אדם שתקף את בת זוגתו יחל בריצוי 3 חודשי מאסר בפועל

  ס. הנשיא נ. הנדל:

1. מונח בפנינו ערעור נגד גזר דינו של ביהמ"ש קמא לפיו נגזר על המערער עונש מאסר בפועל של שלושה חודשים, בניגוד להסדר הטיעון בין הצדדים שכלל המלצה להטיל עונש מאסר מותנה אך לא בפועל.

המערער הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן בעבירה של תקיפת בת זוג. על פי האמור בכתב האישום המערער והמתלוננת התגוררו בדירה באילת יחד עם ילדם המשותף. בתאריך 23.9.06 התעורר המערער משנתו ולאחר ויכוח עם המתלוננת שבמהלכו הודיעה לו על כוונתה לסיים את הקשר ביניהם "עשה הנאשם את צרכיו בסלון דירתם תוך שהוא צועק לעברה של המתלוננת "אני מחרבן עלייך ועל אמא שלך". בהמשך לאמור.... "לאחר ששב הנאשם מהמקלחת ובעוד המתלוננת מנקה את צואתו של הנאשם מהרצפה תקפה הנאשם בכך שמרח עליה את צואתו כשהוא אומר לה "את רוצה להתגרש? אני יראה לך מה זה להתגרש".

ראוי לציין את השתלשלות ההליכים בתיק. כתב האישום המקורי כלל את העובדות המפורטות לעיל בתוספת עבירה נוספת של תקיפה הגורמת חבלה של ממש. המערער כפר במעשים הפליליים שיוחסו לו והתיק נדחה להוכחות. טרם נקבע המועד לשמיעת ראיות הגיעו הצדדים להסדר לפיו תמחק מכתב האישום עבירת התקיפה הנוספת, שהמערער יורשע על פי הודאתו בעבירה האמורה של תקיפת בת זוג, שהדיון יידחה לקבלת תסקיר, ושהמערער יהא רשאי לשקול צירוף תיק נוסף. יודגש כי ההסדר לא התייחס לעניין העונש וב"כ המאשימה אף הבהיר כי המדינה אינה כפופה להמלצת תסקיר שירות המבחן. בדיון מאוחר יותר הגיעו הצדדים להסדר טיעון לפיו המערער יצרף תיק נוסף בו מואשם בכך שסטר למתלוננת ושפך עליה מים באמצעות צינור ושינתן גזר דין אחד שיתייחס לשני התיקים. הפעם, ההסדר התייחס לגזר הדין בדבר הטלת העונשים הבאים על המערער: מאסר על תנאי ארוך ומרתיע לשיקול דעת ביהמ"ש, צו מבחן למשך שנה והתחייבות כספית להמנע מכל עבירת אלימות.

בטיעוניו לעונש בבימ"ש קמא ציין ב"כ המאשימה שהמערער נעדר כל עבר פלילי, שהודה במיוחס לו ושהתסקיר בעיניו חיובי. עוד הדגיש התובע שהמערער עבר טיפול כדי לשמור על קשר זוגי עם המתלוננת אשר אינה מביעה חשש מפניו ומבקשת לקיים איתו קשר זוגי. לזוג ילד משותף והמתלוננת בשלבי הריון מתקדמים. ההסדר, כך נטען, מקובל גם על המתלוננת. לדעתה של התביעה ראוי לגזור על המערער עונש צופה פני העתיד וכי "ההליך השיקומי... גובר על אלמנט הגמול". התובע סיים את טיעוניו באופן הבא "אמנם (המדובר ב) עבירות אלימות בין בני זוג, אך הן לא מהחמורות". הסניגור הצטרף לדברי התובע תוך ציון שיש להעניק משקל להיבט השיקומי של הענין.

בגזר דין מנומק ומפורט החליט ביהמ"ש קמא לסטות מהסדר טיעון תוך התייחסות לכללים המנחים בפסיקה. בימ"ש שלום בחן את מרכיב התמורה של הודאת המערער בפניו וציין שהוא הודה בעבירה החמורה, הוא האישום הראשון שתואר לעיל, מבלי שהתביעה הבטיחה לו מאומה לענין העונש. אמנם המערער צירף תיק נוסף טרם נגזר דינו אך הואיל והמדובר כאמור בסטירה שסטר למתלוננת ומים ששפך עליה, חומרת מעשה זה נופל בהרבה מחומרת האישום הראשון. מכאן, הגיע למסקנה שיש לסטות מהסדר הטיעון ולגזור על המערער עונש מאסר בפועל של 3 חודשים, וכן הטיל עליו מאסר מותנה, התחייבות וקנס. הערעור מופנה נגד גזירת עונש מאסר בפועל של 3 חודשים בניגוד להסדר הטיעון בין הצדדים.

