פתח דבר
1.לפניי תובענה לסעד הצהרתי, אשר הוגשה בתחילה בדרך של המרצת פתיחה ובהמשך נדונה כתביעה אזרחית רגילה, במסגרתה עותר התובע להצהיר, כי הסכם השיתוף, אשר נחתם בשנת 1995 בינו לבין אליהו גואטה ז"ל (להלן: "המנוח"), לגבי חלקה 224 בגוש 10016 בחדרה (להלן: "המגרש"), תקף ומחייב את החתומים עליו, וכפועל יוצא גם את חליפי ויורשי המנוח, לרבות מנהל עיזבונו, ואת בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק"), אשר לטובתו רשומה משכנתא על חלקו של המנוח במגרש.
כמו כן, עותר התובע להורות לנתבעים לבצע פעולות נלוות, אשר יסייעו לו לממש את זכויותיו במגרש שבמחלוקת.
עיקרי העובדות הרלוונטיות, טענות הצדדים והשתלשלות האירועים
2.מעיון בנסח רישום מקרקעין רלבנטי עולה, כי התובע והמנוח שותפים בחלקים שווים בזכויות החכירה לדורות (למשך 49 שנים, עד ליום 31/03/2036) במגרש ששטחו 1770 מ"ר.
עוד על פי הנסח, החוכרים לדורות אינם מוגבלים בהעברת הזכויות בירושה (נספח א' לכתב התביעה המתוקן).
3.לכתב התביעה המתוקן צורף הסכם שיתוף במגרש (להלן: "ההסכם"), אשר נחתם, לכאורה, בשנת 1995 על ידי השותפים, התובע והמנוח. המנוח לא חתם בעצמו על ההסכם, והחתימה מצדו נעשתה באמצעות מר הרצל גברי, מיופה כוחו (להלן: "מיופה כוחו של המנוח ו/או גברי").
4.בהסכם נקבע, כי התובע יהיה בעל זכות החכירה, החזקה והשימוש הבלעדיים במחצית הצפונית שכונתה היחידה 1 אשר שטחה 885 מ"ר (להלן: "יחידה 1"), ואילו המנוח יהיה בעל זכות החכירה, השימוש והחזקה הבלעדיים במחצית השניה הדרומית של המגרש, ואשר כונתה יחידה 2 (להלן: "יחידה 2"), גם היא בשטח של 885 מ"ר. עוד נקבע בהסכם, כי אחוזי הבניה יחולקו בין הצדדים שווה בשווה.
כמו כן, ההסכם קובע, כי "אף צד לא יהיה זכאי לדרוש את פירוק השיתוף בנכס בכל מועד שהוא ובשום מקרה שהוא, וזאת בכפוף לזכותו של כל צד למכור או להעביר את חלקו בנכס או כל חלק ממנו ולבצע כל עסקה או פעולה כפי שימצא לנכון...בהסכמת הצדדים ניתן יהיה לפרק את השיתוף בדרך של פרצלציה או רישום בית משותף..." (סעיפים 9-10 בהסכם, המפנים, בין היתר, לסעיף 7 בהסכם).
5.המנוח, אזרח ישראל ותושב זר, נפטר בחוץ לארץ ביום 04/12/97 והובא לקבורה בישראל.
6.בשנת 2002 הגיש התובע תביעה כספית (ת.א. 7082-12-10) כנגד עיזבון המנוח וכנגד מיופה כוחו. לטענת התובע, הוא זכה בתביעה, אשר במסגרתה הוטל עיקול על זכויות המנוח במגרש.
7.על פי חוות הדעת, אשר צורפה לכתב התביעה, הערוכה ע"י השמאי אמיר דוד מיום 22/10/13 (נספח ד' לכתב התביעה המתוקן), בהתאם לזכויות הבניה שבמגרש, ניתן לבנות על שני החצאים המרכיבים אותו, בהתאם להסכם, ארבע יחידות דיור.
