אבו חמיד נ' מדינת ישראל - הועדה המ חוזית לתכנון ובניה מחוז דרום

החלטה

בפניי בקשה שהגיש המבקש לביטול צו הריסה מנהלי שנחתם על ידי יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, ביום 24.7.2011, לפי סעיף 238א(ב1)(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 [להלן: "החוק"], כנגד מבנה עשוי בלוק בשטח של כ- 121 מ"ר הנמצא בנ.צ. 181377/567802 מדרום לכלא באר-שבע [להלן בהתאמה: "המבנה" ו- "צו ההריסה"].

המבקש אינו מכחיש שהמבנה הוקם ללא היתר בניה, אולם לטענתו, המבנה הוקם לפני כ- 20 שנה והוא משמש מאז את המבקש ומשפחתו למגורים. על כן, כך נטען, הצו אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת.

המשיבה מתנגדת לבקשה, ואף העלתה טענת סף,לפיה, למבקש אין זכות עמידה להגיש בקשתו זו, באשר אינו בעל זכות כלשהי במקרקעין עליו נבנה המבנה, וכי מדובר ב"פלישה טריה". עוד נטען על ידי המשיבה כי מדובר בבניה חדשה וכי לכל הפחות מדובר בשיפוץ ובשינויים פנימיים במבנה, אשר אינם חוסים תחת "היתר" ואשר לא קיים כל היתר לביצועם.

אדון בטיעוני הצדדים אחד לאחד.

טענות הסף

בהחלטתי מיום 10.11.2011 בתיק בב"נ 44418-05-10 עמדתי על הקושי שבקבלת טענה שיש בה כדי לשלול את האפשרות לטעון כנגד חוקיותו של צו מינהלי, ועמדתי על כך שלדעתי, רשאי גם מי שזכותו במקרקעין מוטלת בספק, לטעון כנגד הצו טענות הנוגעות למועד סיום בנייתו ואכלוסו של המבנה נשוא הצו.

אני סבור, כי כאשר עומד מבנה במשך 20 שנה והוא מאוכלס בתקופה זו, הרי שיש מקום להעביר את ההליך המנהלי בשבט ביקורתו של בית המשפט, שאם לא כן ניתן לכאורה יהיה לבצע צו מינהלי שמבוסס על הנחות עובדתיות שגויות, וזאת בניגוד לסמכות המינהלית המוקנית לחותם הצו בחוק.

מטעמים אלו, ובוודאי כאשר נטען בבקשה כי המבנה קיים במקום ומשמש למגורים במשך 20 שנה, אין לחסום את הדיון בפני המבקש את ביטול הצו.

האם הצו דרוש למניעת עובדה מוגמרת

סעיף 238א(א) לחוק קובע כי –

238א (א)הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך המציין כי –

(1)לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג;

(2)לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר;

(3)ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים;

צו ההריסה נחתם על ידי יו"ר הועדה המחוזית ביום 24.7.2011, והוא מבוסס על תצהיר מתכננת המחוז מיום 19.7.2011.

לא היתה כל מחלוקת כי הבניין הוקם ללא היתר, והמחלוקת היתה בשאלה מתי הוקם המבנה, ומתי שופץ לאחרונה.

הנטל להוכיח כי הצו אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת מונח לפתחו של המבקש [השוו רע"פ 634/97 אילן נקש ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לעיר בני ברק (פורסם במאגרים); ע"פ 9091/09 וחידי סייד שויקי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם במאגרים)].

השאלה אימתי תיחשב בניית מבנה כעובדה מוגמרת היא שאלה שהמבחן לגביה הוא מבחן אובייקטיבי. על בית המשפט לשאול עצמו האם המבנה הגיע למצב מוגמר, ובין היתר גם בשים לב לאיך תוכנן והאם הוא יכול לשרת את בעליו כפי שתכננו.

המבקש הצהיר, וכך גם מסר בעת גביית עדות בפני המפקח, כי המבנה נבנה לפני שנים רבות. בתצהירו, ובבית המשפט טען כי המבנה נבנה לפני עשרים שנה וכי מאז הוא מתגורר בו עם ילדיו. בגיליון גביית העדות [מש/3] נכתב כי המבקש טען שהבניה נעשתה לפני 15 שנים.