בדיון שהתנהל בפני המותב טענה התובעת שהמתלוננת פנתה מיוזמתה לסניגור ולתובע בהליך קמא והעבירה את המסר שהיא מעוניינת לשקם את חייה עימו. לדברי התובעת, התרשם התובע שהופיע בביהמ"ש קמא שהמתלוננת לא תעמוד מאחורי דבריה. ברם, כשנשאלה התובעת במהלך הדיון בפנינו האם המתלוננת אמרה את הדברים באופן מפורש, המתלוננת שנכחה בדיון בפנינו השיבה מיוזמתה  בשלילה. עוד הדגישה התובעת שהמתלוננת הינה אישה חזקה שיודעת את זכויותיה ולא תהסס לפנות למשטרה. הסניגור לא התעלם מעובדות המקרה אך הדגיש את ההליך השיקומי שעבר המערער שמשתלב עם האינטרס הציבורי שלא לגזור עליו עונש מאסר. נעתרנו לבקשת המתלוננת לשמוע אותה במהלך הערעור. לדבריה "בעלי עשה לי דבר נורא ולא בקלות הסכמתי לסלוח לו". הזוג היה בטיפול תקופה של כשנה וחצי. היא הוסיפה "אתם רק תענישו אותי". היא הזכירה שכיום יש לה שני ילדים האחד בן שלוש והשני בן שלושה חודשים. לדבריה אם לא נקבל את הערעור היא תאלץ לחזור לעבודה ו "לעזוב את הילד שלה" ועדיף המצב שהבעל ימשיך לעבוד כדי לפרנס את המשפחה.

2. כפי שידוע עד לפני מספר שנים שררו גישות שונות בפסיקת ביהמ"ש העליון בנושא הסדרי טיעון - או בשמו דאז עסקת טיעון. היה מוסכם על הכל שהמנגנון של הסדר הטיעון הינו מחוייב המציאות אך התעוררה מחלוקת בדבר המשקל הראוי שעל בתי משפט להעניק לעמדת הצדדים. על רקע זה החליט ביהמ"ש העליון להדרש לסוגייה בהרכב מורחב של תשעה שופטים (ע.פ. 1958/98 פלוני נ' מ"י, פד נז (1) 577). כב' השופטת ביניש קבעה כי: "הגישה הראויה לענין הסדרי טיעון היא גישת האיזון". בהיבט של האינטרס הציבורי מתפקידו של ביהמ"ש לעודד קיומם של הסדרי טיעון, ולתת דעתו לציפייה של נאשם אשר הודה על סמך הסדר טיעון תוך כדי ויתור על זכותו לניהול הליך על כל המשתמע מכך. שיקולים אלה תומכים בקבלת הסדר טיעון על ידי ביהמ"ש. בראיה זו "הסדר הטיעון, כשהוא לעצמו, הוא שיקול מרכזי בגזירת הדין". היבט נוסף של העניין דורש מביהמ"ש לשקול את השיקולים הראויים לעונש. זאת תוך בחינת השיקולים שתומכים באימוץ הסדר טיעון כפי שצויין לעיל. בהתאם על ביהמ"ש בבואו לגזור את דינו של נאשם לפעול באופן הבא: "הוא יבחן את העונש על פי אמות המידה שמנינו ויבדוק אם העונש המוסכם שהוצע לו אינו מפר את האיזון הדרוש בין טובת ההנאה שהנאשם מקבל לבין אינטרס הציבור. אם שוכנע בית - המשפט בקיומו של איזון כאמור, יאמץ את הסדר הטיעון. אם הופר האיזון האמור, אם התביעה הכללית חרגה בהפעלת השקלול ההולם במזיד, בשוגג או בתום לב, ואם ציפיות הנאשם מנותקות מהצדקה ענינית, יסטה בית-המשפט מההסדר המוצע ויגזור את הדין על-פי שיקול דעתו"(שם עמ' 612). האיזון יופר ב" מקרים אשר בהם האינטרס הציבורי יחייב עמידה איתנה של התביעה ללא קיצורי דרך וללא הקלות. אם באלה תערוך התביעה הסדר טיעון, תעמוד היא לביקורתו של בית ^-המשפט, ויהיה בכך נימוק לדחיית הסדר הטיעון לעונש". היה וביהמ"ש יגיע למסקנה שהאיזון האמור הופר, אין זה ראוי כי יגזור עונש חדש על הנאשם בצורה עצמאית כאילו לא התקיים הסדר טיעון בין הצדדים. אלא, נהפוך הוא עליו לשקול את כל הנסיבות לרבות קיומו של הסדר הטיעון ולגזור עונש חדש "כאילו נערך על ידיו הסדר טיעון הולם".