עוד נאמר בחוות הדעת מטעם התובע: "החלוקה תתבצע ל-2 מגרשים בגודל זהה של כ-885 מ"ר, מגרש הכולל את המחצית הצפונית של החלקה ומגרש הכולל את המחצית הדרומית של החלקה בהתאם לחזית המזרחית של החלקה".
הנתבעים לא הגישו חוות דעת נגדית.
8.לטענת התובע, במשך זמן רב הוא היה מעוניין לממש את זכויותיו במגרש ולבנות עליו יחידות דיור, אך לא עלה בידו לעשות כן ללא חלוקה בעין של המגרש ולחילופין, באמצעות אכיפה ורישום של הסכם השיתוף.
9.לטענת התובע, בשל מחלוקות שנתגלעו בינו לבין יורשי המנוח, הוא הגיש בשנת 2010 בקשה לבית המשפט לענייני משפחה בכפר סבא (ת"ע 28306-12-10) למינוי מנהל עיזבון.
10.ביום 29/11/12 מינה בית משפט לענייני המשפחה את הנתבע 1 כמנהל עיזבון, לטיפול בכל ענייניו של המנוח ובין היתר, בכל הנושאים הקשורים למגרש נשוא התביעה.
11.לשיטת התובע, מנהל העיזבון גורר את רגליו בקשר להסכם השיתוף, מגיש בקשות רבות לבית המשפט שלא לצורך וגורם לעינוי דין.
עוד מציין התובע, כי מאחר והבנק מסרב לאשר את הסכם השיתוף, ללא כל סיבה, הוא נוהג בחוסר תום לב.
12.התובע הגיש בתחילה את התביעה לבית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה, אך לאחר קיום הליך ממושך שם, נקבע ביום 19/11/14, כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה וכי על הצדדים לפנות לערכאה המוסמכת.
13.לטענת התובע, המנוח הסכים למשכן את הנכס, כדי לשמש כבטוחה להחזר הלוואה שלווה מיופה כוחו של המנוח מהבנק, וכספי הלוואת המשכנתא ניתנו במלואם למיופה כוחו ולא למנוח או לעיזבונו. מיופה כוחו של המנוח הוא חדל פירעון ומשכך, הבנק לא קיבל כל החזר כספי על חשבון המשכנתא, למעט באמצעות מימוש נכס אחר. אלא שהבנק שקט על שמריו ולא פעל עד היום לשם מימוש המשכנתא.
בד בבד, מציין התובע, כי זכויותיו במגרש נקיות מכל שעבוד, חוב או משכנתא.
14.מנגד, טוען מנהל העיזבון, כי התביעה היא זו שגרמה לעיכובים בדיון בבקשה, בשל אי הגשת מסמכים ובשל הצורך בתיקונים רבים.
עוד טען מנהל העיזבון, כי התובע בחר לעצמו את החלק הטוב יותר במגרש שבמחלוקת, הפנוי מכל מכשול ופסולת, ואילו במגרש, אשר שייך כביכול למנוח, נטוע עץ אקליפטוס, אשר עקירתו ונטיעתו במקום חלופי תהא כרוכה במבצע מורכב ובעלויות מרובות, וייתכן אף כבלתי אפשרית.
מעבר לכך, לטענת מנהל העיזבון, הסכם השיתוף אשר צורף לכתב התביעה נחזה להיות הסכם מזויף.
15.הבנק הצטרף להתנגדות מנהל העיזבון וטען, כי בתחילה המשכנתא נרשמה הן על זכויות התובע והן על זכויות המנוח, אך במסגרת פשרה אליה הגיעו הצדדים בגדרי ה"פ 58/02 בבית המשפט המחוזי בחיפה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין, הסכים הבנק לתקן את שטר המשכנתא, באופן שהיא לא תחול על זכויותיו של התובע במגרש, אלא רק על זכויות המנוח, ובתמורה לכך הסכים התובע, כי לא יהיו לו כל דרישות, תביעות או טענות כלפי הבנק.
