אושרה ייצוגית נגד מולטילוק - הטעתה לכאורה בפרסום צילינדר האינטראקטיב

א.        רקע עובדתי

1.         לפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המבקש נגד המשיבה בטענה של  הטעיה בפרסומיה. לטענת המבקש, המשיבה (לשעבר חברת רב בריח בע"מ, ולהלן גם: " מולטילוק"), המשווקת מנעולים מתוצרתה, מטעה בפרסומיה את ציבור הלקוחות, כאשר היא מציינת כי מפתח חדשני אותו היא מייצרת ומשווקת ניתן לשכפול באמצעות כרטיס שכפול אישי בלבד (להלן גם: " כרטיס חכם"). בפועל, ניתן לשכפל את המפתח גם ללא הכרטיס האמור. 

2.         מתצהירו של המבקש עולה כי בחודש דצמבר 2004 רכש אצל מנעולן מורשה של המשיבה צילינדר ומפתח מתוצרת המשיבה מדגם "מולטילוק אינטראקטיב" תמורת סך של 350 ש"ח (להלן: " הצילינדר" או " צילינדר האינטראקטיב" או " מפתח האינטראקטיב"). מדובר בצילינדר חדשני, שעלותו גבוהה מעלותם הממוצעת של מרבית הצילינדרים הקיימים בשוק. זמן קצר לאחר שרכש את הצילינדר, ארעה פריצה לביתו של המבקש. המבקש הפתיע את הפורצים, ואלו נמלטו והותירו בחור המנעול את המפתח אשר באמצעותו נכנסו לדירה. כך נודע למבקש כי מאן דהוא שיכפל את מפתחותיו ללא אישורו, ומבלי שהיה ברשותו הכרטיס החכם (עובדה זו מוסכמת על הצדדים, לפי הודעתם מיום 26.11.07). בעקבות הפריצה פנה המבקש למשיבה ודרש כי תפצה אותו בסך של 50,000 ש"ח עקב הפרת ההבטחה לפיה לא ניתן לשכפל את המפתח ללא הכרטיס החכם (נספח כב' לתצהירו של מר שמעון שקל, מנכ"ל המשיבה, להלן: " שקל").

3.         המשיבה שלחה נציג מטעמה לביתו של המבקש. במהלך הביקור סיכמו הצדדים כי נציג המשיבה יצור קשר עם המשטרה על מנת לקבל פרטים נוספים על אופן ביצוע הפריצה. אך זמן קצר לאחר מכן התקשר המבקש לנציג המשיבה והודיע לו כי אל לו לפנות למשטרה. המשיבה טוענת כי בשיחת הטלפון עם נציגה טען המבקש כי ברצונו להתייעץ עם בא-כוחו בטרם יפנה נציג המשיבה למשטרה. לטענת המבקש, לעומת זאת, המשטרה היא זו אשר הבהירה לו כי היא איננה יכולה למסור מידע כלשהו לנציג המשיבה, וזה גם המסר שהעביר למשיבה (עדות המבקש עמ' 19 לפרוטוקול).

4.         צילינדר האינטראקטיב המשווק על ידי המשיבה הינו מוצר חדשני וייחודי, אשר רכיביו פותחו במטרה להקשות על שיכפולו באופן לא מבוקר (סעיף 30 לתצהיר שקל). לשם כך, נחרט על גבי הגלם המשמש לשכפול המפתח מספר המנעולן לו שווק הגלם, דבר המאפשר מעקב אחר הגורם אצלו שוכפל כל מפתח (סעיף 34.2 לתצהירו של שקל). כמו כן, פיתחה המשיבה מכונת קומפקט מיוחדת שנרשמה כפטנט (להלן: " הקומפקט"), ואשר באמצעותה ניתן לשכפל את מפתח האינטראקטיב (סעיף 34.4 לתצהיר שקל). בניגוד לאופן בו משכפלים מפתחות אחרים, הקומפקט איננה יכולה לשכפל את מפתח האינטראקטיב מן המפתח עצמו, אלא רק באמצעות הזנה של הקומבינציה המתאימה לכל מפתח, והרשומה על דרך של קוד על גבי הכרטיס החכם. את המכונה השכירה המשיבה למספר מצומצם של כ- 172 מנעולנים מורשים (עדותו של שקל בעמ' 29 לפרוטוקול), כנגד התחייבותם לשכפל את מפתחות האינטראקטיב באופן מבוקר בלבד, קרי: על גבי מכונת הקומפקט ובאמצעות הכרטיס החכם (סעיפים 41, 43-47 לתצהיר שקל). המשיבה אף הפעילה מערך פיקוח קפדני על המנעולנים המורשים, ודאגה לאכוף את התחייבותם באמצעות דגימות שיטתיות נרחבות ואקראיות שביצעה לכלל המנעולנים המורשים, והפעלת סנקציות חמורות כנגד מנעולנים שהפרו את נוהלי השכפול המבוקר (סעיפים 50, 57 לתצהיר שקל).

