה, בין היתר, על תצהירים שהגישו נושאי משרה במבקשת בהליכים משפטיים אחרים. המשיבה הוסיפה וטענה, כי המבקשת ידעה כי הסוכנויות נוהגות להמיר את המחיר הדולרי של כרטיסי הטיסה לפי שער מזומן ואף עודדה מנהג זה. לטענת המשיבה, התנהלותה של המבקשת הקימה לה עילת תביעה כלפיה מכוחן של מספר עילות: עוולות של רשלנות, תרמית והפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין); עוולות של הטעיה וניצול לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הצרכן); עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר ולא במשפט) ועילה בגין הפרת חובת תום הלב. התובענה הייצוגית הוגשה הן לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - תקנות סדר הדין האזרחי), והן לפי הפרק העוסק בתובענות ייצוגיות שהיה קבוע בחוק הגנת הצרכן. הקבוצה שבשמה הוגשה התובענה הייצוגית היא כל מי שרכש כרטיס טיסה לאחת מהטיסות הסדירות של המבקשת בשבע השנים שקדמו להגשת התביעה ושילם עבור הכרטיס בשקלים לפי שער הגבוה משער העברות והמחאות. הסעד שנתבע הוא השבת ההפרש בין המחיר בשקלים ששולם לבין המחיר שהיה מתקבל לו בוצעה ההמרה לפי שער העברות והמחאות. לחלופין התבקש סעד הצהרתי לפיו ההמרה בוצעה שלא כדין.

5.        בהחלטתו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופט נ' ממן) בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית נקבע, כי תעריף יאט"א מחייב את אל על. עוד קבע בית המשפט, כי בין אל על לבין סוכנויות הנסיעות מתקיימים יחסי שליחות וניתן לייחס לאל על את מכירת כרטיסי הטיסה לפי שער מזומן. לשיטת בית המשפט, השער הגבוה לפיו המירו סוכנויות הנסיעות את המחיר הדולרי מהווה למעשה "עמלה מוסווית". העלמת העיניים של המבקשת מהגבייה לפי שער זה נובעת מהאינטרס שלה כי עמלת סוכני הנסיעות תגדל על חשבון הנוסעים ולא על חשבונה. לעניין האפשרות להגיש תובענה ייצוגית סבר בית המשפט, כי ניתן להגיש את התובענה גם לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. קביעה זו נעשתה למעלה מן הצורך, שכן בית המשפט סבר כי לגופם של דברים למשיבה אין עילה מחוץ לחוק הגנת הצרכן. כפי שיפורט בהמשך, חזרה בה המשיבה מערעורה בכל הנוגע לאי אישור הבקשה בגין עילות הקבועות מחוץ לחוק הגנת הצרכן ועל כן לא נתעכב על נימוקי בית המשפט בנוגע לעילות אלו.

           באשר לעילות לפי חוק הגנת הצרכן: בית המשפט דחה את טענת המשיבה כי קמה לה עילה בגין הטעיה בפרסום, לפי סעיף 2(ג) לחוק הגנת הצרכן. זאת, מן הטעם שהמשיבה לא טענה כי הסתמכה על הפרסום. בעניין זה הסתמך בית המשפט על דעת הרוב בע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584 (2001)). עוד דחה בית המשפט את טענת המשיבה כי עומדת לה עילה לפי סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן, העוסק בניצול מצוקת הצרכן. זאת, שכן לגישת בית המשפט לא הייתה המשיבה במצב של מצוקה. לכל היותר, קבע בית המשפט, ניתן לטעון כי המשיבה הייתה במצב של בורות, אולם משלא נטען שהמבקשת ידעה על כך לא קמה עילה לפי סעיף זה. העילה בגינה אישר בית המשפט את הגשת התובענה הייצוגית הייתה הטעיה לפי סעיף 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן. סעיף זה עוסק בהטעיה בעניין "המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית". לשיטת בית המשפט, אי גילוי העובדה ששער ההמרה לפיו מחושב המחיר השקלי גבוה מן השער המותר מהווה הטעיה לפי סעיף זה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי נתמלאו שאר הדרישות בחוק הגנת הצרכן להגשת תובענה ייצוגית. באשר לגודל הקבוצה המיוצגת, קבע בית המשפט כי אין לכלול בה לקוחות שרכשו כרטיסים למטרות של נסיעה עסקית. זאת, שכן לקוחות אלו אינם עונים להגדרת "צרכן" בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן. כמו כן קבע בית המשפט כי על פי ההסדר הקבוע בחוק הגנת הצרכן לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית בעילה אשר נוצרה לפני יום 22.10.94. הקבוצה המיוצגת הוגדרה אפוא כמי שרכש בישראל כרטיס לטיסה סדירה של המבקשת החל מיום 23.10.94, כשמטרת הטיסה היא אישית ולא עסקית, ושילם תמורתו בשקלים סכום הגבוה מהסכום שהיה מתקבל מהמרת המחיר הדולרי לפי שער העברות והמחאות.