הבנק טען, כי משכך, התובע מנוע כעת לטעון כנגד המשכנתא הרשומה על המגרש, שכן בין הצדדים קיים מעשה בית דין.
עוד טען הבנק, כי בהתאם לשטר המשכנתא והתנאים המיוחדים הקבועים בו, התחייב הממשכן שלא לעשות עסקאות או פעולות במקרקעין ללא הסכמת הבנק (בעל המשכנתא) מראש ובכתב. אלא שהסכמתו לא ניתנה, ועל כן, הסכם השיתוף בטל מעיקרו.
עוד טען הבנק, כי גם בהתאם לכתב התביעה המתוקן, ניתן לממש את זכויות התובע באמצעות חלוקה בעין של המגרש, ועל פי הדין, זוהי הדרך המועדפת. משכך, אין כל מקום לאכוף את הסכם השיתוף ועל התובע להגיש תביעה לפירוק השיתוף, תחת אכיפת ההסכם.
מוסיף הבנק וטוען, כי בכל מקרה בו אין הסכמה, יש לבחון כאפשרות עדיפה את פירוק השיתוף באמצעות חלוקה בעין או חלופות אחרות הקיימות בדין.
יתרה מכך, על פי הבנק, מנהל העיזבון טען, כי מתעורר חשש שהסכם השיתוף מזויף.
דיון והכרעה
16.אלה השאלות העיקריות העולות במסגרת תובענה זו:
א.האם נחתם הסכם בין התובע לבין המנוח?
ב.האם מכוח הסכם הפשרה שנערך בין התובע לבין הבנק בתיק אחר, מנוע התובע מלהגיש תביעתו זו?
ג.האם לבנק שמורה הזכות להתנגד בכל מצב להסכם השיתוף, מכוח התנאים הקבועים בשטר המשכנתא?
ההסכם בין התובע לבין המנוח
17.במסגרת כתב ההגנה מטעם מנהל העיזבון נטען לזיוף הסכם השיתוף וכי על התובע להציג את מסמך המקור, על מנת שזה יישלח לבדיקת מומחית לכתב יד.
אלא שבהמשך זנחו הנתבעים, שניהם, טענה זו.
יוער לעניין זה, כי בדיון מיום 03/07/16 הבהיר בא כוח התובע, כי הסכם השיתוף המקורי מצוי בידיו וכי אם הנתבע, מעוניין לקבלו, הוא יכול לעשות כן.
כמו כן, חקירתו הנגדית של התובע הייתה קצרה ביותר והוא לא נחקר בעניין זה.
בנוסף, בכתב סיכומיו של מנהל העיזבון אין כל זכר לטענת הזיוף, ומשכך, יש לראות בטענה כמי שנזנחה.
מכאן ואילך, נקודת המוצא בדיון תהא, שההסכם אכן נערך בין התובע לבין המנוח.
אשר על כן לא התנגדות השותף היא שניצבת לפנינו, לאחר שנזנחה טענת הזיוף, אלא רק התנגדות הנושה של השותף, הוא הבנק במקרה דנן, לטובתו רשומה משכנתא על זכויות השותף ומכוח שטר משכנתא המחייב את השותף – המנוח. נוכח קביעה זו נראה, כי הטענה לפיה בחר התובע בחלק האטרקטיבי יותר מבין שני החלקים על פי ההסכם וכיוצ"ב טענות דוגמת קיומו של עץ אקליפטוס בחלק המנוח, אינן רלוונטיות, משמדובר בבחירה מדעת מטעם המנוח של חלקו במגרש, ומשזו הועלתה על הכתב בגדרי ההסכם.
