השופט א' גרוניס:
1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' צבן).
רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי
2. העובדות, כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, הינן כדלקמן: ביום 21.2.94 חתמה המערערת 1 בע"א 10362/03 (להלן - חברת ברזני) על חוזה לפיו היא רכשה שטח של מקרקעין לא מוסדרים, הנמצאים בקרבת שכונת גילה בירושלים (להלן -עסקת היסוד). המקרקעין היו רשומים בפנקסי מס רכוש כחלקה 249 בגוש שומה מספר 2, בית ג'אלא (להלן - המקרקעין). את חברת ברזני ייצג המשיב 2 בע"א 10362/03, עורך-דין איתן גבע (להלן - עו"ד גבע). על פי חוזה המכר, שטח המקרקעין הוא כ-30,000 מ"ר (סעיף 2.א לחוזה). המקרקעין נרכשו מיורשי המנוח חביב יעקב מכלוף (להלן, בהתאמה - המוכרים והמנוח). בחוזה המכר הוצהר מפורשות, כי המקרקעין אינם רשומים במרשם המקרקעין (סעיף 2.ב לחוזה). המוכרים התחייבו לפנות בבקשה לרישום ראשון של המקרקעין תוך 30 ימים מיום שמחלקת המדידות של המרכז למיפוי ישראל תאשר לרישום את תכנית המקרקעין (סעיף 4 לחוזה). הוסכם, כי הטיפול ברישום הראשון על שם המנוח ייעשה על ידי פרקליט שימונה לשם כך על ידי חברת ברזני. עוד הוסכם, כי 90 ימים לאחר שיושלם הרישום הראשון על שם המנוח ירשמו המוכרים את ירושתם ואז יעבירו את הבעלות במקרקעין על שם חברת ברזני (סעיפים 6-4 לחוזה). עוד נקבע, כי זכויות החזקה והשימוש במקרקעין תועברנה לחברת ברזני עם חתימת החוזה. התמורה עבור המקרקעין נקבעה כמכפלה של מספר המטרים הרבועים של המקרקעין, כפי שייקבע בסוף הליך הרישום, בסכום מסוים. נקבע לוח זמנים לתשלום התמורה, אשר כלל תשלום מקדמה מסוימת והשלמת היתרה בהתאם להתקדמות הליך הרישום (סעיפים 9-8 לחוזה). עוד נקבע, כי מלבד התמורה תשלם חברת ברזני למוכרים את הסכומים שהללו יחויבו בהם כמס שבח וכמס רכוש בגין המכירה (סעיף 10 לחוזה). להשלמת התמונה יצוין, כי חברת ברזני רכשה מהמוכרים שני נכסים נוספים באזור. רכישות נוספות אלו אינן רלוונטיות לערעורים שלפנינו.
3. ביום 21.7.96 נכרת הסכם בין חברת ברזני לבין המשיבה 1 בע"א 10362/03 והמערערת בע"א 638/04 (להלן - חברת בן רחמים) (להלן - ההסכם או העסקה). גם בעסקה זו ייצג עו"ד גבע את חברת ברזני. חברת בן רחמים יוצגה על ידי עורך דין אחר. על פי ההסכם, רכשה חברת בן רחמים מחברת ברזני מחצית מזכויותיה במקרקעין. במבוא להסכם צוין, כי שטח המקרקעין הוא 