המערער הוסיף וטען, כי ועדת הערר לא נתנה משקל לכך שפסק הדין לא בוצע וכי לא נרשם בית משותף, ולטענתו הוא מכר רק 75% מזכויות הקניין והוא לא מכר 100% מזכויות הבנייה.
35.באשר לשוני בתמורה שקיבלו המערער ופסטרנק במכירת חלקם (המערער מכר את זכויותיו בסכום כולל של 3,400,000 ₪ ואילו פסטרנק מכר את מלוא זכויותיו בסכום של 370,000 ₪), נטען כי פסטרנק מיהר למכור את חלקו בזול ולא המתין להשלמת ביצוע פסק הדין בדרך של רישום בית משותף ולפיכך קיבל תמורה נמוכה עבור חלקו.
טענות המשיבים
36.כנגד טענות המערער טענו המשיבים, כי סמכותו של בית המשפט להתערב בהחלטותיהן המקצועיות של ועדות הערר, מצומצמות וכי אין מקום להתערבות בהחלטה במקרה זה, ובמיוחד כאשר מהות הערעור היא התערבות בקביעות עובדתיות של ועדת הערר, שבהן בית המשפט לא יתערב אלא במקרים חריגים בלבד.
37.לאור האמור נטען, כי יש לדחות את כל טענות המערער לפיהן פסק הדין לא בוצע וכי בפועל הוא לא מכר את מלוא זכויות הבנייה אלא רק 75% מהן, וכי יש לאמץ את קביעת הוועדה, לפיה המערער הוא זה ש"התעשר בפועל מן התכניות שהוסיפו את זכויות הבנייה ...", ובעניין זה הפנתה המשיבה 1 לשוני בנוסח ההסכמים שנערכו בין המערער לזלצר, שבהם צויין קיומן של זכויות בנייה, לעומת ההסכם בין דניאל לפסטרנק, שם צויין מפורשות העדר קיומן של זכויות בניה. כן נטען, כי עובדת "התעשרותו" של המערער מזכויות הבנייה, באה לידי ביטוי ברור בהפרשי המחירים שבהם נמכרו זכויות המערער ופסטרנק.
38.המשיבה 1 הדגישה בטיעוניה את העיקרון שנקבע בפסיקה, שלפיו יש לחייב בהיטל השבחה את מי שנהנה בפועל מהתכנית המשביחה והפיק ממנה תועלת כלכלית, וכי יש להפריד בין זכויות קנייניות לזכויות תכנוניות. המשיבה 1 הפנתה לפסיקה של בית משפט השלום, בה יושם העיקרון האמור ולפסיקה זו אתייחס בהמשך.
39.בנוסף נטען, כי המערער קיבל במסגרת הליך פירוק השיתוף, שהינו העברה על פי דין שאיננה בגדר "מימוש זכויות", את חלקו בנכס הכולל את מלוא זכויות הבנייה ובכך נכנס בנעליו של פסטרנק, כמי שחייב לשאת בתשלום היטל ההשבחה. המשיבה 1 הפנתה בעניין זה לת"א(שלום ת"א –יפו) 44777-02-11 אנגלשטיין נ' נירה ליפשיץ ואח'(26.7.2012).
40.ב"כ דניאל הדגיש בטיעוניו את קביעותיה העובדתיות של ועדת הערר,לפיהן המערער הטעה את שמאי הוועדה בעת עריכת השמאות הראשונית, במסגרתה נדרש המערער לשלם רק 75% מסכום היטל ההשבחה, בכך שלא הציג בפני אותו שמאי את פסק הדין ולא הבהיר לשמאי, כי מלוא זכויות הבנייה הוקנו לו על פי פסק הדין וכן את הסתמכות ועדת הערר על פער המחירים המהותי שבו נמכרו הזכויות על ידי המערער, לעומת המחיר שבו נמכרו הזכויות על ידי פסטרנק. לפיכך נטען כי יש לדחות את כל טיעוני המערער, כי הוא מכר בפועל רק 75% מזכויות הבנייה ואף הופניתי למכתב של המערער לדניאל, שבו מציין המערער את כוונתו לנצל את זכויות הבנייה שבידיו (מוצג "ט" מטעם דניאל) וטיעונים דומים נטענו על יד ב"כ פסטרנק.
לאחר שבחנתי את כל טיעוני הצדדים והמסמכים אשר הוצגו בפני,עלי ליתן החלטתי.
דיון והכרעה
41.אקדים ואציין כי בפנינו ערעור מנהלי על החלטת ועדת הערר, שהינה גוף מנהלי – "מעין שיפוטי", הפועל על פי דין מכח הסמכות שהוקנתה לו בסעיף 14 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, ומפעיל שיקול דעת מנהלי ולפיכך יידון הערעור על פי כללי ועקרונות המשפט המנהלי, וזאת בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, הקובע כי:
"בית המשפט לעניינים מנהליים ידון בעתירה מנהלית ובערעור מנהלי בהתאם לעילות לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ובשינויים המחויבים לגבי עתירה מנהלית וערעור מנהלי".
42.במסגרת ההליך , יבחן בית המשפט את שיקול דעתו של הגוף המנהלי כפי שבא לידי ביטוי בהחלטה שניתנה על ידו,ובאשר להיקף ביקורתו של בית המשפט על שיקול הדעת המנהלי, כבר נקבע לא אחת כי:
"שיקול דעת מינהלי חייב להיות מופעל בתום-לב, על יסוד שיקולים ענייניים, בשוויון, בסבירות ובמידתיות. כאשר הפעלתו עומדת בכללים אלו, בית המשפט לא יתערב בהחלטה המינהלית, ולא יחליף את שיקול דעתו של הגורם המוסמך בשיקול דעתו. מנגד, כאשר הפעלת שיקול הדעת המינהלי נגועה בפגם, הדבר עשוי להצדיק התערבות שיפוטית. אחת מעילות ההתערבות כאמור, היא "עילת הסבירות". עילה זו מאפשרת לבית המשפט להתערב בשיקול הדעת המינהלי, במקרים שבהם הגורם המוסמך לא שקל את כלל השיקולים הנדרשים לצורך החלטתו, או שלא העניק לשיקולים השונים את המשקל הראוי. ככלל, התערבות בנסיבות אלה שמורה למקרים של אי-סבירות מהותית או קיצונית. בנוסף, נהוג לומר, שקיים מתחם של החלטות סבירות, שבחירה בכל אחת מהן תעמוד בדרישת הסבירות." (דגש לא במקור ש.מ).