3. במקרה דנן יושם דגש על האישום הראשון אשר תואר לעיל. נסיבות מקרה זה חמורות עד מאוד. נהוג לחשוב שחומרת עבירת התקיפה נמדדת על פי עצמת האלימות או התוצאה של התקיפה. גם אם מבחן זה ראוי ברוב המקרים,  קיים סוג אחר של מקרים בו אמת המידה אינה עצמת הפגיעה אלא טיבה. הפגיעה במקרה כזה עשויה להיות נפשית יותר מפיזית. הכוונה נמדדת על פי הרצון של התוקף להשפיל את הקורבן. למעשה מדובר במבחן אחד - פגיעה בכבודו ובחירותו של אחר.

העובדות שתוארו מלמדות שהמערער שם לו למטרה להפשיט את המתלוננת מכבודה. לא די בכך שהמערער עשה את צרכיו בסלון דירת בני הזוג תוך צעקה "אני מחרבן עליך ועל אמא שלך" אלא הגדיל לעשות בכך שלאחר שהתקלח, בעוד המתלוננת מנקה את צואתו, מרח עליה את צואתו תוך צעקה "את רוצה להתגרש, אני אראה לך מה זה להתגרש". לאמור, חרף התנהגות המתלוננת שפעלה מיוזמתה לנקות - תרתי משמע - את תוצאות הביזיון שהפגין כלפיה המערער, הוא התעקש להעצים את השפלתה ע"י מריחת צרכיו על גופה ובכך נטל ערכה כאדם.

בעשור האחרון של המאה העשרים מדינות שונות כגון מדינתנו וקנדה חוקקו חוקי יסוד ששמו במרכז הבמה את עקרון כבוד האדם. מלומדים כבר הצביעו על כך שמונח זה אינו קל להגדרה והישום שלו לעיתים אינו ברור עד תום ( Denise

  G.Reaume, Indignities: Making a Place for Human Dignity in Modern Legal Thought, Queen's Law Journal, Vol. 28, No. 61. 2002   ). ברם, לית מאן דפליג כי המונח כבוד האדם בעל משמעות רבה בכל הקשר. ההפך של כבוד האדם הוא הזלזול בו. מעניינים בראייה זו דברי הרב י.סולובייצ'יק במאמרו המאלף "איש האמונה הבודד", לפיה "בלשון העברית יש שורש אחד בשתי תיבות, כבוד וכובד. לבעל הכבוד יש כובד, משקל. אנשים המצויים בחובו חשים בנוכחותו". נגזר מכך שכבוד האדם תלוי במידה שאחד מרגיש את משקלו של האחר. בעניינו, המערער ניסה לרמוס ואף "לאפס" את כבודה של המתלוננת.

עולה מן האמור כי אף בהתחשב בנימוקים לקולא לטובת המערער שציינו, למשל העדר הרשעות קודמות וההליך הטיפולי שעבר, אי גזירת עונש מאסר על המערער אינה תוצאה הולמת למקרה. יש בה להפר את האיזון שצויין בעניין פלוני. כמצוות פסק דין פלוני בחן ביהמ"ש קמא את ציפייתו של המערער כשהודה בהסדר הטיעון והדגיש כי ההסדר בעניין העונש לפיו לא יוטל מאסר בא לעולם לאחר שהמערער הודה באישום הראשון. שיקול אחרון זה בעל משקל רב במקרה הנידון שכן  המערער הודה בעובדות שתוארו לעיל מבלי שקיבל כל תמורה לעניין העונש. התוצאה היא שהאינטרס הציבורי בדחיית הסדר הטיעון ע"י הטלת עונש מאסר גובר על האינטרס הציבורי קבלת ההסדר. בל נשכח שמבחן האיזון שנקבע בפסק דין פלוני מאפשר, וליתר דיוק, אף מחייב את בית המשפט לסטות מהסדר טיעון בין הצדדים במקרים בודדים ראויים אפילו אם מדובר ביוצא מן הכלל. חומרת המעשה על נסיבותיו מחייבת את בית משפט לשלוח מסר ברור וצלול בכך שיגזור על המערער ואחרים כמוהו שבוחרים לחצות את הגבול בצורה כה גסה, עונש הולם בעל כח מרתיע. ברי שככל והתנהגות הנאשם ביחס לעבירה שעבר מוגזמת כך יקום בסיס לקבוע שהאיזון הופר בצורה משמעותית אם העונש שנקבע בהסדר הטיעון בולט בהקלתו ללא הצדקה לכך.