מעשה בית דין/מניעות מכוח הסכם הפשרה
18.הכלל בדבר מעשה בית דין קובע, כי צדדים להליך קודם אשר הסתיים בפסק דין סופי, מנועים מלחזור ולהתדיין ביניהם בכל הליך אחר עתידי בעניינים או שאלות, אשר נדונו והוכרעו כבר במסגרת אותו הליך.
כלל זה נועד למנוע כפל התדיינויות והכרעות סותרות, תוך מתן הגנה לאינטרסים של בעלי הדין, אשר ניתנה להם כבר במסגרת ההליך הקודם ההזדמנות למצות את מלוא טענותיהם, מאחר ואין ליתן להם הזדמנות נוספת לשוב ולהתדיין באותם העניינים שכבר נידונו והוכרעו לאחר בחינה מעמיקה של בית המשפט (ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ-משכן נ' לאה נגר ואח' (19/02/2009).
19.ההתדיינות הקודמת נסובה סביב עתירת התובע להסרת המשכנתא מעל זכויותיו במגרש, והיא הסתיימה בהסכם פשרה. משכך, התביעה הקודמת כלל לא עוררה אותן שאלות, עילות וסעדים שנתבעים כאן, וממילא גם לגבי אלה לא התקיים דיון בערכאה משפטית.
20.ועתה להסכם הפשרה בין התובע לבין הבנק, האם זה מקים מניעות מהגשת התביעה שלפנינו?
על פי הסכם הפשרה יתוקן שטר המשכנתא הרשומה על המגרש בשלמות באופן שהיא לא תחול על זכויות החכירה של התובע, אלא רק על זכויותיו של המנוח. כמו כן הסכים התובע, "...כי אין לו ולא יהיו לו כל דרישות ו/או תביעות ו/או טענות מכל מין וסוג שהוא כלפי המשיב 1 ו/או מי מכוחו ו/או מטעמו ו/או כונסי הנכסים ו/או מי מכוחם ו/או מטעמם...".
ואילו הבנק הסכים מנגד כי "אין ולא יהיו דרישות תביעות וטענות כלפי התובע בעניין החוב המובטח במשכנתא" (נספחים 1-2 לכתב ההגנה מטעם הבנק, ה"פ (חי') 58/02 עובד נ' בנק הפועלים בע"מ ואח').
21.עינינו הרואות, הסכם הפשרה לא התייחס כלל להסכם השיתוף נשוא התביעה הנוכחית, כך גם התביעה שהניח התובע לפני בית המשפט המחוזי במסגרת אותו הליך, ומלשון ההסכם לא ניתן ללמוד על ויתור מצד התובע, בין אם במפורש ובין אם במשתמע, על זכותו להגיש תביעה לאכיפת הסכם השיתוף.
ודוק: אותו ויתור לפיו לא יהיו לו כל דרישות או תביעות אמור להתפרש ביחס לאותן טענות או נושאים שעמדו באותה שעה על הפרק בהתאם לתביעה שהתנהלה בהליך הקודם ולא הוצג לפניי כל מסמך או כתב טענות שהוגש במסגרת ההליך הקודם שיכול ללמד אחרת.
בשל כל אלו, לא ניתן לומר, כי אין לקיים כעת דיון בתביעה העומדת לפני, אשר עוסקת בהסכם השיתוף, כאשר הבנק הוא זה אשר מעלה כטענת הגנה את הסייג הקיים בשטר המשכנתא, המחייב הודעה והסכמה מראש בעת עריכת עסקאות במקרקעין הממושכנים.
אמנם, התובע מתייחס גם בתביעתו הנוכחית למשכנתא הרשומה על הזכויות במגרש, אך הוא אינו מעלה טענות כנגדה ובוודאי גם לא כנגד הסרת המשכנתא מזכויותיו.