בג"צ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט (פורסם בנבו 20.7.17, פסקה 35).
43.כללים אלו יחולו גם על הדיון בפני ועדת ערר ולפיכך בית המשפט לעניינים מנהליים לא יתערב בקביעות עובדתית עליהן ביססה ועדת הערר את החלטתה, אלא אם נמצא כי נפל פגם חמור בשיקול דעתה של ועדת הערר או באם מתקיימת עילת התערבות אחרת מכח כללי המשפט המנהלי, כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות.
ראו: עמ"נ (מרכז) 6443-12-10 דיור ב.פ. בע"מ נ' עיריית רחובות (פסקה 22 וכל האסמכתאות המפורטות שם); עמ"נ 22395-09-15 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' אמיר עזרא בקשי (24.5.2017, פסקה 3 וכל האסמכתאות המפורטות שם).(להלן-"ענין בקשי")
44.כפי שיפורט להלן,במקרה שבפנינו, אני סבור כי אין בכללים האמורים לעיל כדי למנוע התערבותי בהחלטת ועדת הערר וזאת הן מאחר ולעמדתי השאלות המהותיות הדורשת הכרעה, הינן שאלות משפטיות הנוגעות לפרשנות הוראות החוק ולמדיניות משפטית ראויה , והן מאחר ואני סבור כי במקרה זה נפל פגם מהותי גם בחלק מקביעותיה העובדתיות של ועדת הערר המצדיק את התערבות בית המשפט.
המסגרת הנורמטיבית לדיון ועקרונות החיוב בהיטל השבחה
45. כאמור לעיל, עניינו של הערעור בתיק זה הינו בחיוב בהיטל השבחה המוטל מכח סעיף 196א לחוק התכנון והבנייה, שכותרתו "היטל השבחה" ואשר קובע כי:
"ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה".
46.ואכן, בסעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, נקבע החיוב העקרוני בהיטל השבחה ולפיו:
"חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהן ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו".
47.באשר לבסיס הרעיוני ולתכליתו של היטל השבחה, נקבע לא אחת כי:
"הבסיס הרעיוני להטלת היטל השבחה הוא הצדק החברתי, כפי שנקבע ברע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב – יפו, פ"ד נב(5) 715, 719 (1999), שם עמד כב' הנשיא א' ברק על הרעיון העומד ביסוד היטל ההשבחה, באומרו:
"ביסוד היטל ההשבחה מונח רעיון של צדק חברתי. הרשות הציבורית השקיעה בתכנון ובפיתוח. כתוצאה מכך עלה ערכם של המקרקעין. בעל המקרקעין מתעשר מכך. מן הראוי שבעל המקרקעין ישא בהוצאות התכנון והפיתוח... כשם שבעל מקרקעין זכאי לפיצוי מקום שתכנית פגעה במקרקעין שבבעלותו (סעיף 197 לחוק), והציבור כולו חייב '... לשאת בנזק שנגרם לבעל מקרקעין כתוצאה מתכנית מתאר, המביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור' (הנשיא שמגר בע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל – הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז, פ"ד מז(3) 872, 877). כן חויב בעל המקרקעין לשאת בהיטל השבחה אם תכנית השביחה את המקרקעין שבבעלותו."(ענין "בקשי",שם), וכן ראו ענין "בר יהודה ,פסקה 54 , וכן בר"ם 2866/14 הילדה גוזלן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה , פסקה 26 .
48.לצורך יישום עיקרון העל של "צדק חלוקתי", נקבעו עם השנים בידי בית המשפט העליון מספר עקרונות משנה, שהינם רלוונטיים וחשובים לענייננו:
העקרון הראשון הינו כי שני תנאים מצטברים צריכים להתקיים בכדי שיוטל היטל השבחה: האחד, שווי המקרקעין נשוא ההיטל עלה והשני, עליית השווי מקורה באחת מפעולות התכנון שנקבעו בסעיף (1) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, ושהינן אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג [ראו: רע"א 3002/12 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גבעתיים נ' אליק רון (15.7.2014) פסקה 14( להלן: "עניין אליק רון"].
שני התנאים האמורים לעיל,נקבעו בכדי להבטיח את יישומו של הכלל לפיו בהעדר "התעשרות" עקב פעולת תכנון, אין מקום לחיוב בהיטל השבחה וכדברי בית המשפט העליון:
"ביסוד היטל ההשבחה עומדת אפוא תכלית של מיסוי על התעשרות כתוצאה מתכנית משביחה ובאין "עשיית עושר ולא במשפט" (כדברי ההסבר בהצעת החוק) – אין היטל".
ראו: רע"א 7172/96 קריית בית הכרם בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נב(2) 494, 525 וכן עמ"נ 5926-06-14 חולון נ' ברגר ואח' (13.3.2017 פסקה 7).
העיקרון השני המהווה עיקרון משלים אשר נועד להבטיח כי החיוב בהיטל השבחה ישקף אך ורק את עליית הערך הנובעת כתוצאה מאישור התוכנית המשביחה, הינו כי המועד בו "נולד" החיוב בהיטל השבחה הינו המועד בו אושרה התוכנית המשביחה, ובאופן מדויק יותר נקבע כי המועד שיחשב כמועד בו חלה השבחה, הוא בתום 15 ימים מיום פרסום ההודעה ברשומות בדבר אישור התכנית המשביחה [ראו עניין "אליק רון", פסקה 21 וכן עת"מ 56451-02-16 שולץ נ' עיריית רחובות (31.1.2017), פסקאות 21-29 והאסמכתאות המפורטות שם].
בהתאם לאמור , ולאור נוסח סעיף 2 (א) לתוספת השלישית המטיל את החיוב בהיטל השבחה על בעלם של המקרקעין המושבחים, נקבע גם העקרון השלישי שלפיו "החייב בהיטל השבחה הוא מי שהיה הבעלים של המקרקעין במועד שבו חלה ההשבחה..." (עניין "אליק רון", פסקה 15).