37,422 מ"ר. היינו, חלקה של חברת בן רחמים, אילו הייתה מתבצעת חלוקה בעין, אמור היה להיות 18,711 מ"ר. דומה, כי הצדדים היו מודעים לכך שהשטח שצוין אינו ודאי, שכן בסעיף 4 לחוזה נקבע מנגנון למקרה שיתברר כי השטח הסופי קטן או גדול מהשטח שננקב במבוא. הוסכם, כי במקרה שיתברר כי שטחם הסופי של המקרקעין שונה, יגדל או יקטן חלקה היחסי של חברת בן רחמים כך שבסופו של דבר יהיו בידיה זכויות בשיעור אשר מכפלתו בשטח הסופי תניב את התוצאה 18,711 מ"ר. במילים פשוטות, הוסכם כי בכל מקרה לחברת בן רחמים יהיו זכויות בשיעור כזה שאילו נעשתה חלוקה בעין של המקרקעין היה השטח שלה בגודל 18,711 מ"ר. בחוזה הוצהר, כי מדובר במקרקעין שאינם רשומים (סעיף 2.ב לחוזה). עוד נאמר, כי הבעלים הקודמים של הנכס התחייבו לפעול להשלמת הרישום הראשון של המקרקעין ולהעברת הבעלות בהם על שם חברת ברזני (סעיף 2.ח,ט לחוזה). בסעיף 6 לחוזה נקבע, כי חברת ברזני מתחייבת לפעול על מנת שכאשר תועבר הבעלות במקרקעין על ידי המוכרים יירשמו מחצית מהזכויות על שם חברת בן רחמים. חברת ברזני התחייבה כי אם הדבר לא יסתייע והבעלות במקרקעין תירשם כולה על שמה, תגרום היא לכך שמחצית מזכויות הבעלות יירשמו על שם חברת בן רחמים תוך 90 ימים. עוד נקבע, כי במעמד החתימה על ההסכם מוסרת חברת ברזני לחברת בן רחמים זכות לחזקה משותפת בחלקים שווים במקרקעין. התמורה שנקבעה היא סכום בשקלים השווה לסך 467,775 דולר. סוכם, כי התמורה תשולם בשבעה עשר תשלומים לפי לוח זמנים מסוים (סעיף 9 להסכם). עוד נקבע, כי חברת בן רחמים תישא במחצית מהוצאותיה של חברת ברזני בגין התחייבותה לשאת בתשלום מס השבח ומס הרכישה שיחול על המוכרים (סעיף 11.ב לחוזה). נוסיף, כי בחוזה נקבעו חיובים נוספים אשר אין צורך לפרטם.
4. הן עסקת היסוד והן העסקה בין חברת ברזני לחברת בן רחמים לא דווחו במועד לרשויות המס. על עסקת היסוד נמסר דיווח ביום 6.1.02, כשמונה שנים לאחר עשייתה. כמפורט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כתוצאה מהאיחור צמח החיוב בגין מס שבח לסך של 5,798,550 ש"ח ואילו מס הרכישה עמד על סך 579,811 ש"ח. על העסקה בין חברת ברזני לחברת בן רחמים נמסר דיווח ביום 13.8.98, כשנתיים לאחר כריתתה. גם לגביה צמחו סכומי המס במידה משמעותית. נזכיר כבר עתה, כי בשלב מסוים פנתה חברת ברזני לרשויות המס וביקשה להקפיא את גביית השומה, מן הטעם ששתי העסקאות ככל הנראה לא תצאנה אל הפועל.