           נגד החלטתו של בית המשפט המחוזי הוגשו, כאמור, הערעור ובקשת רשות הערעור שבפנינו.

עמדות הצדדים

6.        מלכתחילה התייחס ערעורה של המשיבה לכל העילות אשר נכללו בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ולא אושרו. לאחר מתן פסק הדין בדיון הנוסף בעניין א.ש.ת (דנ"א 5161/03 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 196 (2005), בו נדחתה העתירה נגד פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003) (להלן - פסקי הדין בעניין א.ש.ת)), הודיעה המשיבה כי היא חוזרת בה מן הערעור ביחס לכל העילות שאינן קבועות בחוק הגנת הצרכן. בשלב זה מערערת, אפוא, המשיבה רק על דחיית טענותיה בנוגע לעילות של הטעיה בפרסום וניצול מצוקה לפי חוק הגנת הצרכן. לטענת המשיבה, המבקשת פירסמה באופן אינטנסיבי את כרטיסי הטיסה שלה תוך שהציגה את מחירם הדולרי אולם לא ציינה לפי איזה שער הם יומרו לשקלים. אי ציון השער מהווה, לשיטת המשיבה, פרסום מטעה וזאת בשל כך שלא צוין כי שער ההמרה המיושם בפועל אינו חוקי. עוד טוענת המשיבה, כי מכיוון שמדובר בהטעיה במחדל אין העילה מכילה דרישה כי תהיה הסתמכות על הפרסום. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי התנהלותה של המבקשת עולה כדי ניצול בורותו של הציבור, אשר אינו מודע לכללים בנוגע לשערים לפיהם יש להמיר את המחיר הדולרי של הכרטיס. ניצול בורות זה עולה, לשיטת המשיבה, כדי עוולה לפי סעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכן. המשיבה טוענת עוד, כי ניתן לייחס למבקשת אחריות למעשיהן של סוכנויות הנסיעות מכוח סעיפים 12 ו-14 לפקודת הנזיקין. עוד מערערת המשיבה על קביעת בית המשפט כי בקבוצה המיוצגת ייכללו רק אלו שקנו כרטיס טיסה למטרות אישיות. לטענת המשיבה, גם טיסה למטרת עסקים נחשבת ל"שימוש שעיקרו אישי" לעניין סעיף 1 לחוק הגנת הצרכן.

7.        המבקשת, מבחינתה, סבורה כי לא היה מקום לאשר את הגשת התובענה הייצוגית בעילה כלשהי. טענה אחת אותה מעלה המבקשת היא, כי תעריף יאט"א אינו בעל תוקף מחייב אלא מהווה הסכמה וולונטרית של החברות המאוגדות בארגון. עוד טוענת המבקשת, כי בינה לבין סוכנויות הנסיעות לא מתקיימים יחסי שליחות בכל הנוגע לשערי החליפין לפיהם מומר המחיר הדולרי לשקלים. המבקשת מודה, כי פעולות מסוימות של סוכנויות הנסיעות מחייבות אותה. אולם, לטענתה יחסי השליחות בינה לבין הסוכנויות אינם מקיפים את כל האינטראקציה בין סוכן הנסיעות לבין הלקוח. למעט לגבי נושאים מסוימים, לסוכן הנסיעות יש שיקול דעת מוחלט בנוגע להסכם בינו לבין הלקוח. המבקשת מאשרת, כי לשיטתה הכספים עבור כרטיסי הטיסה מוחזקים עבורה על ידי סוכני הנסיעות בנאמנות. אולם לטענתה אין לעובדה זו ולא כלום עם שאלת קיומם של יחסי שליחות. באשר לטענת ההטעיה, טוענת המבקשת כי המשיבה ידעה היטב לפי איזה שער היא מחויבת והיא לא הוטעתה בנושא זה. כמו כן נטען, כי אף אם הייתה הטעיה לא התקיים קשר סיבתי בינה לבין רכישת הכרטיס על ידי המשיבה.