49.בצד קביעת עיקרון החיוב בהיטל השבחה במועד אישור התכנית, נקבע בתוספת השלישית גם עיקרון ה"מימוש" או עיקרון "דחיית המס" ואשר לפיו חובת התשלום בפועל של היטל ההשבחה, תדחה עד למועד בו יממש החייב בהיטל את זכויותיו במקרקעין המושבחים, כאשר "אירוע מימוש" יכול שיהיה ביום הוצאת היתר בנייה במקרקעין או ביום מכירת המקרקעין, ואולם יודגש כי כעולה מלשונו של סעיף 7(א) לתוספת השלישית "אירוע המימוש" נקבע אך ורק כמועד האחרון שבו יכול החייב בהיטל ההשבחה, לשלם את החיוב אשר התגבש, כאמור במועד אישור התכנית ואירוע המימוש איננו אירוע היוצר חיוב מצד עצמו, וכדברי בית המשפט:
"תפיסתו הבסיסית של המחוקק, כפי שעולה מסעיף 4 לתוספת היא כי אירוע המס הוא מעשה ההשבחה המתגבש במועד אישור התכנית... דחיית התשלום נועדה רק על מנת להקל על הנישום, שרשאי לוותר על זכותו זו כאמור בסעיף 4(4)... החוב נוצר אפוא ביום שהתכנית נכנסה לתוקף, אך עריכת השומה ופרעון החוב נדחים עד למועד המימוש..."
(עניין אליק רון, פסקה 19).
וכן נקבע כי:
"החבות בהיטל השבחה קמה עם עליית שווי המקרקעין עקב אישור התוכנית מתן הקלה או התרת שימוש חורג על פי האמור בסעיף 2 לתוספת השלישית. פועלו של סעיף 7 לתוספת הוא אך בדחיית מועד תשלום ההיטל עד למועד "מימוש הזכויות" במקרקעין"
ע"א 6126/98 חברת חלקה 510 במגרש 6043 בע"מ (בפירוק מרצון) נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה חולון, פ"ד נה(4)769,776 (להלן- "ענין חלקה 510")
50.יישום העקרונות האמורים לעיל על המקרה שבפנינו מוביל לכאורה לתוצאה ברורה. כעולה מכל נסחי הרישום, במועד אישור התכניות המשביחות שהינו ה"מועד הקובע" לצורך החיוב בהיטל השבחה, המערער ופסטרנק היו הבעלים במשותף ובחלקים בלתי מסויימים של הנכס, ולפיכך יחולו עליהם הוראות סעיף 11 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, הקובע כי "שותפים במקרקעין או בחכירה לדורות בהם, ישלמו היטל כל אחד מהם באופן יחסי לחלקו במקרקעין המשותפים".
51.למעלה מהדרוש יודגש כי החיוב בהיטל השבחה "נולד", עוד בטרם ניתן פסק הדין אשר הורה על פירוק השיתוף בנכס, ובהתאם ב"מועד הקובע" לא היה סימן שאלה על כך שהחיוב בהיטל השבחה שהתגבש באותו מועד, יחול על המערער ופסטרנק בהתאם לחלקם היחסי בזכויות בנכס (כולל הרכוש המשותף בנכס וזכויות הבנייה)דהיינו המערער 75% ופסטרנק 25%.
52.בהמשך וכפי שפורט לעיל , בשנת 2010 בעת שפסטרנק היה עדיין רשום כבעלים של 25% מהזכויות בנכס, מכר פסטרנק את זכויותיו בנכס , ומכירה זו הינה בגדר "אירוע מימוש" ובהתאם המסקנה המתבקשת היא כי הועדה המקומית נדרשה לגבות מפסטרנק כתנאי למתן אישור להעברת הזכויות מפסטרנק לדניאל , סך השווה ל-25% מהחיוב בהיטל השבחה .
53. אלא שהועדה המקומית , סברה כי פסטרנק אינו מחויב בתשלום היטל השבחה, ופטרה אותו מהתשלום ,וזאת עשתה לכאורה נוכח הוראות פסק הדין לפיהן נותר פסטרנק ללא אפשרות מימוש כלשהי של זכויות הבנייה בנכס אשר הוקנו כולן למערער.
54.כפי שפירטנו לעיל, העובדה שמועד תשלום ההיטל נדחה עד למועד אירוע המימוש, אין בה כדי לשנות את מהותו של החיוב שהוטל, ולפיכך השאלה המשפטית העקרונית העומדת בפנינו היא האם מתן פסק הדין אשר הורה על פירוק השיתוף בדרך של חלוקת היחידות בנכס, והקצאת מלוא אחוזי הבניה למערער, היה בו גם כדי להעביר את החיוב שכבר הוטל על פסטרנק בגין חלקו היחסי בנכס, למערער.
הגישה הכלכלית – חיוב בהיטל השבחה רק על מי שנהנה בפועל מההשבחה
55.ועדת הערר בהחלטתה והמשיבים בטיעוניהם, טענו כי פסק הדין העביר את החיוב בהיטל השבחה מפסטרנק למערער והם ביססו את עמדתם על כך שעם מתן פסק הדין, ועל אף העובדה שהמערער ופסטרנק לא יישמו את פסק הדין בדרך של רישום בית משותף ,עדיין הם נהגו בפועל על פיו,והמערער הוא שמכר את מלוא זכויות הבנייה , ולפיכך המערער הוא "הנהנה" היחידי מההשבחה הגלומה בתכניות המשביחות, ובהתאם עליו לשאת במלוא תשלום היטל ההשבחה, וזאת לאור "הגישה הכלכלית" העולה מפסקי הדין בעניין "בלוך" ו"בר יהודה" לפיה יש לחייב בהיטל רק את מי שמפיק בפועל תועלת כלכלית מהתכנית המשביחה.
56.אכן משני פסקי הדין הנ"ל עולה כי בית המשפט בחר לאמץ בכל הנוגע לחיוב בהיטל השבחה גישה פרשנית לפיה יש להגדיר עסקה לצורך דיני המס לפי מהותה הכלכלית ולא לפי צורתה החיצונית, ולאור גישה זו, ובהתאם לעיקרון שלפיו היטל השבחה הינו חיוב בגין "התעשרות" עקב תכנית משביחה, קבע בית המשפט כי יש לשאוף לכך כי מי שמפיק בפועל תועלת כלכלית מהתכנית המשביחה, הוא שישא במידת האפשר בתשלום דמי היטל השבחה.
