א.ד. אחים אדרי בע"מ נ' מי שמש בע"מ ואח'

פסק דין

האם למשתתף שהפסיד במכרז עומדת הזכות לדרוש עיון במסמכי ועדת המכרזים מכוח הוראות תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות) גם לאחר שחלף פרק הזמן של 30 יום הקבוע בתקנה 21(ה) לתקנות? זו השאלה העומדת בבסיס מחלוקתם של הצדדים לתובענה שלפני.

עובדות הרקע לבקשה

המשיבה 1 (להלן: המשיבה) היא תאגיד המים של העיר בית-שמש. ביום 17.6.13 פרסמה המשיבה מכרז פומבי לשיקום ופיתוח קווי המים בתחום שיפוט בית שמש. המבקשת והמשיבה 2 (להלן: מגנזי) נמנו בין המשתתפים במכרז. ביום 20.8.13 הודיעה המשיבה למבקשת כי לא זכתה במכרז. בהודעה נוספת מאותו יום הודיעה המשיבה למבקשת כי מגזני זכתה במכרז. ביום 29.10.13 פנה ב"כ המבקשת למשיבה במכתב ובו בקשה "בהתאם להוראות תקנה 21(ה) לתקנות" להעביר לעיון המבקשת מסמכים שונים הנוגעים לתהליך קבלת ההחלטות במכרז. במכתב תשובה מיום 31.10.13 דחה ב"כ המשיבה את הבקשה. הוא הבהיר כי במכרז לא נפל כל רבב, וכי הבקשה נדחית על יסוד הוראת תקנה 21(ה) עצמה, המגבילה את מועד העיון לפרק זמן של 30 יום מההודעה אודות תוצאות המכרז. לעניין זה ציין כי הגבלת תקופת זכות העיון נועדה להקל על הנטל הבירוקרטי של הרשות ולהעניק יציבות לתוצאות המכרז. לאחר שבין הצדדים הוחלפו מכתבים מספר, והמשיבה נותרה איתנה בעמדתה, פנתה המבקשת לבית המשפט. עתירה מינהלית שהגישה נדחתה על רקע הקביעה לפיה המשיבה אינה נופלת בגדר הגופים עליהם חל חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, בשל העובדה שטרם תוקנו תקנות מתאימות על פי חוק חובת המכרזים שיחילו את החוק על גופים אלה (עת"מ (י-ם) 24692-11-13 א.ד. אחים אדרי בע"מ נ' מי שמש, מיום 9.12.13). בעקבות פסק-הדין בעתירה הוגשה התובענה שלפני.

על ההליכים

כאמור, מחלוקתם של הצדדים סובבת את שאלת הפרשנות הראויה שיש ליתן להוראת תקנה 21(ה) לתקנות, כאשר לשיטת המבקשת יש להתעלם ממגבלת הזמן שבתקנה ואילו לשיטת המשיבות יש לדבוק במגבלות שקבע המחוקק. עוד טענה המבקשת שיש להיעתר לבקשתה לעיון גם מכוח הוראות חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע), אף שלא הוגשה בקשה מטעמה למשיבה בהתאם להוראות חוק זה.

הצדדים הגיעו לכלל הסכמה דיונית לפיה ינתן פסק-הדין על יסוד טיעונים בכתב. הוסכם כי הצדדים יסתמכו על האמור בכתבי טענותיהם, למבקשת תעמוד האפשרות להשיב לכתבי התשובה ואילו המשיבות יוכלו להשיב לטענות שיועלו לראשונה בתגובה זו. בסיכומיה טענה המבקשת לראשונה כי למעשה לא חלות התקנות על המכרז. לשיטתה, גם מטעם זה יש להיעתר לבקשה. המשיבה התנגדה לטענה חדשה זו. לגוף העניין הבהירה כי מוטלת עליה החובה לערוך את מכרזיה בהתאם להוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) והתקנות שנחקקו מכוחו.