5.         דא עקא, הגם שלא ניתן לשכפל את מפתח האינטראקטיב ללא הכרטיס החכם באמצעות מכונת הקומפקט, מסתבר - וכך גם הוכח במקרה של המבקש - כי ניתן גם ניתן לעשות כן באמצעים אחרים, ללא המכונה וללא הכרטיס. המשיבה איננה כופרת בעובדה זו, ושקל מודה בתצהירו בסעיף 86: " אין בקיומו של כרטיס השכפול, כשלעצמו, כדי למנוע באופן מוחלט שכפול בלתי מבוקר של מפתח אינטראקאיב". המשיבה טוענת כי הכרטיס החכם רק מקטין את הסיכוי לשיכפול בלתי-חוקי, אך לא מונע אותו לחלוטין (סעיף 93 לתצהיר שקל). למעשה, מסתבר כי שאלת האפשרות של שיכפול המפתח ללא הכרטיס החכם תלויה בהגינותם של המנעולנים המורשים של המשיבה, ובהקפדתם על כך שלא ישוכפל מפתח אינטראקטיב אלא באמצעות מכונת הקומפקט, תוך שימוש בכרטיס החכם המצוי בידי רוכש המנעול. אך הם בהחלט יכולים, מבחינה טכנית, לשכפל מפתח מהמפתח עצמו, תוך שימוש במכונה אחרת. לכן מתחייב מנעולן מורשה בכתב כלפי המשיבה שלא לשכפל את המפתח אלא באמצעות מכונת הקומפקט, לאחר הצגת כרטיס חכם (עמ' 8-9 לתצהיר שקל). ב"אמנה" שבין החנות ללקוח (נספח ד' לכתב התשובה) מתחייב המנעולן המורשה: " לא נשכפל מפתחות מבוקרים מהמפתח עצמו", ובסעיף 6ט' להסכם בין המנעולן לבין המשיבה (נספח ה') הוא מתחייב שלא לשכפל מפתחות " אלא באמצעות מכונת השיכפול בלבד ולא באמצעות כל מכונת שכפול אחרת". לכן גם עורכת המשיבה בדיקות כדי לוודא קיום הוראה זו, תוך הפעלה של חוקרים פרטיים, ובמקרים בודדים - כך לטענת המשיבה - אכן נמצא שמנעולנים שיכפלו מפתח שלא באמצעות מכונת הקומפקט, וללא הצגת כרטיס חכם (עמ' 10-11 לתצהיר שקל).

6.         לאור העובדות שבוארו לעיל, טוענת המשיבה כי התחייבותה כלפי הצרכן היא ל" בקרת שכפול ולא למניעת שכפול" (סעיף 68 לתצהיר שקל); מבחינה טכנית ניתן לשכפל את המפתח גם ללא הכרטיס החכם הנשמר בידי רוכש המנעול, וללא שימוש במכונת הקומפקט שפותחה במיוחד לצורך כך (עובדה זו מוסכמת על הצדדים לפי הודעתם מיום 26.11.07). לתצהיר המבקש צורף תקליטור DVD עליו הוקלט תחקיר של תכנית "כלבוטק" ששודרה ביום 2.11.06, ממנה עולה לכאורה כי ארבעה מנעולנים מורשים של המשיבה הסכימו לשכפל מפתח אינטראקטיב ללא הכרטיס החכם (נספח ז' לתצהיר). בחלק מן המקרים המנעולנים ביקשו תחילה כרטיס חכם, אך הסכימו לשכפל גם בלעדיו, ובחלק מהמקרים כלל לא טרחו לבקש זאת. שקל הודה בחקירתו הנגדית כי כך עולה מתחקיר "כלבוטק", והוא גם תחקר ארבעה מנעולנים אלה, שלדבריו "נפלו בפח" של התחקירנית ש"התחנחנה" בפניהם לשכפל ללא כרטיס חכם (עמ' 41).