57.על בסיס העיקרון לעיל קבע בית המשפט כי חברי אגודה חקלאית שיתופית המחזיקים במקרקעין כ"ברי רשות" של אותה אגודה החתומה על הסכמי שכירות המתחדשים מידי שלוש שנים ("הסכמי משבצת") עם בעלי הקרקע – רשות מקרקעי ישראל יחשבו כעונים להגדרת "חוכרים לדורות", המחויבים בהיטל השבחה (עניין "בלוך", פסקאות 90 ואילך), ובהתאם קבע בית המשפט גם כי יזם מקרקעין שהינו בעל זכויות על פי הסכם פיתוח שנחתם עם רשות מקרקעי ישראל, על אף שיתכן כי זכויותיו יפקעו או יבוטלו בסיכומו של דבר, נמצא במעמד של "חוכר לדורות", לצורך חיוב בהיטל השבחה (עניין "בר יהודה", פסקאות מס' 71-75).
58.אלא שאין בפסיקה האמורה , בכדי ליתן מענה ישיר למקרה שבפנינו, הואיל ופסקי הדין בענין "בלוך" ו"בר יהודה", עסקו בשאלה מהו הדין כאשר במועד אישור התכנית המשביחה, ישנו גורם שהינו הגורם אשר נהנה בפועל מהתכנית המשביחה, אך הוא אינו עונה להגדרה הקניינית פורמלית של "בעלים" או "חוכר לדורות" שנקבעה בתוספת השלישית כמצדיקה חיוב בהיטל השבחה , ובמקרה זה בחן בית המשפט את המהות הכלכלית של זכויות אותו גורם , ובהתאם ראה בו כמי שעונה על הגדרת החייב בהיטל השבחה.
59.במקרה בפנינו, במועד הקובע של יצירת החיוב בהיטל השבחה, עדיין לא ניתן פסק הדין , אשר הורה על פירוק השיתוף וממילא לא היתה קיימת כלל שאלה פרשנית או משפטית , או ערעור על כך שהמערער ופסטרנק הם בעלים במשותף החייבים בהיטל על פי חלקם היחסי.
60.בשלב זה ניתן לאמץ עמדה משפטית לפיה אין רלוונטיות לאירועים אשר אירעו לאחר מועד התגבשות החיוב בהיטל ההשבחה , לצורך קביעת זהות החייב בהיטל ההשבחה .
61.בגישה זו נקט השמאי המכריע , אשר אימץ עמדה זהה שהובעה על ידי השמאים מטעם המערער והועדה המקומית ובעניין זה נפלה, לעמדתי, טעות מהותית בקביעתה של ועדת הערר, לפיה המערער הציג בפני הוועדה ובפני השמאי המכריע, מצג עובדתי חלקי ומטעה, שלפיו זכויות הבעלות בנכס הינן במושע, וכך קבעה ועדת הערר כי:
"אנו דוחים טענה זו מקום שבו העורר נמנע מלהציג תמונה עובדתית מלאה בפני הוועדה המקומית, ויצר מצג מטעה הן כלפי הוועדה והן כלפי השמאי המכריע ולא הציג בפניהם את כל המידע הרלוונטי באשר לזכויותיו במקרקעין, ובכלל זה פסק דין אשר לא הבשיל לכדי רישום אולם על פיו פעלו הצדדים בפועל משך שנים, אין הוא יכול להעלות טענות הסתמכות על השומה השגויה שניתנה בעקבות כך".
62.עיינתי בעמודים הרלוונטיים מתוך שומת השמאי המכריע, אשר צורפו כמוצג ה' מטעם המערערים, ולא מצאתי אסמכתא ראויה לקביעת ועדת הערר.
בעמ' 5 (הערה 3 )לחוות הדעת, ציין השמאי המכריע, כי הוצג בפניו פסק הדין מיום 18.6.2007, שלפיו נקבע פירוק שיתוף בין הבעלים עפ"י חלוקה בעין. השמאי אמנם ציין כי מדובר בפסק דין חלקי, אך לא נראה סביר בעיני שלא הוצגו בפניו העמודים הרלוונטיים מפסק הדין, בהם פורטו החלופות השונות וקביעת בית המשפט בדבר החלוקה הנבחרת, הכוללת הקניית מלוא זכויות הבנייה למערער. לפיכך וברמה העובדתית, לא מצאתי יסוד לקביעה לפיה המערער הסתיר מהשמאי או מהוועדה את קיומו של פסק הדין, מה גם שהשמאי המכריע ערך את שומתו בשנת 2015, זמן רב ביותר אחרי שפסק הדין הוצג במלואו לוועדה המקומית, במסגרת הפטור שנתנה הוועדה המקומית לפסטרנק מתשלום היטל ההשבחה, שאחרת לא ניתן להסביר על בסיס מה פטרה הועדה המקומית את פסטרנק מתשלום היטל השבחה בעת שמכר את זכויותיו בנכס.
63.ואולם, יותר מכך, בסיום ההערה קובע השמאי המכריע כי:
"מאחר והחלוקה נערכה לאחר המועדים הקובעים, אני מקבל את גישת שמאי הצדדים לפיה התייחסו לזכויות המבקש כזכויות במושאע נכון למועדים הקובעים".
64.מהערה זו עולה, לעמדתי, כי השמאי המכריע לא הוטעה כלל ועיקר, אלא אימץ את העמדה השמאית-משפטית, שהיא העמדה הנכונה בעיניו, ולפיה יש לבחון את מצב זכויות השותפים במקרקעין ובכלל זה, המערער, נכון למועד הקובע שהוא מועדי אישור התכניות המשביחות, וממילא אין בחלוקה המאוחרת יותר שבוצעה בכדי להשפיע על מהות החיוב.
65.באם נאמץ את גישת השמאי המכריע , ניתן לסיים בכך את הדיון ,ולקבוע כי הואיל ואין מחלוקת על כך שבפסק הדין לא ניתנה הוראה לפיה החיוב בהיטל השבחה שכבר התגבש על חלקו של פסטרנק , יועבר למערער, הועדה המקומית לא הייתה רשאית לפטור את פסטרנק מתשלום היטל השבחה בעת מכירת זכויותיו וממילא גם לא הייתה רשאית לאחר מכן לחייב את המערער בתשלום.