5. כאמור, על מנת לקדם את ביצוע העסקה נשוא ענייננו נדרש כי יושלם הרישום הראשון של המקרקעין. בעניין זה נעשו מספר פעולות. לבקשת מר אברהם ברזני, מנהל ובעל מניות בחברת ברזני (להלן ביחד - מערערי ברזני), בוצעה ביום 25.12.98 מדידה בשטח. בעקבות המדידה הוכנה מפה שאושרה על ידי מחלקת המדידות ביום 17.1.00. המפה לא מציינת מספרי גוש או חלקה. שטח המקרקעין על פי המפה הינו 33,312 מ"ר וצורתם שונה מזו המופיעה במפה שצורפה כנספח להסכם בין חברת ברזני לחברת בן רחמים. מהלכים אלו לא הבשילו לכדי רישום. בנוסף, ננקטו צעדים על ידי גורמים אחרים, שאינם קשורים לעסקאות בהן עסקינן, לביצוע רישום ראשון של המקרקעין. במסגרת צעדים אלו הוגשו מסמכים שונים ואף נפתח תיק רישום. אולם, מהלכים אלו גם הם לא התקדמו והבקשה לרישום ראשון נגנזה. יצוין, כי חברת בן רחמים פנתה מספר פעמים לעו"ד גבע על מנת לברר האם מקודם נושא הרישום הראשון של המקרקעין. תשובתו של עו"ד גבע הייתה כי הנושא אינו בטיפולו ויש לפנות בעניין לאברהם ברזני. חברת בן רחמים פנתה בעניין זה לאברהם ברזני מספר פעמים במהלך המחצית הראשונה של שנת 1999, אולם לטענתה פניותיה לא נענו. נקדים את המאוחר ונציין, כי עד היום לא בוצע רישום ראשון של המקרקעין וככל הנראה לא ניתן כלל לבצעו. יוער, כי לאחר כריתת העסקה עם חברת בן רחמים המשיכה חברת ברזני למכור חלקים מזכויותיה במקרקעין. בשנים 1998-1997 כרתה חברת ברזני ארבע עסקאות, כל אחת למכירת חצי דונם מהמקרקעין, וכן עסקה אחת למכירת 12 יחידות של חצי דונם למר שמואל לוי (להלן - העסקאות הנוספות). בעסקאות הנוספות נקבע, כי השלמת הרישום הראשון של המקרקעין הוא תנאי מתלה לתוקפן או שאי ביצוע הרישום מקנה לרוכשים זכות ביטול. עסקאות אלו כולן בוטלו בהמשך משלא הושלם הרישום הראשון של המקרקעין. בעסקה נשוא ענייננו לא נקבע תנאי דומה. עוד יצוין, כי לפחות בחלק מן העסקאות הנוספות חתם אברהם ברזני כערב להתחייבויותיה של חברת ברזני.
6. זמן מסוים לאחר כריתת העסקה התגלע בין הצדדים סכסוך סביב נושא תשלום התמורה על ידי חברת בן רחמים. ביום 28.9.98 הודיעה חברת ברזני לחברת בן רחמים כי העסקה מבוטלת. חברת בן רחמים השיבה במכתב מיום 18.10.99 כי היא דוחה את הודעת הביטול ועומדת על ביצוע ההסכם. אין חולק, כי בסופו של יום לא בוטל ההסכם בשלב זה. ביום 24.10.99 הגישה חברת ברזני תביעה בסדר דין מקוצר לבית משפט השלום בירושלים נגד חברת בן רחמים לתשלום יתרת התמורה. חברת בן רחמים הגישה בקשת רשות להתגונן אשר נדחתה על ידי בית משפט השלום. ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נמחק בהסכמה. אין חולק, כי חברת בן רחמים שילמה בסופו של דבר סך של 1,478,775 ש"ח. הצדדים חלוקים בשאלה האם סכום זה מהווה את מלוא התמורה או שנותר סכום מסוים שלא נפרע.