לאמיתו של דבר, נראה כי קו הטיעון של המבקשת אינו מהווה אלא תקיפה ישירה של הוראת התקנה תוך נסיון להביא לקביעה לפיה מגבלת הזמן הקבועה בתקנה אינה סבירה ומידתית ולגרום לפיכך להכרזה על בטלותה של הוראה זו. אם אכן כך הם פני הדברים או אז הסמכות העניינית לדון בתובענה אינה נתונה לבית משפט זה. עם זאת, מאחר והצדדים לא טענו לעניין זה, והתובענה אינה כוללת סעד בגדרו מתבקש בית המשפט להורות על בטלות הוראת התקנה, אניח לצורך הדיון כי מדובר בתקיפה עקיפה של התקנה. הנחה זו אינה נקייה מספקות, ודומה שניתן היה להורות על דחיית הבקשה מטעם זה לבדו. כאמור, הדיון להלן נערך מתוך נקודת המוצא לפיה קנה בית משפט זה סמכות לדון בטענות המבקשת.

דיון

תקנה 21(ה) לתקנות קובעת כי:

תק' תשס"ט-2009(ה)(1)המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה, למעט –

(א)בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור;

(ב)בחוות דעת משפטית שנערכה במסגרת ייעוץ משפטי לוועדה, לרבות בחינת חלופות אפשריות שונות לפעולה או להחלטה של ועדת המכרזים, או הערכת סיכויים וסיכונים הנובעים מקבלת החלטות כאמור בהליכים משפטיים עתידיים;

(2)אין באמור בתקנת משנה זו כדי לגרוע מהוראות חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.

המבקשת תומכת יתדותיה בפרשנות המרחיבה שניתנה לזכות העיון במסמכי המכרז, תוך שהיא מפנה לקביעות שבע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח(3) 749 (1994) (להלן: הלכת מספנות ישראל) ולהלכות נוספות שבאו בעקבותיה. לשיטתה ניתן ללמוד מהלכות אלה כי הפסיקה חותרת למתן זכות עיון רחבה ככל הניתן. מכאן שהוראת התקנה, המגבילה את פרק הזמן בגדרו תינתן זכות העיון במסמכי המכרז, אינה עולה בקנה אחד עם מגמת הפסיקה. היא הזכירה כי בהלכת מספנות ישראל הועלה הרהור בנוגע לחוקיות המגבלה על זכות העיון, כאשר בעניין זה נאמר שם כי "ספק רב בעינינו אם היה בכוחו של מחוקק המשנה לצמצם את גבולות ההלכה בלא שהמחוקק הסמיכו מפורשות לדבר, והסמכה מפורשת לא מצאנו כי ניתנה בידו" (שם, בעמ' 797ה). מכאן למדה המבקשת כי כל הגבלה על זכות העיון, בין אם הגבלה בנוגע לטיב המסמכים שיש לחשוף ובין אם הגבלה בנוגע לפרק הזמן בגדרו ניתנת הזכות, היא הגבלה פסולה.

המשיבה מסתמכת על קביעתו של מחוקק המשנה ועל ההיגיון שבצידה שעניינו בכוונה להקל על הנטל הבירוקרטי של הרשות ולהעניק יציבות לתוצאות המכרז. לעניין זה הפנתה לדברי המלומד עומר דקל (מכרזים 198 (כרך ב', 2004), להלן: דקל-מכרזים). היא ציינה כי העמדה לפיה איחור בהגשת בקשה לעיון במסמכי המכרז פוגעת בעקרונות היציבות והסופיות התקבלה על-ידי כבוד השופטת ר' למלשטריך-לטר בעת"מ (חי') 41606-02-13 עמותת תמימי דרך לחריש נ' ועדת המכרזים שליד מקרקעי ישראל ומשרד הבינוי והשיכון, מיום 10.6.13 (להלן: עניין עמותת תמימי דרך לחריש). לטענות אלה הצטרפה גם מגנזי.