66.אלא שלא ניתן להסתפק בעמדה האמורה , וזאת נוכח טענת המשיבים לפיה פסק הדין העביר בפועל את מלוא זכויות הבנייה בנכס למערער, אך העברת זכויות זו הינה בגדר "העברה על פי דין" שאינה מהווה אירוע מימוש , ובהתאם ובשים לב לכך שלאחר העברת הזכויות נותר המערער הגורם היחידי אשר יכול לממש בפועל את הוראות התוכניות המשביחות לפיכך הוא גם החייב היחידי בהיטל ההשבחה, ונבחן כעת את שני יסודותיה של טענת המשיבים .
מבחן ניצול ההשבחה בפועל אל מול מבחן ההתעשרות בפועל מהו המבחן ראוי?
67.על פי גישת יכולת מימוש ההשבחה בפועל שהועלתה על ידי המשיבים , יש לתת פרשנות תכנונית ולא קניינית להוראות סעיף 11 לתוספת השלישית ולפיה החיוב היחסי על שותפים במקרקעין , יוטל לא בהתאם לחלקם הקנייני במקרקעין אלא בהתאם לחלקם היחסי באפשרות המימוש בפועל של הוראות התוכנית המשביחה .
68.גישה שכזו ניתן למצוא בפסיקת בתי משפט השלום אליה הפנה ב"כ הוועדה המקומית , ובכלל זה בש"א (ת"א) 163114/08 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' שמואל מיכה (22.10.08) וע"ש 6/04 חנה אלישקו נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (11.12.2005), שם קבעו בתי המשפט כי יש להפריד לצורך החיוב בהיטל השבחה בין זכויות קנייניות לבין זכויות תכנוניות, ולפיכך נקבע לדוגמא כי כאשר התכנית המשביחה אישרה בניית תוספת לחדר על הגג המצוי רק בדירת אחד מדיירי הבניין, אין לחייב את כלל דיירי הבניין בהיטל השבחה אלא רק את הדייר אשר יכול להנות בפועל מההשבחה.(עניין "מיכה" פסקה 4).
כנגד גישה זו עומדת דעה חולקת לפיה יש בכל מקרה לדבוק בגישה דווקנית, לפיה יוטל החיוב על שותפים במקרקעין בהתאם לחלקם הקנייני היחסי וללא קשר לאפשרות מימוש הזכויות בפועל [ ראו אהרון נמדר, "היטל השבחה", תשע"ב-2011, עמ' 236 והערות שוליים 77].
69.לעמדתי , לא ניתן לאמץ את מבחן "יכולת המימוש בפועל" של הוראות התוכנית המשביחה כמבחן תקף לצורך קביעת זהות החייב בהיטל השבחה ,וגם באופן מעשי הוא איננו משמש כמבחן תקף.
70.כך לדוגמא במקרה ה"רגיל" שבו מוכר אדם את זכויותיו במקרקעין עליהן קיים חיוב בהיטל השבחה, עוד בטרם נוצלה על ידו ההשבחה הגלומה בתוכנית המשביחה,ברור הוא כי דווקא הקונה הוא שיזכה וייהנה מיישומה של התכנית המשביחה, ובכל זאת בשל התקיימותו של "אירוע מימוש", דווקא המוכר אשר בוודאות לא יממש בפועל את ההשבחה, הוא שמחויב בתשלום.
71.הטעם לעמדה זו נעוץ בכך, שמוכר הזכויות נהנה "והתעשר" כבר מההשבחה וזאת בכך שהמחיר שבו נמכרו המקרקעין על ידו, שיקף בתוכו גם את העלייה בערך הקרקע הנובעת כתוצאה מהתכנית המשביחה ובהתאם לעיקרון ה"צדק החלוקתי", המוכר שכבר נהנה מההשבחה הוא שיישא בתשלום ההיטל, וזאת על אף העובדה שהוא לא יזכה לנצל בפועל את יתרונות התכנית המשביחה.
72.לפיכך , המבחן "הכלכלי" שיש לאמץ ואשר יאפשר לנו לסטות במקרים חריגים מפרשנות קניינית דווקנית של הוראות סעיף 11 לתוספת השלישית , הוא מבחן "ההתעשרות בפועל" כתוצאה מאישורה של תוכנית משביחה , דהיינו ככלל יחויבו שותפים במקרקעין בהיטל השבחה על פי חלקם היחסי בזכויות הקנייניות במקרקעין, והנחת המוצא תהיה כי כל שותף במקרקעין "התעשר" כתוצאה מהתוכנית המשביחה בהתאם לחלקו היחסי בזכויות במקרקעין.
73.אולם כאשר ברור כי רק אחד מהשותפים במקרקעין "מתעשר" כתוצאה מאישורה של התוכנית המשביחה ושותפו אינו מרוויח מכך דבר , אזי ניתן יהיה לאמץ מבחן "כלכלי" ובהתאם ינתן פטור לשותף במקרקעין שלא נהנה כלל מעליית ערך הקרקע בשל הוראות התוכנית המשביחה .
וראו עמדה דומה בעמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהובאה ואומצה על ידי בית המשפט המחוזי בעמנ(ת"א) 59261-06-14 הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה חולון נ' ברגר רחל (13.3.2017 ).
74.ומכאן למקרה שבפנינו , שבו אמנם הוקנו בפסק הדין מלוא זכויות הבנייה למערער, ואולם צוין מפורשות בפסק הדין, כי בתמורה קיבל פסטרנק יחידות דיור בנכס בשווי המהווה איזון להקניית זכויות הבנייה למערער ובעניין זה אפנה להוראות סעיף 6(ג) לפסק הדין, שם נקבע כי:
"יתכן כי התובע עלול לצאת נפסד בעתיד מהעדרן של זכויות בניה, אך הוא הסכים לכך ובתמורה יקבל שתי דירות בחזית קומת הקרקע".(דגש שלי ש.מ)
75.לפיכך, בנסיבות אלו שבהן "גולם" בשווי החלק בנכס שקיבל פסטרנק במסגרת פירוק השיתוף ובתשלומי האיזון,שווי חלקו של פסטרנק בזכויות הבנייה שהועבר למערער, הרי שגם בהתאם למבחן הכלכלי לעיל,יש לראות בפסטרנק כמי ש"התעשר" בפועל מהתוכנית המשביחה ובמסגרת פסק הדין מימש את ההשבחה ,ולפיכך לא היה מקום והצדקה במקרה זה לחרוג מהכלל לפיו חלוקת החיוב בהיטל השבחה תהיה על פי זכויותיהם הקנייניות של השותפים במועד התגבשות ההיטל , ואין בפסק הדין בכדי להעביר את החיוב בהיטל ההשבחה למערער.