7.         המשיבה השכירה, לדבריה, את מכונת הקומפקט רק ל- 172 מנעולנים מורשים. אך ברשימת המנעולנים של המשיבה המפורסמת באינטרנט מופיעים כ- 900 מנעולנים (נספח ו' לבקשה). גם המשיבה מציינת בתשובתה כי כ- 900 מנעולנים בארץ מוכרים את מוצריה. כך למשל, טוענת המשיבה כי המנעולן שמכר למבקש את מנעול האינטראקטיב ("אלפי מפתחות") יכול למכור ולהתקין מנעול מדגם זה; אך הוא איננו מנעולן מורשה של המשיבה, שכן לא הושכרה לו מכונת הקומפקט המיועדת לשיכפול מבוקר של מפתח אינטראקטיב (סעיף 43 לסיכומים). אך לא מצאתי טענה בתצהירו של מר שקל, כי המנעולנים הרבים שמפיצים את מוצרי המשיבה (כולל האינטראקטיב), ושלא קיבלו ממנה את המכונה - אינם יכולים מבחינה טכנית לשכפל את מפתח האינטראקטיב. אם הם יכולים, הם מן הסתם עושים זאת ללא הכרטיס החכם, שהרי אין בידם מכונה המשתמשת בכרטיס לצורך השיכפול. משהוכח כי מבחינה טכנית אין מניעה לשכפל את המפתח גם ללא מכונת הקומפקט וללא הכרטיס החכם - מתעורר חשש ממשי כי אין מניעה טכנית לשכפלו גם בידי מנעולנים שאינם מנעולנים מורשים של המשיבה. כאן כבר מדובר באנשים שאין למשיבה כל קשר חוזי עמם, והיא גם לא יכולה להתהדר בקיומה של "בקרת שיכפול" לגביהם. המנכ"ל שקל מציין בסעיף 53 לתצהירו, כי מתוך 172 "מנעולנים מורשים" של המשיבה נבדקת ההקפדה על קיום נוהלי השיכפול מדי חודש אצל כ- 30 מנעולנים. השאלה היא מה עם כל אותם מאות מנעולנים המוכרים את מוצרי המשיבה (כ- 900 במספר) שאינם נחשבים, כפי הנראה, כ"מנעולנים מורשים" לצורך שיכפול מפתח האינטראקטיב. נקודה מטרידה זו הובלעה בטיעוני המשיבה, והדבר אומר "דרשני".

המנכ"ל, מר שקל, התקשה במתן תשובות ברורות בעניין זה בחקירתו הנגדית. הוא טען כי המנעולנים של המשיבה מקבלים ממנה את הגלם לייצור המפתח (המפתח הבסיסי לפני שהותאם למנעול), וכי מדובר בגלם "ייחודי" שמוטבע עליו מספר המנעולן, כך שהמשיבה יכולה לבקר את תהליך השכפול (עמ' 28-29). אך הוא גם אישר כי מפתחות גלם שכאלה מצויים בשוק גם אצל מנעולנים שאינם מורשים - לטענתו, לאחר שנגנבו (עמ' 29-30).  המשיבה מציינת בתשובתה (סעיף 61) כי היא עורכת בדיקות סמויות כדי לוודא שהמנעולנים המורשים שלה משכפלים מפתחות רק על גבי גלם מקורי, וגם מכאן ניתן להבין שניתן לשכפל את המפתח גם על גבי גלם שאינו מקורי. על גבי הכרטיס החכם שנמסר למבקש (נספח ד' לתצהירו), נאמר כי " מולטילוק ממליצה להזמין מפתחות נוספים באמצעות כרטיס זה, אך ורק בחנויות המורשות...". מכאן ניתן להסיק, לכאורה, שהמשיבה מודעת לכך שניתן לשכפל את המפתח גם אצל מנעולנים שאינם מורשים, ללא הכרטיס החכם (שהרי למנעולנים אלה אין מכונת קומפקט הדורשת את הכרטיס החכם).

לאור האמור לעיל, נשאל שקל בחקירתו חזור ושאול - גם על ידי בית המשפט - האם כל מנעולן בישראל יכול לשכפל מפתח אינטראקטיב ללא מכונת הקומפקט וללא הכרטיס החכם - לאחר שהוברר כי המנעולנים של המשיבה יכולים לעשות כן. שקל טען תחילה כי ניתן לשכפל מפתח כזה רק אצל מורשה של המשיבה, שבידיו הגלם הייחודי ומכונת הקומפקט (עמ' 34-35). אך בסופו של דבר הודה, לאחר שנשאל בצורה מפורשת כדלקמן (עמ' 38):

" ש.      היום אתה כבר יודע שלמעשה טכנית כל מנעולן בארץ יכול לשכפל בלי הכרטיס. זה אתה יודע, נכון?