שיקול נוסף הוא עמדת המתלוננת. הדבר לא יחשב כתגלית אם יצויין שהנסיון מלמד שלא פעם האשה המוכה מבקשת מביהמ"ש להקל בעונשו של בן זוגה שתקף אותה. לפעמים עמדה זו נובעת מתסמונת האשה המוכה, קרי, דינמיקה פסיכולוגית ולפעמים העמדה נובעת משיקולים מעשיים שלא תפגע עקב העדר יכולת לפרנס את המשפחה בעודו במאסר, או חשש שמא יפגע בה בעתיד. במקרה זה הרושם הוא שהשיקול המעשי הוא הקובע. כך או כך, מתפקידו של ביהמ"ש להשריש נורמות התנהגותיות ראויות בחברה. עליו להגן על אישה מוכה בפועל וגם אישה מוכה בכח. אי מתן עונש הולם עלול להתפרש באופן שסוג זה של תקיפה אינו חמור אלא מעין מציאות שיש להשלים עמה - ולא היא. ברמה המופשטת כבודו של אדם אינה תכונה שזכותו לוותר עליה. בהקשר זה תובא המחלוקת בין התנאים במשנה בדבר דינו של אדם "שפרע ראש האשה בשוק" וזאת בתקופה שנהוג היה שהאשה מכסה את ראשה. לפי גישה אחת במשנה הפיצוי עבור מעשה זה תלוי במעמד הנפגעת. לפי רבי עקיבא, יש לקבוע סכום אחיד של 400 זוז ללא קשר למעמד של הנפגע שכן "אפילו עניים שבישראל רואים אותם כאילו הם בני חורין שירדו מנכסיהם". המשנה מספרת סיפור של אישה שנפלה קורבן לפריעת ראשה בשוק ורבי עקיבא פסק את מלוא הפיצוי. הפוגע ביקש "תן לי זמן ונתן לו זמן". אמנם בקשת הפוגע לעיכוב ביצוע לא היתה כדי לעמוד בתשלום אלא להוכיח שפסק הדין מחמיר עמו. המשנה מספרת שהוא שבר כד שמן והאישה גילתה את ראשה כדי להניח את השמן עליו. חזר הפוגע ואמר לרבי עקיבא "רבי לזו אני נותן 400 זוז? אמר לו: "לא אמרת כלום. החובל בעצמו אף על פי שאינו רשאי - פטור: אחרים שחבלו בו - חייבים" (מסכת בבא קמא פרק ח' משנה ו'). הסיפור ממחיש את הכלל שכבודו של אדם הינו חלק בלתי נפרד ממנו ואף הוא בעצמו אינו יכול לוותר על זכותו לכך.

לאחר שביהמ"ש לא קיבל את הסדר הטיעון יש לבחון האם פעל על פי מצוות פסק דין פלוני וגזר עונש חדש תוך התחשבות בקיומו של הסדר הטיעון באופן שעל בית משפט לערוך מעין הסדר טיעון חדש. ביהמ"ש קמא התייחס למבחן האמור ופעל בהתאם הלכה למעשה. התוצאה של עונש מאסר לשלושה חודשים שלא בעבודות שירות הינה תוצאה עונשית שנוטה לקולא. יש בה לשקלל את קיומו של הסדר הטיעון, העדר הרשעות קודמות של המערער וההליך השיקומי שעבר. תקופת המאסר אינה ארוכה אך כאמור לדעתי אין זה ראוי שייגזר על המערער עונש מאסר מותנה בלבד. כפי שצויין, יש באימוץ ההסדר כפי שהוא לפגוע בצורה ממשית באינטרס הציבורי של נקיטת ענישה ראוייה במקרה דנא ובכך הופר האיזון על פי המבחן שהוצג בפסק דין פלוני.

4. סוף דבר הייתי מציע לדחות את הערעור.

                                                                                                ____________

                                                                                                נ. הנדל - ס. נשיא