7. ביום 29.11.99 הגישה חברת בן רחמים כתב תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים. התביעה הוגשה נגד חברת ברזני וכן נגד נתבעים אלו: אברהם ברזני ואיבון ברזני, בני זוג אשר היו בעלי המניות ומנהלים של חברת ברזני; עו"ד גבע; שמואל לוי, אשר רכש חלק מהמקרקעין מחברת ברזני במסגרת העסקאות הנוספות ובגדר עסקה זו נרשם לזכותו שיעבוד על המקרקעין. נציין כבר עתה, כי התביעה נגד שמואל לוי נמחקה בהסכמה בשלב הסיכומים. בתביעה ביקשה חברת בן רחמים סעד של ביטול ההסכם והשבת התמורה ששילמה ולחלופין אכיפת ההסכם. כמו כן תבעה היא פיצוי על נזקים שנגרמו לה עקב אי יציאתה של העסקה אל הפועל. יצוין, כי בשלב מסוים איפשר בית המשפט המחוזי לחברת בן רחמים להרחיב את חזית טענותיה. נפרט, אפוא, את טענותיה של חברת בן רחמים, כולל הטענות שהועלו בשלב מאוחר להגשת התביעה. לטענת חברת בן רחמים, למעשה המקרקעין כלל אינם קיימים או ששטחם קטן באופן משמעותי מזה שצוין בחוזה. לטענתה, התשריט שצורף להסכם בינה לבין חברת ברזני אינו תואם את המפה שנעשתה על ידי מחלקת המדידות לצורך הרישום הראשון. עוד נטען, כי מאחד מהמסמכים שהוגשו במסגרת המהלכים שנקטו גורמים אחרים לשם רישום המקרקעין עולה ששטח המקרקעין הוא כשלושה או ארבעה דונם בלבד. בתביעה נטען, כי יש לחייב את איבון ואברהם ברזני בהשבה ובפיצוי באופן אישי, בשל כך שהם נטלו חלק בתרמית כלפי חברת בן רחמים. עוד נטען, כי עו"ד גבע, אשר ייצג את חברת ברזני הן בעסקת היסוד והן בעסקה עם חברת בן רחמים, הציג מצג לפיו ניתן לרשום את המקרקעין ברישום ראשון. מצג שווא זה, כך נטען, היה רשלני ובגינו יש להטיל על עו"ד גבע לפצות את חברת בן רחמים על הנזקים שנגרמו לה.
8. מנגד, טענו חברת ברזני ובני הזוג ברזני כי לא בוצעה כל תרמית וכי חברת בן רחמים הייתה מודעת לכך שמדובר בעסקה עתירת סיכונים והליכי הרישום עלולים להימשך זמן רב. עוד נטען, כי חברת בן רחמים עצמה הפרה את החוזה בכך שלא שילמה את מלוא התמורה עד כי נדרשה הגשת תביעה בעניין. בנוסף נטען, כי בכל מקרה אין עילה להטלת חיוב אישי על בני הזוג ברזני. עו"ד גבע טען, כי אינו חב חובת זהירות כלפי חברת בן רחמים, אשר הייתה מיוצגת בזמן המשא ומתן על ידי פרקליט מטעמה. עוד טען עו"ד גבע, כי בכל מקרה לא הייתה רשלנות בהתנהלותו. חברת ברזני וכן אברהם ואיבון ברזני שלחו הודעת צד שלישי נגד עו"ד גבע בטענה כי הוא התרשל בטיפולו בעסקה. בעניין זה הופנו נגדו שתי טענות עיקריות: אי טיפולו בנושא הרישום הראשון ואי דיווח על העסקאות לרשויות המס.
9. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נתקבלה התביעה נגד חברת ברזני. לגבי השלב הטרום חוזי של העסקה קבע בית המשפט כי חברת ברזני לא נהגה בחוסר תום לב. היינו, מסקנת בית המשפט הייתה כי חברת ברזני לא הטעתה בשלב זה את חברת בן רחמים. עם זאת, בית המשפט קבע כי בשלב קיום החוזה נהגה חברת ברזני שלא בתום לב, הטעתה את חברת בן רחמים והפרה את החוזה. בית המשפט קבע, כי חברת ברזני אמורה הייתה לפעול לרישום ראשון של הנכס לאחר כריתת עסקת היסוד. דא עקא, הפעולה