סיכומו של דבר - לא מדובר כאן בעניין שכבר נדון והוכרע במסגרת הליך קודם, שכן אותו הליך נסוב סביב החוב המובטח במשכנתא, והוא הסתיים בהסכם פשרה, המקים מניעות מהגשת תביעה בגין אותם נושאים שהוסדרו בגדרו, ואילו לב ליבו של ההליך דנא הוא הסכם השיתוף ואכיפתו, ומשכך, התובע אינו מנוע או מושתק מכוח הסכם הפשרה מלתבוע קיום דיון בשאלות שבמחלוקת המתעוררות במסגרת תיק זה.
22. יוער כפי שהקדמתי, גם אם נתייחס להסכם הפשרה כאל "כתב ויתור" בו מוותר התובע על זכותו לפנות לערכאות משפטיות בעתיד, הרי שעל הצדדים היה לציין ויתור זה באופן מפורש תוך פירוט סוג התביעות אותם מנוע התובע מלהעלות בעתיד בפני בית משפט. והנה בהסכם הפשרה שבין הצדדים מצוין אומנם באופן מפורש כי לא יהיו לתובע כל תביעות/דרישות/טענות בעניין החוב המובטח במשכנתא, אך אין כל אזכור או הגבלה כלשהי בנוגע להסכם (נספח 1 לתשובת משיב מס' 7 להמרצת הפתיחה).
גם במקרה בו עולה טענה לוויתור משתמע, כי אז יש לבחון זאת בהתאם ללשון כתב הוויתור/החוזה, נסיבותיו, מטרות הצדדים, והאינטרסים אותם ביקשו להגשים בעצם חתימתם.
אם כן, יש לבחון ולפרש את הסכם הפשרה/כתב הוויתור בהתאם לתביעה הקודמת אותה הגישו הצדדים ושבגינה הצליחו להגיע לכלל הסכם. העולה מתוכן התביעה והסכם הפשרה הוא כי הצדדים לא עסקו ולא התכוונו כלל לעסוק בהסכם השיתוף, ועל כן לו בכדי זכרו של זה לא עלה בהסכם והצדדים התכוונו להסדיר ביניהם אך ורק את עניין החוב המובטח במשכנתא.
כמו כן לא סביר בעיניי כי עניין כה משמעותי יישמט כלאחר יד מהסכם הפשרה. מדובר בעניין מהותי שאם הצדדים היו רוצים לכללו בהסכם הפשרה היו נותנים עליו את הדעת בכתב ובאופן מפורש.
משכך ומרגע שהוויתור על פנייה לערכאה משפטית לא נעשה באופן מפורש בהסכם הפשרה/כתב הוויתור ואף לא ניתן ללמוד באופן משתמע כי הצדדים התכוונו להגביל את זכות התובע לפנות לערכאות משפטיות בכל הנוגע להסכם השיתוף, או אז הוויתור הלכאורי לו טוענים הנתבעים אינו חל ודרכו של התובע לפנות לערכאות משפטיות לצורך אכיפת הסכם השיתוף פתוחה בפניו (ראה לעניין זה: ע"א 4530/10 בנק הפועלים בע"מ נ' זועבי (10.2.2015) וגם: ע"א 9207/04 כמיסה נ' גרטלר (14.8.2008)).
התנגדות הבנק מכוח שטר המשכנתא והתנגדות מנהל העיזבון
22.בסיכומיו ציין התובע כי המשכנתא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין לפני חתימת הסכם השיתוף והבנק לא נתן את הסכמתו להסכם השיתוף במועד חתימתו.
עוד טען התובע בסיכומיו, כי שטר המשכנתא והסכם הפשרה הם הסכמים אשר חלים עליהם סעיפים 31 ו-69ב' לחוק החוזים (חלק כללי), ועל הבנק לפעול בתום לב בקיום הסכמים אלה.
ממשיך וטוען התובע כי הבנק לא הצביע, ולו על סיבה עניינית אחת להתנגדותו לרישום הסכם השיתוף, ולא הצליח להראות כיצד רישום הסכם השיתוף יפגע בו.
