החלטה
1.בפניי שלוש בקשות: בתיק בש"א 14343/09 מבקשת הנתבעת הפורמלית 1 לסלק את התביעה על הסף; בתיק בש"א 16798/09 מבקש הנתבע 3 לסלק את התביעה על הסף; בתיק בש"א 15931/09 מבקש הנתבע 1 לבטל היתר המצאה לחו"ל של התביעה, שניתן לגביו.
2.עסקינן בתביעה שהוכתרה על ידי התובע בכותרת "כתב תביעה נגזרת". התובע טוען בכתב התביעה כי התקשר במיזם עם הנתבע 1, תושב גרמניה, לפיתוח, ייצור והפצה של סנסורים על בסיס טכנולוגיות שפיתח הוא עצמו. לשם כך הוקמה הנתבעת הפורמלית 1, חברת פיזיקל לוג'יק בע"מ (להלן: "החברה"). במקביל, משיקולי מס של הנתבע 1, הוקמה חברה שוויצרית בשם זהה (להלן: "החברה השוויצרית"), שכל תכליתה לשמש חברת אחזקות של החברה. התובע החזיק ב- 33% ממניותיה של החברה השוויצרית ואילו הנתבע 1 החזיק ב- 67% מהון המניות. התובע מגולל בכתב התביעה שורה ארוכה של טענות נגד הנתבעים, שלטענתו, מעלו בכספי החברה, רוקנו אותה מנכסיה וגרמו לה נזק בסך של 80,000,000 דולר, אותו הוא מבקש כי ישיבו לחברה. עוד נטען כי הנתבעים דיללו את אחזקותיו של התובע בחברה השוויצרית שלא כדין כך שהן עומדות כיום על 2.5% בלבד מהונה.
3.החברה והנתבע 3 טוענים במסגרת הבקשות לסילוק התביעה על הסף מספר טענות מרכזיות:
התובע איננו בעל מניות או דירקטור בחברה וממילא אין הוא יכול להגיש תביעה נגזרת בשמה; התובע לא ביקש את אישורו של בית המשפט להגשתה של התביעה הנגזרת; כתב התביעה כולל גם סעד לטובתו האישית של התובע ולכן סעד זה אינו יכול להתברר במסגרת של תביעה נגזרת; התובע לא עמד בתנאי הסף של פניה מקדימה לחברה; התביעה הוגשה בחוסר תום לב מצידו של התובע; התביעה נעדרת עילה.
4.על טענות אלה משיב התובע וטוען כי גם מי שמחזיק במניות בתאגיד שלא במישרין, אלא באמצעות חברת אם, רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמו של התאגיד; כי אין צורך להגיש בקשה מקדמית לשם אישור הגשת התביעה כתביעה נגזרת; כי אין מניעה לדון במסגרת תביעה נגזרת גם בסעדים אישיים של בעל המניות; כי בוצעה פניה מוקדמת לחברה בטרם הוגשה התביעה; כי התביעה הוגשה בתום לב והיא מגלה עילה וכי אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק התביעה על הסף אלא יחד עם הבקשה לאישורה.
5.לאחר שעיינתי בבקשות, בתשובות ובתגובות, באתי לכלל מסקנה כי יש להעתר לבקשה ולהורות על סילוק התובענה על הסף, מן הטעמים שיפורטו להלן.
6.הטעם הראשון לסילוק התובענה על הסף הוא שאין חולק כי התובע כלל איננו מחזיק במניותיה של החברה ואף אינו מכהן בה כדירקטור. החזקותיו של התובע הן בחברה השוויצרית, ובה בלבד.
ס' 194(א) לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 (להלן: "החוק"), משמיענו כי "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה."
מכאן נובע שרק בעל מניות או דירקטור בחברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמה. אין מקום להקל ראש בתנאי סף זה, שכן תובענה נגזרת אינה תובענה רגילה וטבעית, בה תובע אדם את ריבו שלו, אלא מדובר בתובענה בעלת אופי חריג, שכל כולה יציר החוק, בה נוטל לעצמו אדם את הזכות לנהל תביעה בשמה של חברה, על אפה וחמתה, תוך שהוא חושף אותה לסיכון כספי בלתי מבוטל של תשלום אגרה וכן הוצאות משפט.
