לפני בקשה לביטול פסק בורר שניתן בסכסוך בין חברת
אלרוב לחברת
הילטון בעילה של ניגוד עניינים. הבורר פסק נגד חברת
אלרוב המבקשת ביטול הפסק.
מר אלפרד אקירוב ציין בתצהירו את הנסיבות שהביאו אותו לחפש האם יש סיבה נסתרת להפסד של
אלרוב בבוררות:
"
ביום 31.12.08 קבלנו בתדהמה את פסק הבוררות. בניגוד למהלך הבוררות, בניגוד לעדויות ולחומר הראיות שהוצגו בפני הבורר ולעיתים חרף ויתור של הילטון על חלק מטענותיה, פסק כב' הבורר, כי על אלרוב לשלם להילטון סכום של כ- 20 מיליון דולר ארה"ב...
פסק הבוררות שתוצאתו כה קשה ובלתי נתפסת העלה אצלנו באלרוב תהיות ותמיהות רבות
(לשון המעטה)
לא לתוצאה זו קיווינו ופיללנו. בעיני, ההכרעה בפסק הבוררות הינה חד צדדית בעד הילטון וכנגד אלרוב ובהיקף בלתי נתפס...
התוצאה הקיצונית והבלתי צפויה של הבוררות הובילו את בני, ג'ורג'י אקירוב, אף הוא מנהל באלרוב, לבקש את אנשי אלרוב לבדוק האם קיים אלמנט שלא ידענו על קיומו וממילא לא לקחנו בחשבון במהלך הליך הבוררות, ושעשוי לספק בעינינו הסבר לכך מדוע שגינו בהערכות המוקדמות שלנו לגבי התוצאות".
על נסיונות לחפש גורמים לביטול פסק בוררות על ידי מי שהפסיד בבוררות כתב הנשיא המנוח פרופ' זוסמן, בהקדמה למהדורה הראשונה של ספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי, "בוררות דין ונוהל" (1973). פרופ' זוסמן התייחס לחסרון, שנבע, לדעתו, מכך שבוררות על פי החוק מותנית בהסכמת הצדדים:
"הסכמה מרצון לבורר שנבחר על ידי הצדדים עצמם, אין לה ערך של ממש, זולת אם היא מלווה רצון והסכמת כל אחד מהמתדיינים לקבל עליו את הדין כמו שייפסק על ידי הבורר. בהווי הישראלי, הסכמה אחרונה זו היא לעיתים קרובות מדי הסכמה על-תנאי-בלבד. לאמור, הסכמה להשלים עם הפסק הרצוי. אך,
אם לא פסק הבורר כמו שבעל דין רוצה, מפשפשים בחומר הבוררות כדי לגלות בו אמתלה לביטול הפסק....."
(הדגשה שלי - מ.א.ג.).
השאלה המרכזית המתעוררת בהליך שלפניי היא האם ניגוד העניינים של הבורר לו טוענת
אלרוב, הוא אמתלא, כדברי הנשיא זוסמן המנוח, או שמא יש בו כדי להביא לביטול הפסק כפי שטוענת
אלרוב. יש לדון בשאלה מהו היקף הטענות שיכול בעל דין שהפסיד בהליך בוררות להעלות כנגד הבורר. עם זאת, בכדי להכריע בשאלה זו יש לעמוד בהרחבה על העילות לפסלות בורר בשלבים השונים של הליך הבוררות.
1.
רקע הדברים
פסק הבורר ניתן ביום 31.12.08 ע"י הבורר, עו"ד ד"ר ישראל לשם, שותף בכיר במשרד עורכי דין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם ברנדויין ושות' (להלן:
הבורר ו-
משרד הבורר בהתאמה), בבוררות שהתנהלה לפניו במשך כ- 7 שנים, בין
אלרוב נדל"ן מלונאות בע"מ,
אלרוב מלונות יוקרה (1993) בע"מ ו
אלרוב אזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ (להלן יחדיו:
אלרוב) לבין Hilton International Co. ו-
הילטון ישראל בע"מ (להלן יחדיו:
הילטון). לפי פסק הבורר חוייבה
אלרוב לשלם ל
הילטון סך של כ- 20 מיליון דולר.
ביום 1.1.09 הגישה
הילטון בקשה לאישור פסק הבורר, וכנגדה הגישה
אלרוב ביום 15.2.09 בקשה לביטול פסק בורר בשל ניגוד עניינים, מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן:
חוק הבוררות) הקובעת את סמכותו של בית המשפט לבטל פסק בורר אם
"קייימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד".