בהתאם ,אין גם בעובדה שמלוא זכויות הבנייה נמכרו על ידי המערער או בסכום שבו נמכרו זכויותיו,כדי לשנות את נטל החיוב שנקבע ב"מועד הקובע" והועדה המקומית לא הייתה רשאית לפטור את פסטרנק מתשלום היטל ההשבחה בעת מימוש הזכויות על ידו , ובהתאם לא הייתה רשאית להטיל את החיוב על המערער.
76.ויודגש כי ועדת הערר בהחלטתה עשתה שימוש בטרמינולוגיה של "התעשרות בפועל" מהתוכנית המשביחה , אך בסיכומו של דבר יישמה מבחן של "שימוש בפועל" בהוראות התוכנית המשביחה , ולעמדתי תפיסה זו מנוגדת לעקרונות החיוב בהיטל השבחה ובכלל זה עקרון "הצדק החלוקתי".
האם פסק הדין אינו מהווה "אירוע מימוש" ?
77.על אף העובדה שועדת הערר לא ציינה זאת מפורשות בהחלטתה , ב"כ הועדה המקומית טען בפני , כי החלטת ועדת הערר מבוססת גם על הקביעה לפיה העברת הזכויות הנובעת מפסק הדין , איננה בגדר "מימוש זכויות" בהיותה "העברה על פי דין", ובענין זה הופניתי לת"א(שלום ת"א -יפו 44777-02-11 אנגלשטיין נ' נירה ליפשיץ ואח'(26.7.2012) שם הובעה העמדה שלפיה פסק דין המורה על פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף איננו בגדר "אירוע מימוש " המחייב תשלום חיוב קיים בהיטל השבחה.
78.דעתי בנושא שונה , ולעמדתי במקרה שבפנינו פסק הדין היווה לכשעצמו "אירוע מימוש" , שאיננו בגדר העברה על פי דין והועדה הייתה רשאית לדרוש מהצדדים תשלום היטל השבחה בגינו .
79.את עמדתי אני מבסס על דבריו של בית המשפט העליון בענין "חלקה 510" הנזכרת לעיל , שם קבע בית המשפט כי:
"העברה מכח דין " לענין התוספת השלישית היא העברה הנוצרת במישרין מכח חוק , להבדיל ממצב שבו החוק מסדיר העברה אשר הורתה בפעולה רצונית של המעביר , נותן לה תוקף ואף מחייבה.....ברי כי לא כל העברה המוסדרת בחוק – אף לא כל העברה אשר החוק נותן לה "שיניים" ואוכף אותה היא העברה מכח דין" (שם עמ' 791 )(דגש שלי ש.מ.)
80.במקרה שבפנינו , ראשיתו של ההליך אשר הוביל למתן פסק הדין אשר הורה על רישום הבית המשותף, היא פנייתו הרצונית של פסטרנק , בבקשה לפירוק השיתוף , וזאת בהתאם לזכותו על פי סעיף 37 לחוק המקרקעין התשכ"ט- 1969, והעובדה שבסיכומו של דבר ניתן פסק דין אשר הורה על רישום הבית המשותף מכח הוראות סעיף 42 לחוק המקרקעין, אין בה כדי להפוך את הליך פירוק השיתוף ואת פסק הדין ל"העברה על פי דין".
81.עמדתי זו מקבלת משנה תוקף במקרה שבפנינו שבו נקבעו גם תשלומי איזון שהיה על המערער לשלם לפסטרנק , ועובדה זו אף בה יש כדי להוציא את פסק הדין מגדר "העברה על פי דין", ובענין זה ראו גם עמ"נ(י-ם) 11599-07-11 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' ת"ת הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים (29.10.2012 ) .
82.זאת ועוד ,בראייה כלכלית, פסק הדין מכיל למעשה גם עסקה במסגרתה העביר פסטרנק למערער את חלקו בזכויות הבנייה ובתמורה קיבל חלק מוגדל בנכס בשווי המשקף את שווי חלקו בזכויות הבנייה, וחלק מוגדל זה בנכס בתוספת תשלומי האיזון , מהווים מבחינתו של פסטרנק "מימוש" של עליית השווי הגלומה בתוכניות המשביחות שאושרו , ולפיכך וגם מטעם זה קיימת הצדקה לראות במתן פסק הדין "אירוע מימוש", וזאת על אף העובדה שלמעט תשלומי האיזון ,פסטרנק עדיין לא קיבל בפועל תשלום עבור זכויותיו.
83.לפיכך , אני סבור כי אין לקבל את העמדה לפיה יישום פסק הדין בפועל על ידי הצדדים לא היווה "אירוע מימוש" , ובהתאם באם סברו הועדה המקומית וועדת הערר כי פסק הדין , למרות שלא יושם, שינה את זכויות הצדדים בנכס ,והעביר את מלוא זכויות הבנייה למערער , הרי שבהתאם היה על הועדה המקומית לדרוש תשלום היטל השבחה מפסטרנק בגין מימוש ההשבחה שנעשתה כאמור לעיל בפסק הדין , ולא ניתן לראות בסיטואציה שבפנינו מקרה דוגמת העברה ללא תמורה או העברה במקרה של הפקעה וכיוב' ,שבהן מועברות זכויות במקרקעין , ללא תשלום היטל השבחה בגין העברה זו , והחיוב המקורי אשר הוטל בעת אישור התוכנית המשביחה , עובר לבעל הזכויות החדש.
84.לאור האמור לעיל , אינני מקבל את שני היסודות עליהן ביססה ועדת הערר את החלטתה , ובהתאם אני סבור כי נדרשת התערבותי בהחלטה.
סמכות ועדת הערר והיקף הדיון בפניה
85.בנוסף לכל האמור לעיל ,אני סבור כי נפל פגם בהחלטת הועדה המקומית וועדת הערר בכך שהן ראו עצמן מוסמכות לדון ולהכריע בשאלה פרשנית-משפטית, הנוגעת ליחסים המשפטיים שבין המערער ובין פסטרנק והיא השאלה, על מי יחול החיוב בהיטל השבחה שהתגבש לפני מועד פסק הדין.
