אושרה תביעה ייצוגית נגד סלקום ופרטנר בגין רישום לקוחות ללא הסכמה לאתר 'פופיק'.

פתח דבר

1.         עסקינן בשתי בקשות (בש"א 23305/06 ובש"א 23323/06) שהוגשו מכוח חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: " חוק תובענות ייצוגיות") - לאישור ניהולן של התובענות נושא ת.א. 2446/06 ות.א. 2447/06 כייצוגיות; על פי החלטת בית משפט (כבוד השופט נ' ישעיה) מיום 11/6/07 אוחד הדיון בשתי הבקשות הללו (ראו: בש"א 4646/07) (שתי הבקשות יחדיו יכונו להלן: " בקשת האישור").

עניינה של בקשת האישור הוא ברישום לקוחותיהן של שתיים מהחברות המובילות בארץ בתחום אספקת שירותים סלולאריים - המשיבה מס' 1, פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: " פרטנר") והמשיבה מס' 2, סלקום ישראל בע"מ (להלן: " סלקום"; פרטנר וסלקום יחדיו יכונו להלן: " החברות הסלולאריות") - לאתר היכרויות ברשת האינטרנט בשם "פופיק" (להלן: " האתר"). האתר הופעל על ידי המשיבה מספר 3, נ.ד. יישום פתרונות פרקטיים בע"מ (להלן: " פופיק"); המשיב מס' 4, דוד שטרנברג (להלן: " שטרנברג") והמשיב מס' 5, ניסים כהן (להלן: " כהן") הם הבעלים והמנהלים של פופיק.

על פי הנטען בבקשת האישור, עשרות אלפי לקוחות של פרטנר ושל סלקום צורפו לאתר שלא כדין ומבלי שהביעו את הסכמתם לכך; וחמור מכך, לאחר רישומם לאתר נשלחו לאותם לקוחות, על בסיס יומיומי, מסרונים ("הודעות טקסט", "SMS") מאת האתר המעדכנים אותם לכאורה במצב החשבון שלהם באתר - כאשר בגין כל מסרון שנשלח להם חויבו הלקוחות על ידי החברות הסלולאריות בסכום של 5ש"ח.

הרקע העובדתי     

2.         החברות הסלולאריות פועלות על פי רישיון שניתן להן מאת משרד התקשורת לאספקת שירותי רדיו טלפון נייד, הידוע בכינויו "טלפון סלולארי" (להלן: " הרישיון" וכן -" טלפון סלולארי" בהתאמה). הרישיון מחייב את פרטנר ואת סלקום לספק ללקוחותיהן, מעבר לשירותים הבסיסיים שעיקרם העברת שיחות, גם מגוון של "שירותי ערך מוסף" כלשונו - כגון גישה לספק אינטרנט, העברת דואר אלקטרוני, העברת תצלומים, העברת וידאו חי וכיוצ"ב (הקטעים הרלוונטיים מתוך רישיונות אלה צורפו כנספחים לסיכומי הטיעונים מטעמן של החברות הסלולאריות). עם שירותי הערך המוסף האמורים נמנים גם "שירותי מידע ותוכן", המתוארים בתוספת הראשונה לרישיון של פרטנר כדלקמן:

"גישה למגוון רחב של שירותי מידע באמצעות מסרים כתובים או דיבור (לדוגמה, מידע פיננסי, דיווחי תנועה, חדשות ספורט בידור ותחזית מזג האוויר)." (להלן: " שירותי התוכן") (ראו פריט 10 בסעיף 2.3 לתוספת הראשונה לרישיון של פרטנר).   

            הוראה דומה מופיעה גם ברישיון של סלקום.

במסגרת התחייבותן לספק ללקוחותיהן גישה למגוון של שירותי תוכן - הן פרטנר והן סלקום התקשרו בהסכמים עם חברות שעיסוקן בריכוז שירותי תוכן מספקי תוכן שונים והעברתם ללקוחות החברות הסלולאריות (להלן: " חברות התוכן"). ההתקשרות עם חברות התוכן יצרה הסדר, שלפיו לקוחות החברות הסלולאריות רוכשים את שירותי התוכן באופן ישיר מחברות התוכן או מספקי תוכן הפועלים מטעמן, והשירותים ניתנים ללקוחות החברות הסלולאריות על ידי חברות התוכן באמצעות החברות הסלולאריות. התמורה בגין שירותי התוכן נגבית על ידי החברות הסלולאריות במסגרת החשבון החודשי של לקוחותיהן ומועברת על ידן לחברות התוכן.