ראה גם את החלטתו של כב' השופט ע' בנימיני בתיק בש"א 1570/07 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' בן יקר ניסים (פורסם בנבו):
"ההלכה היא כי מי שאיננו בעל מניות בחברה איננו רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמה ... כאשר מדובר בתביעה נגזרת, נראה לי כי מי שאיננו בעל מניות בחברה איננו רשאי לבקש לייצג את בעלי המניות בתביעה שתגיש החברה נגד מנהליה, שכן מדובר בתביעה המוגשת בשם החברה ולטובתה. לכן, קובע סעיף 194 לחוק החברות כי רשאי להגיש תביעה נגזרת 'כל בעל מניה' ..."
אין חולק כי בעניננו, התובע איננו בעל מניות או דירקטור בחברה. אחזקותיו בחברה השוויצרית, חברת האם, אינן מספיקות לשם כך.
התובע טוען אמנם כי בענין אחד נפסק כי גם מי שמחזיק במניותיה של חברה בעקיפין, ולא במישרין, רשאי להגיש בשמה תביעה נגזרת (ת.א. 2730/04 הד השפלה בע"מ נ' שידורי עמק חפר בע"מ), אלא שבצדק משיבה על כך החברה כי מדובר באמרת אגב בלבד, שנאמרה בכלל בהקשר אחר, של תביעה להסרת קיפוח לפי ס' 191 לחוק, ואין המדובר בתקדים בעל אופי מחייב.
7.הטעם השני לסילוק התובענה על הסף הוא שהתובע לא ביקש, וממילא לא קיבל, רשות להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה, כנדרש לפי ס' 198(א) לחוק. סעיף זה, שכותרתו "אישור תביעה נגזרת", קובע כי "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב."
ברי איפוא שהגשת תביעה נגזרת טעונה אישור מראש של בית המשפט. אין כל מקום לדחות את ההכרעה בשאלת מעמדה של התביעה עד לסופו של ההליך כפי שמציע התובע, משום שאין כל טעם לנהל הליך יקר, סבוך וממושך, כאשר לא ברור מלכתחילה האם מדובר בתביעתה של החברה אם לאו. מכאן שבעל דין אינו יכול על דעת עצמו להגיש תובענה המוכתרת בכותרת "תביעה נגזרת", ובכך להקנות במו ידיו לכתב הטענות שהגיש את המעמד המיוחל של תביעה נגזרת כמשמעה בחוק. כשם שמי שמבקש להגיש תובענה ייצוגית, חייב ליטול על כך רשות מראש מאת בית המשפט, וכל זמן שלא עשה כן, לא ניתן לומר שכתב הטענות שהגיש הוא אכן תובענה ייצוגית, כך גם הדין לגבי תביעה נגזרת. ודוק: הגשת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת היא פרקטיקה מקובלת, ולא ברור מדוע התובע נמנע מלפעול על פיה.
8.טוען התובע כי אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק התביעה על הסף, ולשם כך הוא מפנה למספר פסקי דין שדנו בסילוק על הסף של תובענה ייצוגית. באותם פסקי דין נקבע כי אין מקום לדון בבקשה לסילוק התובענה הייצוגית על הסף אלא יחד עם הבקשה לאישורה (רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 וכן רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות). דא עקא, בעניננו, התובע הרי לא הגיש בקשה לאישור התובענה כתובענה נגזרת, וממילא לא ניתן יהיה לדון בבקשה לסילוק על הסף במסגרת בקשה לאישור שהתובע כלל לא הגיש. לפיכך, אין מנוס אלא לדון עתה בבקשה לסילוק התובענה על הסף.
9.מכל הטעמים שפורטו לעיל, דין התובענה להיות מסולקת על הסף. ממילא אין צורך לדון בייתר הטעמים המובאים על ידי הנתבעים להצדקת הסילוק על הסף, ואין גם צורך לדון בבקשה לביטול היתר ההמצאה לחו"ל. במאמר מוסגר יצויין כי במסגרת הבקשה לביטול היתר ההמצאה, טען גם הנתבע 1 כי התביעה הוגשה שלא כדין, וטענותיו בענין זה דומות לטענותיה של החברה, שהתקבלו על ידי.
10.אשר על כן, התובענה נמחקת על הסף. התובע ישלם לכל אחד מהנתבעים 1 ו- 3 וכן לחברה שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.
11.המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.