86.שאלה זו נוגעת להתחשבנות הכספית , ו"כדאיות העסקה" של המערער ופסטרנק לאור החלופה שאומצה על ידי בית המשפט לפירוק השיתוף והיא דורשת הכרעה בין היתר בשאלת פרשנותו של פסק הדין, אשר ניתן כאמור בין המערער לפסטרנק בלבד , ולעמדתי הוועדה המקומית, לא הייתה מוסמכת לדון ולהכריע בשאלת פרשנות פסק הדין, ומשסבר פסטרנק כי מפסק הדין יש ללמוד על פטור המוקנה לו מחיוב היטל השבחה ,היה עליו ליזום הליך המתאים אשר יוביל לקביעה שיפוטית ברורה בסוגיה.
87.גם אם אניח כי לועדה המקומית ובעקבותיה לועדת הערר היו הסמכויות הנדרשות לדון בשאלת החיוב בהיטל שהתגבש לפני מועד פסק הדין ,אני סבור כי בניגוד לקביעות החד משמעיות של ועדת הערר, כאילו ברור מפסק הדין ומנסיבות העניין שחיוב היטל ההשבחה שהתגבש על חלקו של פסטרנק בנכס צריך לעבור למערער, הרי שלעמדתי התשתית העובדתית שהונחה בפני הוועדה המקומית או ועדת הערר, אינה כה חד משמעית.
88. כאמור לעיל, אין בפסק הדין כל הוראה הקובעת כי החיוב שנצבר עד מועד פסק הדין בגין היטל השבחה, יועבר למערער. יותר מכך, בפסק הדין אף ניתן למצוא אינדיקציה הפוכה, ובמה דברים אמורים? בפסק הדין נקבע, כי יש לרשום את הבניין הבנוי במקרקעין כבית משותף וכן נקבע בפסק הדין, כי:"הוצאות הרישום יחולקו בין הצדדים על פי חלקם היחסי בנכס וישולמו לאלתר,מבלי לערוך התחשבנות בדבר הוצאות קודמות או השקעות שנעשו בנכס בעבר", ובנסיבות אלו ניתן לטעון, כי החיוב אשר התגבש בגין היטל השבחה, הינו חלק מהתחשבנות העבר, אשר אינה נלקחת בחשבון וכמו הוצאות רישום הבית המשותף, היא מתחלקת בין הצדדים בהתאם לחלקם היחסי בנכס.
89.זאת ועוד, ועדת הערר בחנה את הסכמי המכר עליהם חתם המערער, ובהתאם לכך דחתה את טענתו, לפיה הוא לא מכר את מלוא זכויות הבנייה במקרקעין, אלא רק את חלקו היחסי.אני נכון לאמץ קביעה זו של ועדת הערר, אשר נתמכת בלשון ההסכמים עליהם חתם המערער, אלא שכפי שפורט לעיל, אין בעובדת מכירת מלוא זכויות הבנייה על ידי המערער בשנת 2013 ,כדי לתת מענה לשאלה מה דינם של חיובי היטל ההשבחה, שכבר נצברו על חלקו של פסטרנק עוד בטרם ניתן פסק הדין.
90. והנה, בחינת ההסכם עליו חתם פסטרנק עם דניאל ביום 30.4.2010 מעלה, כי בסעיף 8(ב) להסכם (מוצג ה' למוצגי דניאל) התחייב פסטרנק כי:
"כל היטל השבחה אשר חל על הממכר בגין תכנית אשר אושרה עד למועד חתימת הסכם זה יחול על המוכר וישולם על ידו..."
מההתחייבות שנתן פסטרנק כלפי אותו צד ג' (דניאל), עולה לכאורה, כי פסטרנק ראה עצמו מחויב בתשלום היטל השבחה שנצבר עד מועד המכירה בגין חלקו במקרקעין, ואם אכן כה פשוט וברור, כי בהתאם להוראות פסק הדין, לא חל חיוב כלשהו על פסטרנק, ניתן היה לצפות כי עובדה זו תבוא לידי ביטוי בסעיף במיוחד נוכח העובדה שבראשית ההסכם מצויין מפורשות, כי הממכר נמכר על ידי פסטרנק "ללא כל זכויות בנייה קיימות או עתידיות".
91.אינני נדרש במסגרת זו להכריע בפרשנות הנכונה של פסק הדין או בשאלה, האם במכלול ההתחשבנות בין פסטרנק והמערער, החיוב בהיטל השבחה בגין חלקו של פסטרנק, צריך לחול על המערער. החשוב הוא כי כפי שעלה מהחלטת ועדת הערר עצמה , שאלת החיוב בהיטל השבחה בנסיבות המקרה כאן הינה שאלה חוזית קניינית הנוגעת למערכת היחסים המשפטית שבין המערער ופסטרנק , והיא צריכה הייתה להיות נידונה בהתדיינות ישירה בין המערער ופסטרנק, שבה יביאו שני צדדים אלו, את מלוא ראיותיהם בפני הפורום המשפטי המוסמך לדון בסכסוך החוזי-משפטי שבין הצדדים ולא היה מקום לכך שועדת הערר תנהל למעשה דיון והכרעה בשאלות הנוגעות ליחסי הצדדים.
בכל מקרה, לא הוועדה המקומית ולא ועדת הערר היו מוסמכות לראות עצמן כפרשניות של הוראות פסק הדין, ובהעדר הוראה שיפוטית ברורה בפסק הדין , לא היה מקום להעברת החיוב שכבר התגבש על פסטרנק בגין חלקו בנכס אל המערער,ולא היה מקום לסטייה מהכלל לפיו חיוב השותפים במקרקעין ימשיך ויחול בהתאם לחלקם היחסי בבעלות, כפי שהיה במועד התגבשות ההיטל.
92.בהקשר זה נשוב ונציין את קביעתו החוזרת של בית המשפט העליון, לפיה סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות ואין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות ( עע"מ 3493/08 שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב – יפו (13.12.2010, פסקה 20 לפסק דינו של השופט ג'ובראן); בג"צ 1578/90 אייזן נ' הוועדה המקומית (24.10.1990) והלכה זו חלה בשינויים המחויבים גם על סמכותה של ועדת הערר.