8.        טענה נוספת שמעלה המבקשת היא, כי לפי דיני ההגבלים העסקיים הייתה היא מנועה מלהתערב בצורה כלשהי במחיר אותו גובות סוכנויות הנסיעות. לטענתה, אם הייתה מורה לסוכנויות הנסיעות כיצד לחשב את המחיר השקלי של כרטיס הטיסה היה הדבר עולה כדי הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים). המבקשת מציינת, כי בחוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט-1959 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים הישן), נכלל סעיף המחריג מתחולת ההגדרה של הסדר כובל  "הסדר שכל כבילותיו נוגעות לתובלה בין-לאומית, בים או באויר, והודעה עליו נמסרה לשר התחבורה..." (סעיף 10א לחוק). בשנת 1988 בוטל חוק ההגבלים העסקיים הישן ותחתיו בא חוק ההגבלים העסקיים. הסעיף בחוק ההגבלים העסקיים המחריג הסדרים בענף התובלה הינו מצומצם בהרבה ביחס לזה שהיה קיים בחוק ההגבלים העסקיים הישן. סעיף 3(7) לחוק ההגבלים העסקיים קובע, כי הסדרים מסוימים אשר נעשו בין מובילים באוויר או בים או בין מובילים אלו לבין איגוד בינלאומי של חברות תעופה או ספנות שאושר על ידי שר התחבורה לא ייחשבו להסדר כובל. כלומר, ההחרגה הנעשית בחוק ההגבלים העסקיים בנוגע להסכמים המתייחסים לענף התובלה אינה מתפרשת על הסכמים בין מוביל אווירי לבין סוכנויות נסיעות. זאת, בשונה מהמצב לפי חוק ההגבלים העסקיים הישן. בתקופה הרלוונטית לתביעה היה חוק ההגבלים העסקיים הנוכחי כבר בתוקף ועל כן לא הייתה המבקשת רשאית, לטענתה, להתערב באופן חישוב המחיר על ידי סוכנויות הנסיעות.

9.        במענה לטענות אלו טוענת המשיבה, כי תעריף יאט"א מחייב את המבקשת לא מכוח עצמו אלא מכוח ההפניה אליו ברישיון ההפעלה שניתן לה. עוד נטען, כי היחסים בין חברת תעופה לבין סוכני הנסיעות הינם יחסים של שליחות ונאמנות. לשיטתה של המשיבה, סוכני הנסיעות נחשבים לאורגנים או שלוחים של חברת התעופה. בהקשר זה מפנה המשיבה להליכים משפטיים בהם טענה המבקשת עצמה כי טיב יחסיה עם סוכנויות הנסיעות הוא של יחסי אמון. ממבנה יחסים זה משתמע, לטענת המשיבה, כי לסוכן הנסיעות אין מקור רצון עצמאי, אלא הוא פועל כידה הארוכה של חברת התעופה. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי מהניתוח האמור עולה שבין חברת תעופה לבין סוכנויות נסיעות לא יכול להתגבש "הסדר" כמשמעותו בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים. זאת, שכן אין מדובר בהסכם בין שני גופים עצמאיים אלא בהסדרה פנימית בין שני גורמים המהווים חלק מאותו מכלול. לטענת המשיבה, מערכת היחסים בין חברת תעופה לסוכנויות נסיעות דומה מבחינה זו ליחסי עובד-מעביד. לחלופין טוענת המשיבה, כי אף אם מדובר ב"הסדר" חל עליו החריג הקבוע בסעיף 3(1) לחוק ההגבלים העסקיים, העוסק בהסדר שכל כבילותיו הן על פי חוק. זאת, שכן על המבקשת חלה חובה חוקית שלא להטעות את הלקוחות בנוגע לשער ההמרה.

10.      לאחר הגשתו של הערעור התקבל חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות). החוק חל גם על הליכים הנמצאים בשלב הערעור (רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (טרם פורסם, 14.12.2006)). חוק תובענות ייצוגיות מרחיב את מעגל העילות בגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית ביחסים שבין עוסק לצרכן (ראו פרט 1 לתוספת השנייה לחוק). על פי החוק החדש ניתן לכאורה להגיש תובענה ייצוגית גם בגין כל אחת מהעילות מהן חזרה בה המשיבה בעקבות פסקי הדין בעניין א.ש.ת. למרות זאת, לא ביקשה המשיבה במפורש לסגת מהודעתה כי היא חוזרת בה מן הערעור בנוגע לעילות אלו. המשיבה הסתפקה בכך שציינה בלקוניות, במסגרת בקשה להוספת אסמכתא משפטית, כי החוק החדש הרחיב את עילות התביעה בגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית. על כן, העילות היחידות העומדות לדיון בפנינו הינן העילות לפי חוק הגנת הצרכן. עם זאת, ככל שיהיה בכך צורך נבחן האם יש מקום לאפשר למשיבה לתקן את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית כך שתכלול התייחסות לעילות נוספות וליתר הוראותיו של חוק תובענות ייצוגיות.