ת.        היום."

בית המשפט שב ושאל את השאלה בצורה מפורשת, האם גם מנעולן שאיננו מורשה יכול לשכפל את המפתח, ולאחר מספר תשובות לא ברורות אמר שקל: " אני לא חושב שכל מנעולן יכול. יכול להיות שיש מספר בעלי מקצוע מיומנים שמסוגלים באמצעים מיוחדים לשכפל מפתחות גם ... ללא הכרטיס" (עמ' 39-40). תשובה זו מעוררת תהיה. מן הראיות שהובאו (כולל תחקיר "כלבוטק") עולה לכאורה כי המנעולנים המורשים יכולים לשכפל את המפתח גם ללא מכונת הקומפקט וללא הכרטיס החכם, וזאת ללא שימוש באמצעים מיוחדים. מה, אם כן, ימנע ממנעולנים שאינם מורשים לעשות כן? הם הרי רוצים להרוויח כסף משיכפול המפתח כאשר פונים אליהם. 

הנה כי כן, טענתו של שקל בסעיף 97 לתצהירו כי " במצב הדברים הרגיל והשכיח, בו פועלים המנעולנים המורשים באופן חוקי בהתאם לנוהלי השכפול... לא ניתן לבצע שיכפול של מפתח ללא כרטיס השכפול..." - התבררה, לכאורה, כבלתי-מדוייקת. תשובה זו מתעלמת מן היכולת הקיימת, לכאורה, של מנעולנים שאינם מורשים לשכפל את המפתח ללא המכונה וללא הכרטיס. גם הצהרתו של שקל בסעיף 98 לתצהירו כי " למעט מספר מקרים זניחים ושוליים ביותר, אכן לא קורה שמשוכפל מפתח ללא כרטיס שכפול", מעוררת סימני שאלה של ממש לנוכח הראיות לכאורה שפורטו לעיל.  

8.         מן האמור לעיל עולה, לכאורה, כי הסיכון אליו נחשף רוכש מפתח אינטראקטיב איננו מצטמצם לכך שמנעולן מורשה של המשיבה ישכפל את המפתח ללא כרטיס חכם, תוך הפרת התחייבותו כלפיה המשיבה (וכפי שהסתבר מדובר בסיכון שלכאורה מתממש). הסיכון הוא גם שמנעולנים אחרים, שאין להם כל קשר עם המשיבה ואין להם כל בקרה על מעשיהם, ישכפלו את המפתח ללא הכרטיס החכם. יתכן שלא כל מנעולן יכול לעשות כן, כטענת מר שקל,  אך האפשרות קיימת. שאלה זו תצטרך להתברר במהלך שמיעת הראיות, אך בשלב מקדמי זה, יש לקבוע כי הוכח שמבחינה טכנית אין מניעה לשכפל את מפתח האינטראקטיב ללא הכרטיס החכם, ולכאורה לא רק מנעולנים מורשים של המשיבה יכולים לעשות זאת. מסתבר, לכאורה, כי בהגנה מפני שיכפול ללא הרשאה שמעניק מפתח זה והכרטיס החכם שלצידו - ישנם חורים של ממש. השאלה היא אם עובדה מהותית זו הובאה לידיעת הצרכנים על ידי המשיבה.

9.         התשובה לשאלה מה ידעו רוכשי המנעולים של המשיבה מתבססת בעיקר על פרסומיה. המבקש אמנם טוען כי גם המנעולן ממנו רכש את המפתח אמר לו בעת הרכישה כי לא ניתן לשכפל אותו ללא הכרטיס החכם (סעיף 6 לתצהירו ועמ' 8-9 לפרוטוקול). אך הואיל ובתובענה ייצוגית עסקינן - מן הראוי שלא לעסוק בנסיבות אישיות של הטעיה שאינן משותפות בהכרח למבקש ולשאר חברי הקבוצה. יש להתמקד בפרסומיה של המשיבה. לתצהירו של המבקש מצורף פרסום של המשיבה, בלא שצויין מועדו, והמבקש גם איננו מתחייב בתצהירו כי בעת רכישת המנעול הוא הסתמך דווקא על פרסום ספציפי זה. אך הוא טוען כי בהחלטתו לרכוש את המנעול הסתמך על מסע הפרסום של המשיבה ממנו הבין כי לא ניתן לשכפל את המפתח ללא הכרטיס (סעיף 9).