עיקרון הודאות והיציבות המשפטית
93.עוד אבקש להוסיף כי גם בעניין "בלוך" וגם בעניין "בר יהודה", קבע בית המשפט בצד העקרונות שהוזכרו לעיל, גם את חשיבות עיקרון הוודאות המשפטית, הפשטות והיעילות (ראה פסקה 53 בעניין בר יהודה) וכדברי בית המשפט:
"ודאות משפטית בדיני המס תורמת לצמצום של ההתדיינויות המשפטיות, בין הרשויות הרלוונטיות לבין הנישומים, היא גם מאפשרת לנישום לכלכל את צעדיו מראש ובתבונה".
94.המקרה שבפנינו , שבו כפי שפורט והודגש, המצג העובדתי הוודאי והברור שהיה בפני הוועדה המקומית, היה כי המערער ופסטרנק חוייבו במועד הקובע, בהיטל השבחה על פי חלקם היחסי בבעלות במקרקעין מלמד לעמדתי על חשיבות שמירת העיקרון לעיל.
95.כאשר פסטרנק מכר את זכויותיו בהיותו עדיין הבעלים הרשום של 25% מהנכס , הועדה המקומית הייתה זכאית ורשאית לפעול ב"דרך המלך" ולדרוש ממנו תשלום היטל השבחה , אך במקום זאת בחרה הועדה המקומית לוותר על דרישה זו על סמך פסק דין שאינו קובע הוראה כלשהי בנושא , ולאחר מכן כשגילתה את טעותה , פנתה למערער וביקשה לחייב אותו בחיוב שלא נגבה על ידה וזאת לאחר שהמערער כבר קיבל אישור לפיו לא נותר לו חוב בהיטל השבחה .דרך התנהלות זו של הוועדה המקומית היא שהובילה להתדיינות מורכבת וממושכת , אשר בה אני נדרש להכריע כיום .
96.לעמדתי , לאור חשיבות השמירה על עיקרון היציבות והודאות המשפטית , שומה על הוועדה המקומית ובעקבותיה גם על ועדת הערר לפעול על פי הכלל בדבר חיוב שותפים במקרקעין בהתאם לחלקם היחסי בזכויות הקניניות במקרקעין , וזאת אלא אם כן מונח בפניהם , נתון וודאי אחר דוגמת הוראה שיפוטית ברורה וחד משמעית, המאפשר סטייה מעיקרון זה בדרך שלא יגרור את הצדדים להתדיינות משפטית מורכבת , ממושכת ומיותרת.
97.במקרה שבפנינו , הייתה לעמדתי הועדה המקומית רשאית לעשות שימוש בפסק הדין , רק באם הייתה נכללת בו התייחסות מפורשת לשאלת החיוב בהיטל השבחה , אלא שהועדה המקומית ובעקבותיה ועדת הערר העמידו עצמן כפרשן מוסמך של פסק הדין ,ובהמשך "ירדו לזירת ההתגוששות" בין הצדדים , ותוצאות ההליך שבפנינו יש בהן כדי לחזק ולהדגיש את החשיבות של שמירה על כללי הוודאות והיציבות וסטייה מהן רק במקרים מובהקים המצדיקים סטיה שכזו.
98.למעלה מהדרוש ולקראת סיום אוסיף ואציין, כי ועדת הערר דחתה את טענתו של המערער, לפיה בכל מקרה פסק הדין טרם מומש, ולפיכך נותרה בעלות המערער ופסטרנק במושע על כל חלקי המקרקעין לרבות זכויות הבנייה וזאת בטענה, שהמערער נהג מנהג בעלים ביחידות שהוקנו לו ובזכויות הבנייה.
99.גם בנושא זה אינני נדרש לקבוע מסמרות, אך אציין כי בניגוד לעמדת ועדת הערר, טענתו של המערער מעלה שאלה הראויה לדיון של מעמדם הקנייני של זכויות המערער ופסטרנק בנכס בכלל ובזכויות הבנייה בפרט, ממועד פסק הדין ועד למועד רישום הבית המשותף.
100.בעניין זה אפנה לע"א 52403-09-11 אליעזר סטרולוביץ נ' יוסף לזרוביץ (6.2.2012), הדן בסיטואציה דומה, שבה ניתן פסק דין אשר הורה על פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף, אשר טרם נרשם, ובמסגרת פסק הדין דן בית המשפט בצורך של הצדדים לגבש "תקנון מוסכם" במסגרתו יינתנו הוראות מתאימות בנוגע לחלקים ברכוש המשותף, המוצאים מגדר הרכוש המשותף ומוצמדים ליחידות דיור ספציפיות, וכל עוד לא נרשם "תקנון מוסכם" כזה, יישארו כל בעלי היחידות במקרקעין כבעלים במשותף של הרכוש המשותף (ראה סעיפים 7-9 לפסק דינו של השופט י' כהן).
101.עוד אציין כי בפסיקת בית המשפט העליון התקיים דיון מעמיק, שטרם הוכרע, בשאלת מעמדן של זכויות הבנייה ובשאלת האפשרות "להצמיד" זכויות בנייה ליחידה ספציפית בבית המשותף, כאשר נטייתה של הפסיקה הייתה לראות בכך נכס משותף המהווה חלק מהרכוש המשותף [ראו: עע"מ 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ ואח' (8.1.2011 פסקאות כ"ג ואילך); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, נט(6)449] ובנסיבות שבפנינו, קיים לכל הפחות סימן שאלה באשר למעמדן הקנייני של זכויות הבנייה בכלל , כאשר טרם נרשם בית משותף הכולל תקנון מוסכם, המורה על הצמדת זכויות הבנייה רק לחלקי המערער במקרקעין, ולפיכך לא ניתן לבטל על הסף את טענתו של המערער, לפיה הוא לא היה מוסמך מבחינה קניינית, למכור למעלה מ-75% מזכויות הבנייה במקרקעין.
102.סיכומו של דבר, אני קובע כי יש לבטל את החלטת ועדת הערר מיום 20.3.2017 ובהתאם, יש לבטל את דרישת התשלום שנשלחה ביום 9.11.2015 למערער על ידי הוועדה המקומית, בגין יתרת 25% מהנכס וככל שהמערער שילם חיוב זה, הוא זכאי להשבתו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד התשלום ועד מועד השבתו בפועל לידיו.
103.בנוסף אני מחייב כל אחד מהמשיבים לשאת בהוצאות המערער בסך של 10,000 ₪.(סה"כ 30,000 ₪) .
ניתן היום, כ"ז שבט תשע"ח, 12 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.