גם אם מבחינה פורמאלית, יש למשכנתא מעמד מועדף על הסכם השיתוף, הרי שהמשכנתא רובצת רק על מחצית הזכויות במגרש.
כמו כן, הבנק לא נקט בכל פעולה ממשית מזה עשרות שנים כדי לממש את המשכנתא, אף על פי שלא המנוח ולא צד ג' החזירו לבנק ההלוואה, למעט תשלום באמצעות מימוש נכס אחר.
23.בסיכומי הבנק נטען, כי התובע אישר בחקירתו, כי לא ביקש, וממילא לא קיבל, את הסכמת הבנק להסכם השיתוף.
עוד נטען, כי הבנק פעל בתום לב ולא ניתנה הסכמת הבנק, הנדרשת לפי שטר המשכנתא ולפי הדין, להסכם השיתוף.
לטענת הבנק, זכותו מכוח משכנתא עדיפה וגוברת, גם במקרה של עסקה שקדמה למשכנתא ולא נרשמה, ועל אחת כמה וכמה, במקרה של הסכם שיתוף המאוחר למשכנתא.
עוד טען הבנק, כי מחוות הדעת ומכתב התביעה המתוקן עולה, כי ניתן לחלק את המגרש על דרך חלוקה בעין, ועל פי הדין, זוהי הדרך שיש לפעול בה.
בתי המשפט קבעו פעמים רבות, כי השיתוף אינו רצוי. לכן, המחוקק הקל על הבאת יחסי שיתוף לקיצם, ומכיוון שעיזבון המנוח אינו מעוניין בהסכם השיתוף והסכם זה מנוגד לשטר המשכנתא, יש לבצע פירוק שיתוף.
24.גם מנהל העיזבון הצטרף להתנגדות הבנק לרישום הסכם השיתוף, בשל אותם טעמים, אשר כבר פורטו לעיל.
25.בהתאם לפרק ה' לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), בעלים משותפים של קרקע יכולים לערוך ביניהם "הסכם שיתוף", המסדיר את ניהול המקרקעין המשותפים ואופן השימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם במקרקעין המשותפים (סע' 29 (א) לחוק המקרקעין).
הסכם שיתוף שכזה ניתן לרישום, ומשנרשם, הוא מחייב גם צדדים שלישיים, שלא היו שותפים לעריכת ההסכם. במידה וההסכם לא נרשם, הרי שמדובר בהסכם המחייב רק את הצדדים לו, בינם לבין עצמם (סע' 29 (ב) לחוק המקרקעין).
26.הסכם שיתוף יכול לכלול הוראות, לא רק בנוגע לשימוש וניהול המקרקעין, אלא גם בנוגע לחלוקת החזקה הייחודית במקרקעין. עם זאת, הרשויות ימשיכו להתייחס למגרש כאל חלקה אחת לא מפוצלת.
27.עוד נפסק, כי גם אם בהסכם השיתוף הוגבלה זכות החזקה של שותף אחד בחלקו של השותף האחר, לא מדובר בהגבלה לצמיתות, שכן לפי סעיף 37 לחוק המקרקעין, בכל עת שותף במקרקעין יכול לעתור לפירוק השיתוף, וגם אם יש בהסכם תניה המגבילה או השוללת את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף, הרי שהיא תקפה למשך 3 שנים בלבד.
כמו כן, תניה השוללת או מגבילה זכות של אחד השותפים להעביר את חלקו במקרקעין המשותפים או לעשות בהם כל עסקה אחרת, תקפה למשך 5 שנים, לכל היותר (ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"מ כט (1) 243).
28.במקרה דנן, מדובר בהסכם שיתוף שלא נרשם, בשל התנגדות הבנק, ומשכך, הוא מהווה הסכם, אשר מחייב אמנם את הצדדים עצמם (המנוח והתובע), אך אינו מחייב צדדים שלישיים, שלא היו שותפים לעריכתו ושלא ידעו עליו קודם לכן.