ניגוד העניינים, לקיומו טוענת
אלרוב, הוא בכך שהבורר לא דיווח לצדדים כי שותף ממשרדו, עו"ד קליף פליג (להלן:
עו"ד פליג), טיפל, במהלך הבוררות ברישום שעבודים בישראל על נכסים וזכויות של
הילטון לטובת צד שלישי.
היות ואין מחלוקת לגבי אי הדיווח, והמחלוקת בין הצדדים היא בשאלה העקרונית לגבי עצם קיומה של חובת דיווח של הבורר בנסיבות האמורות, היקפה ונפקותה לעניין פסילת הפסק, הסכימו הצדדים על הסדר דיוני לפיו פסק הדין יינתן לאחר שהצדדים יסכמו בשאלה:
"בבוררות המתנהלת בין שני צדדים שבמסגרתה מתנהלות תביעות כספיות הדדיות - האם שותף של הבורר במשרדו רשאי במהלך הבוררות לפעול בשכר בשמו של צד שלישי לשם רישום שעבודים על נכסים וזכויות של אחד מהצדדים לבוררות לטובת אותו צד שלישי ללא דיווח לצדדים לבוררות ומהי הנפקות המשפטית של אי דיווח זה?". במסגרת ההסדר הדיוני הסכימו הצדדים על המסמכים הרלוונטיים לשאלה זו אשר יהוו ראיות בתיק, כפי שפורט בפרוטוקול הדיון מיום 5.10.10.
שאלה זו מורכבת משתי שאלות משנה. האחת, האם חייב היה הבורר לגלות לצדדים לבוררות כי שותף במשרדו פועל בשכר, בזמן בו מתנהל הליך הבוררות, בשמו של צד שלישי לרישום שיעבודים על נכסי
הילטון; השניה, בהנחה וקמה חובת גילוי של הבורר, מהי הנפקות המשפטית של הפרתה.
השאלות בדבר היקף חובת הגילוי של בורר בנסיבות האמורות ונפקות הפרתה מעוררות שתי סוגיות. הראשונה, היא סוגיית היחס בין האיסור על ניגוד עניינים החל על שופט לבין האיסור על ניגוד עניינים החל על בורר בהליך בוררות; הסוגייה השניה ייחודית להליך הבוררות המתנהל במשרדי עורכי דין בכלל, ובמשרדים הגדולים בפרט. השאלה היא מה היקף החובה החלה על בורר, עו"ד במשרד, לדווח על ייצוג או טיפול של עורכי דין אחרים ממשרדו בעניינים בעלי זיקה נושאית או פרסונלית לעניין ולצדדים נשוא הליך הבוררות שלפניו. במסגרת זו נשאלת גם היקף חובת הבורר להתעדכן בעניינים ובצדדים שתחת טיפול וייצוג משרדו; והשאלה האם דין שותף או עו"ד במשרד כדין הבורר.
הסוגיות הנ"ל נדונו לאחרונה על ידי בית המשפט העליון ברע"א 296/08
ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן (מיום 5.12.10) (להלן:
עניין ליברמן), ונקבע כי המבחן לפסלות בורר זהה למבחן לפסלות שופט, הן מבחינת אמות המידה הן מבחינת חומרתן. עילת הפסלות הרלוונטית לענייננו, מהעילות לפסלות שופט המנויות בסעיף 77 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן:
חוק בתי המשפט), היא העילה בדבר קיומו של אינטרס כספי של הבורר בצד להליך הבוררות או בתוצאות ההליך. יישום פסק הדין ב
עניין ליברמן על העניין שלפנינו מחייב הכרעה בשאלה, האם רישום השעבודים על ידי עו"ד ממשרד הבורר יוצר אינטרס כספי לבורר המקים עילת פסלות. יש לציין כי ב
עניין ליברמן עילת הפסלות בדבר אינטרס כספי לא נדונה משום שלא היתה רלוונטית לעובדות המקרה שנדון שם.
המקרה דנן מחייב גם יישום קביעות נוספות של בית המשפט העליון ב
עניין ליברמן, לגבי היקף חובת הגילוי של הבורר ונפקות הפרתה; היחס בין ניגוד עניינים כעילה לביטול פסק בורר לבין ניגוד עניינים כעילה להעברת הבורר מתפקידו במהלך הליך הבוררות ולפני שניתן הפסק; חובת תום הלב של הצדדים להליך הבוררות ומשמעות הפרתה; הכל כפי שיפורט להלן.
2.
העובדות שלעניין וטענות הצדדים
א.
הליך הבוררות ותוצאותיו