הראשונה שנעשתה לשם קידום העניין, היא מיפוי השטח, בוצעה רק בשלהי שנת 1998, למעלה מארבע שנים לאחר כריתת עסקת היסוד וכשנתיים וחצי לאחר כריתת העסקה עם חברת בן רחמים. מאמצי הרישום לא נמשכו ולמעשה זנחה חברת ברזני את הטיפול בנושא. התנהגות זו, קבע בית המשפט, מהווה חוסר תום לב. בית המשפט נמנע מלקבוע האם המקרקעין קיימים. עם זאת, ציין בית המשפט כי דומה שבשלב מסוים הבינה חברת ברזני כי קיימת בעיה בנוגע למקרקעין אולם המשיכה להתנהל כאילו הכל כשורה ולא דיווחה על כך לחברת בן רחמים. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי בימים 25.12.01 ו-3.1.02 פנה בא כוחה של חברת ברזני לרשויות המס בבקשה להקפיא את גביית המס מן הטעם שכנראה המקרקעין אינם קיימים והעסקאות לא תצאנה אל הפועל. בהתנהגות זו ראה בית המשפט חוסר תום לב והטעיה מצד חברת ברזני, אשר לגישתו ניסתה לאחוז את המקל משני קצותיו. קרי, לדרוש את אכיפת ההסכם בהליכים מול חברת בן רחמים ובו בזמן לפעול להקפאת החיוב במס מן הטעם שהעסקה אינה אפשרית לביצוע. עוד מצא בית המשפט כי חברת ברזני הפרה את החוזה ונהגה בחוסר תום לב בשני אלה: האחד, הדיווח המאוחר לרשויות המס, אשר הביא לצמיחת החבות אשר חלה בחלקה על חברת בן רחמים; השני, חברת ברזני לא דיווחה לחברת בן רחמים על העסקאות הנוספות שביצעה בחלקה במקרקעין ועל כך שהיא שיעבדה את המקרקעין לטובת שמואל לוי. נקבע, כי מכיוון שלחברת בן רחמים הייתה זכות לחזקה מיידית במקרקעין נדרשה הסכמתה מראש לשיעבוד המקרקעין וכן הייתה היא זכאית לדעת על קיומם של זכאים נוספים לחזקה במקרקעין.
בית המשפט קבע, אפוא, כי החוזה שבין חברת ברזני לבין חברת בן רחמים מבוטל וכי על חברת ברזני להשיב את התמורה שקיבלה. עם זאת, קבע בית המשפט כי חברת בן רחמים לא הוכיחה שנגרמו לה נזקים מעבר לכך ועל כן לא התקבלה תביעתה לפיצוי.
10. בעניין אחריותם האישית של אברהם ואיבון ברזני קבע בית המשפט המחוזי (בפיסקה 27) כי "פעולת האורגנים של [חברת ברזני], סטתה מהתנהגות סבירה במידה כה קיצונית עד שהגיע [כך במקור] לכדי מצגים כוזבים, הטעיה וחוסר אכפתיות, המהווים את יסודות עוולת התרמית". בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי הונחה בפניו תשתית עובדתית מספקת על מנת לקבוע כי אברהם ברזני אחראי בנזיקין כלפי חברת בן רחמים בגין פעולותיו כמנהל חברת ברזני. בית משפט קמא מנה מספר מעשים ומחדלים של אברהם ברזני אשר היה בהם כדי לחייבו בנזיקין: אי-ניהול נושא רישום הזכויות כהלכה (ולמעשה אי-ניהולו כלל); אי-דיווח במועד וכנדרש לרשויות המס ואי-דיווח על כך לחברת בן רחמים; מכירת חלקים מהנכס ללא הודעה לחברת בן רחמים כבעלים במשותף ומחזיקה; תביעת תשלום יתרת התמורה מחברת בן רחמים על אף ההבנה כי קיימות בעיות בביצוע הרישום ובגובה המס. בכך, קבע בית המשפט, התמלאו יסודות עוולת התרמית ועל כן יש לקבוע כי אברהם ברזני חב באופן אישי כלפי חברת בן רחמים. התביעה נגד איבון ברזני נדחתה, תוך שנקבע כי היא הייתה מנהלת ובעלת מניות בחברת ברזני באופן פורמאלי בלבד, ולא הייתה מעורבת בעסקי בעלה ובחברה.
11. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה של חברת בן רחמים נגד עו"ד גבע. נקבע, כי בין חברת בן רחמים לבין עו"ד גבע לא נתקיימו יחסי עו"ד-לקוח, שכן חברת בן רחמים הייתה מיוצגת על ידי עורך דין מטעמה. בית המשפט בחן האם יש להטיל על עו"ד גבע אחריות נזיקית מכוח עוולת הרשלנות. בית המשפט הגיע למסקנה כי במקרה דנא לא התגבשה אחריות מושגית בין עו"ד גבע לבין חברת ברזני. עוד ציין בית משפט קמא כי על אף שחברת בן רחמים ראתה בעו"ד גבע מומחה בנושא רישום ראשון של מקרקעין, לא הסתפקה היא בכך ודאגה להיות מיוצגת על ידי פרקליט מטעמה. לפרקליט ניתנה הזדמנות מספקת לבדוק את המסמכים. מומחיותו של עו"ד גבע אין די בה, כך נקבע, להקמת אחריות מושגית. בית המשפט ציין, כי לא נטען שעו"ד גבע הסתיר מידע כלשהו מחברת בן רחמים, אלא רק כי התרשל בבדיקת המסמכים.
12. בית המשפט המחוזי דחה את ההודעה לצד שלישי שהגישה חברת ברזני נגד עו"ד גבע. נקבע, כי טענותיה של חברת ברזני בעניין מנוסחות בצורה כללית וללא פירוט עובדתי מינימלי. בית המשפט קיבל את גרסתו של עו"ד גבע, לפיה לא סוכם עימו כי הוא יטפל בנושא הרישום הראשון של המקרקעין. בית המשפט הסתמך, בין היתר, על מכתבי התשובה של עו"ד גבע לחברת בן רחמים, בהם כתב כי הוא אינו מטפל בנושא הרישום הראשון. כמו כן קיבל בית המשפט את טענתו של עו"ד גבע, כי ההסבר לשכר הטרחה הגבוה יחסית ששולם לו עבור העסקאות הינו הסיכון הביטחוני הכרוך בטיפול במכירת קרקעות באזור מערבים ליהודים. בכך דחה בית משפט קמא את טענת חברת ברזני, כי יש ללמוד מעובדה זו שהתחייבויותיו של עו"ד גבע כללו גם טיפול בנושא הרישום הראשון. באשר לדיווח לרשויות המס ציין בית המשפט, כי טענות חברת ברזני הן כלליות ומבולבלות וכי התרשם שהתנהלותה בנושא הייתה בלא סדר וארגון.
13. נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שבפנינו. מערערי ברזני משיגים על קבלת התביעה נגדם ולחלופין על דחיית ההודעה לצד ג' שהגישו נגד עו"ד גבע. חברת בן רחמים מערערת על דחיית תביעתה נגד עו"ד גבע. לא הוגש ערעור על דחיית התביעה נגד איבון ברזני.
נבחן אפוא, אחת לאחת, את הנקודות השנויות במחלוקת.
קבלת התביעה נגד חברת ברזני
14. בפתח הדברים נציין, כי בדיון טען בא כוחם של מערערי ברזני, כי למעשה לא ניתן לממש את העסקה עם חברת בן רחמים, שכן לא ניתן לבצע רישום ראשון של המקרקעין. מדבריו עלה כי מקובל עליו שככל הנראה המקרקעין, כהגדרתם בעסקת היסוד ובעסקה עם חברת בן רחמים, אינם קיימים. זו, כזכור, הייתה טענתה של חברת בן רחמים בפני בית משפט קמא. בא כוחו של עו"ד גבע חלק על מסקנה זו. עם זאת, טען בא כוחה של חברת ברזני כי שגה בית משפט קמא כשקבע, כי התקיימו במקרה זה יסודותיה של עוולת התרמית. לשאלה האם היה בהתנהלותה של חברת ברזני כדי למלא את יסודות עוולת התרמית נתייחס בהמשך כאשר נדון בשאלת אחריותו האישית של אברהם ברזני. זאת, שכן תהא מסקנתנו בסוגיה זו אשר תהא, יש לקבוע כי החוזה בין חברת ברזני לבין חברת בן רחמים מבוטל ועל חברת ברזני להשיב את התמורה שקיבלה.