עפ"ג 199-09-13 ח'דור נ' מדינת ישראל

לפנינו ערעור על גזר דינו מיום 12.6.13 של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת ח' מאק קלמנוביץ) שניתן במסגרת ת.פ 3885-01-13.

המערער הורשע על פי הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן שהוגש נגדו, בעבירות של ניסיון התפרצות למקום מגורים; קשירת קשר לביצוע פשע; ושהייה בלתי חוקית בישראל. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, המערער קשר קֶשֵר יחד עם 3 אחרים להתפרץ לדירת מגורים בישראל. לשם כך רכשו הארבעה לום ברזל. ביום 26.12.12, נסעו הארבעה יחד לישראל, דרך מחסום קלנדיה, שעה שהמערער ומעורב נוסף מסתתרים בתוך תא המטען של הרכב. משהגיעו למקום בו תיכננו לבצע את העבירה, ניגשו לדירת מגורים וניסו לפרוץ את הסורג של חלון המטבח. בעלת הבית שנמצאה במקום קראה לעברם והם נמלטו. בצומת הרחובות הרצוג ועזה התבקשו המערער והאחרים על ידי בלש משטרת ישראל לעצור. נהג הרכב נסע לעבר הרכב המשטרתי ופגע בו. יתר המעורבים נעלו את דלתות הרכב והשוטרים נאלצו לפרוץ את הרכב כדי לעוצרם.

עובר לביצוע העבירות שנעברו על ידו, עמדו לחובתו של המערער מספר עונשי מאסר מותנה שהוטלו עליו בגזר דין שניתן בעניינו בת.פ. 36070-09-10 של בית משפט השלום ברמלה, וביניהם: מאסר מותנה לתקופה של 9 חודשים, אם יעבור עבירה של התפרצות למקום מגורים; ומאסר מותנה לתקופה של 5 חודשים, אם יעבור עבירה של שהייה בלתי חוקית. הצדדים נחלקו בבית משפט קמא באשר להפעלתו של התנאי הראשון מבין השניים הנ"ל, וזאת לנוכח העובדה שהמערער הורשע על ידי בית משפט קמא בעבירה של ניסיון התפרצות למקום מגורים ולא בעבירה המושלמת. ב"כ המערער טען בהקשר זה, כי ההלכה היא שעבירת ניסיון איננה מפעילה את עבירת התנאי שכן לא מתקיימים בה כל יסודות העבירה. מנגד, המשיבה הפנתה לפסק הדין שניתן בע"פ 4517/04 מסרואה נ' מדינת ישראל (מיום 10.3.05, להלן: "עניין מסראווה") וטענה, כי פסק דין זה הביא לשינוי הלכה קודמת בכך שנקבע בו, כי גם ניסיון לבצע את עבירת התנאי מביא להפעלתו של המאסר המותנה. בגזר דינו אימץ בית משפט קמא את עמדת המשיבה וקבע, כי המצב המשפטי כיום הוא, שדינה של עבירת נסיון לעבור את עבירת התנאי המושלמת כדין ביצוע עבירת התנאי. במצב דברים זה גזר בית משפט קמא על המערער את העונשים הבאים: 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל; הפעלת שני עונשי המאסר המותנה שנזכרו לעיל, כך שמחצית כל אחד מהם תחול בחופף לעונש המאסר שנגזר בתיק זה, והמחצית השנייה, במצטבר (כלומר, תוספת של 7 חודשי מאסר). בסך הכל גזר בית משפט קמא על המערער 31 חודשי מאסר לריצוי בפועל. בנוסף, נגזרו על המערער עונשי מאסר מותנים.

במסגרת הערעור שלפנינו מעלה ב"כ המערער שלוש טענות עיקריות נגד גזר הדין: הטענה הראשונה היא, שהעונש שנגזר על המערער חמור, וזאת הן בהשוואה לעונש שנגזר על שותפו לעבירה והן בהתחשב בנסיבותיו האישיות. נטען, כי על השותף, שהואשם יחד עם המערער באותו כתב אישום, נגזרו 12 חודשי מאסר, וכי כתב האישום ייחס לנאשמים עבירות זהות מבלי לקבוע את חלקו של כל אחד בביצוען. משכך, נטען, כי אין הצדקה לפער הגדול בין העונשים שנגזרו על השניים. עוד נטען, כי היה מקום להביא בחשבון שיקולים לקולא במקרה שלפנינו, ובהם: מצבו המשפחתי של המערער; העובדה שהוא מפרנס יחיד, אימו חולה והוא בעצמו חולה אפילפסיה ואף קיבל התקף אפילפסיה באולם בית המשפט במהלך דיון הטיעונים לעונש; והעובדה שהמערער חסך זמן שיפוטי והודה במיוחס לו. בנסיבות אלה סבור ב"כ המערער, כי היה מקום להקל עם המערער ולא לגזור עליו את העונש המירבי במסגרת המתחם שקבע בית משפט קמא.

הטענה השנייה נוגעת להפעלתו של עונש המאסר על תנאי בגין עבירת התפרצות שהיה תלוי ועומד נגד המערער, הגם שהוא הורשע אך בעבירה של נסיון לעבור עבירה זו. בהקשר זה טוען ב"כ המערער, כי יש לראות את פסק הדין בעניין מסראווה על רקע נסיבותיו הקונקרטיות בלבד, ואין לראות בו כמשנה את ההלכות שנקבעו בעבר ולפיהן עבירת ניסיון אינה מפעילה תנאי. ב"כ המערער מוסיף וטוען, שגם לאחר שניתן פסק הדין בעניין מסראווה בתי המשפט המשיכו לפסוק בהתאם לכלל שנקבע קודם לכן לפיו עבירת ניסיון אינה מפעילה את התנאי שהוטל תוך ציון העבירה המושלמת.

הטענה השלישית נוגעת לקביעתו של בית משפט קמא ולפיה המאסרים המותנים אותם הפעיל ירוצו באופן מצטבר זה לזה, ולא בחופף. ב"כ המערער מפנה בעניין זה לחוות דעתו של השופט (בדימוס) א' לוי בעניין מסראווה, וטוען, כי הכלל הוא שצבירתם של מספר עונשים תתאים בעיקר למקרה שבו יש מספר עבירות אך אין ביניהן כל זיקה, או כאשר חומרתן המופלגת של העבירות מחייבת כי העונשים ירוצו במצטבר. ואולם, כך נטען, מקום בו יש לראות במספר עבירות כמשתייכות למסכת עבריינית אחת, כי אז הכלל הוא שהעונשים בגינם יחפפו זה את זה. במקרה שלפנינו טוען ב"כ המערער, כי על פי כתב האישום מדובר במסכת עובדתית אחת ומשכך אין הצדקה להפעיל את העונשים המותנים במצטבר.