יצוין בהקשר זה כי הן פרטנר והן סלקום לא הכחישו כי הן אינן מעבירות את מלוא התמורה הנגבית על ידן מן המנויים לחברות התוכן, וכי חלק ממנה נותר בידן - כאשר חלק התמורה שנותר בידן נקבע כפי הנראה על פי הוראות ההסכם הספציפי שבו התקשרו עם חברת תוכן מסוימת.

3.         פרטנר התקשרה עם חברות התוכן טלכלל בע"מ (להלן: " טלכלל") וסלקט בע"מ (להלן: " סלקט") בהסכמים שלפיהם חברות התוכן התחייבו לספק לפרטנר שירות של העברת מסרונים - המכילים אינפורמציה בפורמט של טקסט, גרפיקה, אודיו, וידיאו או כל שילוב של אלה - בין לקוחות פרטנר לבין מגוון של ספקי תוכן (להלן: " הסכם פרטנר-טלכלל" ו- " הסכם פרטנר-סלקט") (ההסכמים צורפו כנספחים א-ב לתצהירו של מר ציון גינת, המשמש כסמנכ"ל לקוחות בפרטנר, להלן: " תצהיר סמנכ"ל לקוחות פרטנר"; חלקים מן ההסכמים הושחרו על ידי פרטנר, מאחר שלטענתה הם מהווים סודות מסחריים). הסכמים אלה מורים כי חברות התוכן יספקו שירותי תוכן ויחייבו בגינם אך ורק לקוחות שהביעו את הסכמתם המפורשת לכך, וכן יחזיקו ברשותן תיעוד של קבלת ההסכמה כאמור.

            ראו למשל הדברים שנקבעו בהסכם פרטנר-טלכלל:

"4.1 הספק (חברות התוכן- ע.ב.) מתחייב בזאת כי לא ישלח הודעות SMS (הודעות טקסט- ע.ב.) / MMS (הודעות מולטימדיה- ע.ב.) למשתמשים אשר לא הביעו את הסכמתם המפורשת, בכתב או במענה קולי, לקבלתן מהספק. 'הסכמה מפורשת בכתב' לעניין סעיף זה: לרבות משלוח הודעת SMS/MMS ע"י משתמש לספק לאחר שהספק פרסם הזמנה להצטרף לשירות כלשהו. 'הזמנה' לעניין סעיף זה: בכל אמצעי שהוא לרבות ומבלי למעט פרסום מודעה, אתר אינטרנט וכיו"ב, אך למעט הזמנה בדרך של משלוח הודעת SMS / MMS למשתמש.

4.2 הספק מתחייב לשמור תיעוד של הסכמתם המפורשת של המשתמשים לקבלת הודעות SMS / MMS ממנו.

4.3 הספק מתחייב בזאת כי הודעות ה SMS/MMS שישלח לא יהוו באופן כלשהו 'דואר זבל' ("SPAM"), שלא ישלח הודעות SMS / MMS שלא על פי הסכמתם המפורשת של המשתמשים, ושלא ישלח הודעות SMS / MMS במסגרת נוהגי שיווק לא מקובלים לדעתה הסבירה של פרטנר, ובתנאי שפרטנר תודיע לספק על כך." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (ראו: סעיף 4 לנספח א (סוג 4) לתיקון להסכם פרטנר-טלכלל מיום 19/1/06, נספח א לתצהיר סמנכ"ל לקוחות פרטנר; כן ראו: סעיף 3 להסכם פרטנר-סלקט מיום 25/8/02, נספח ב לתצהיר סמנכ"ל לקוחות פרטנר). 

סלקום התקשרה בהסכמים בעלי תכלית ואופי דומה הן עם סלקט והן עם חברת התוכן טלמסר בע"מ (להלן: " טלמסר") (להלן: " הסכם סלקום-סלקט" ו- " הסכם סלקום- טלמסר") (ההסכמים צורפו כנספחים ב ו- ג לתצהירו של מר עדי כהן, המשמש כסמנכ"ל שיווק בסלקום, להלן: " תצהיר סמנכ"ל שיווק סלקום"; חלקים מן ההסכמים הושחרו על ידי סלקום, מאחר שלטענתה הם מהווים סודות מסחריים).

וכך נקבע בהסכם סלקום-טלמסר:

"4. הצהרות והתחייבויות החברה (טלמסר- ע.ב.):

...