כאמור, בסיכומיה העלתה המבקשת לראשונה את הטענה כי התקנות כלל אינן חלות על המכרז. נראה שטענה זו עלתה בעקבות קביעות בית המשפט לעניינים מינהליים בהליך שקדם לתובענה זו (עת"מ (י-ם) 24692-11-13 הנ"ל). עוד טענה כי המשיבות לא הצביעו על נזק ספציפי שייגרם למי מהן בשל מתן זכות העיון, וגם לפיכך אין מקום לאמץ טענת שיהוי שעניינה, בדרך כלל, בהסתמכות של צד על פרק הזמן שחלף ובשינוי מצבו לרעה. לשיטתה, אם בכלל יש מקום לטענות בעניין שיהוי הרי שמן הראוי שאלה יידונו במסגרת התובענה שתוגש כנגד המכרז ולא בשלב זה של הדיון, בדומה לדברים שנאמרו בהקשר אחר על ידי חברתי כבוד השופטת נ' בן-אור בעת"מ (י-ם) 1733/09 רדיו עכשיו נ' מועצת הרשות השניה לטלוויזה ולרדיו, מיום 12.11.09. המשיבה, שזכאית היתה להשיב על טענות שהועלו לראשונה בתשובת המבקשת, השיבה לטענה בעניין תחולת התקנות באומרה כי מוטלת עליה חובה לערוך התקשרויותיה בהתאם לחוק חובת המכרזים והתקנות שנחקקו מפיו, וזאת על פי הוראת הממונה על התאגידים מיום 5.9.05.

לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין הבקשה להידחות.

אין כל חולק כי למתן זכות עיון רחבה במסמכי מכרז נודעת חשיבות רבה, כפי שהובהר לא פעם בפסיקה (ראו הלכת מספנות ישראל, בעמודים 797-792; בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב יפו, פ"ד נט(3) 817, 840 (2004); עע"ם 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, מיום 5.7.09, בפסקה 61 לפסק-הדין, ורבים אחרים; והשוו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי 196 (כרך ג', 2013)). עם זאת, כנגד זכותו של העותר לקבל עיון רחב ככל הניתן, עומדת זכותם של צדדים אחרים שעלולים להימצא נפגעים ממתן זכות העיון. בין אלה ניתן להזכיר את הזוכה במכרז, משתתפים אחרים במכרז, הרשות והציבור.

ככל שהדברים אמורים בזוכה במכרז, הרי שחשיפת מסמכיו עלולה לפגוע בזכותו לפרטיות, בזכות לשמירה על סוד מסחרי או עסקי, בזכות לשמירה על הקניין הרוחני, והיא עלולה אף להיות מנוצלת לרעה לצורך השגת מידע עסקי (דקל-מכרזים, עמודים 197-196). הגשת בקשות עיון מאוחרות מעלה חשש כי אלה מוגשות לא לצורך הבדיקה אם אכן נפל פגם במכרז בו השתתף המבקש בעבר, אלא כדי להכין את הקרקע להגשת מכרזים עתידיים באמצעות לימוד ההצעות שהוגשו על ידי משתתפים אחרים במכרז. דרך פעולה מעין זו פוגעת לא רק באינטרס של המשתתפים האחרים במכרז, אלא גם באינטרס הציבורי המבקש לשמור על התנהלות ראויה של משתתפים במכרזים. זאת ועוד: לבד מהאפשרות כי הזוכה במכרז ייפגע ממתן זכות העיון, הרי שיש בה כדי להטיל נטל בירוקרטי נוסף על כתפי הרשות הנדרשת לאפשר את העיון (דקל-מכרזים, בעמ' 198). לכל אלה ניתן להוסיף את השיקול שעניינו במתן יציבות לתוצאות המכרז, כאשר ההנחה היא שאם משתתף במכרז לא פנה בתוך פרק זמן קצוב בדרישה לעיון הרי שהזוכה והרשות רשאים להניח כי לא תבואנה עוד טענות ומענות בנוגע למכרז, וכי כל טענה אפשרית בנוגע למכרז נזנחה זה כבר.