במקרה דנן, לא רק שהבנק לא ידע על ההסכם קודם לכן, אלא שהסכם השיתוף היה מאוחר לשטר המשכנתא, הכולל סייג בדבר אי ביצוע עסקאות בטרם קבלת אישור הבנק, אישור שלא ניתן, כאמור.
29.בשטר המשכנתא מיום 18/11/94, מכוחו מושכנו זכויות החכירה של התובע והמנוח במגרש להבטחת כל הסכומים המגיעים מאת הלווה גברי, נכתב כדלקמן: "הממשכן מתחייב בזה...לא למכור, לא להעביר, לא להחכיר, לא להשכיר, לא לתת לאדם אחר ייפוי כוח או הרשאה כל שהיא ביחס לנכסים הממושכנים או חלק מהם, לא להקנות לאחר כל זכות שהיא בנכסים הממושכנים או כל חלק מהם, לא למסור חזקה ו/או כל זכות ביחס לנכסים הממושכנים או כל חלק מהם, לא להוציא מרשותו את הנכסים הממושכנים בכל אופן אחר שהוא – ללא קבלת הסכמה לכך מראש ובכתב מאת הבנק" (נספח 3 לכתב ההגנה של הבנק).
עוד נכתב בהמשך כדלקמן: "במקרה שהמשכנתא לפי שטר משכנתא זה הינה על חלקים בלתי מסוימים במקרקעין (במושע) – מצהיר בזה הממשכן כי לא נחתם כל הסכם שיתוף...באשר למקרקעין האמורים, המגביל ו/או הפוגע ו/או הגורע מזכויות הבנק לפי שטר משכנתא זה".
30.בהתאם לסעיף 11 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, כאשר מושכן חלק בלתי מסוים של נכס, אין הבעלים המשותפים רשאים לחלק את הנכס, אלא בהסכמת הנושה או ברשות בית המשפט.
31.במקרה דנן, אין מחלוקת, כי התובע והמנוח לא פנו לבנק בהודעה ולא ביקשו את הסכמתו, בטרם ערכו את הסכם השיתוף ביניהם (ראה לעניין זה חקירת התובע מיום 24/11/16, עמוד 18, שורות 26-27).
32.עם זאת, כפי שכבר בואר לעיל, מלבד טענות שנטענו בעלמא, לא הוכח, כי הסכם השיתוף הוא הסכם אשר זויף, ולמעשה, טענה זו נזנחה על ידי הנתבעים.
משכך, יש לראות בהסכם זה כמשקף את רצון המנוח והתובע לחלק ביניהם את החזקה וניצול זכויות הבניה: התובע יהיה רשאי לבנות על המחצית-יחידה 1, וזו תהיה בחזקתו ובשימושו הבלעדיים, ואילו המנוח יהיה רשאי לבנות על המחצית-יחידה 2, וזו תהיה בשימושו ובחזקתו הבלעדיים.
בנסיבות אלו, מאחר ולא נערך הסכם מאוחר יותר בין הצדדים טרם פטירת המנוח, הרי שלא ניתן לבטל הסכם זה רק מאחר ומנהל העיזבון או היורשים אינם מסכימים לו, או מכיון שסבורים שהתובע קיבל בהתאם להסכם את החלק העדיף והשווה יותר מבין השניים.
33.אמור מעתה: אין בפנינו עוד התנגדות של אחד השותפים בפועל, שיש להתחשב בה, ולעניין זה עמדת מנהל העיזבון אינה רלוונטית, משכאמור, הסכמים שערך המנוח בחייו מחייבים גם את יורשיו, במידה וההסכמים עומדים בתנאים הקבועים בחוק החוזים, לאמור, גמירות דעת, מסוימות והעדר פגמים ברצון וכדומה, ומשלא הובאו ראיות על פגמים כאלה.
מדובר בעיקר בהתנגדות הבנק, המבוססת על הסייג הקיים בשטר המשכנתא, לפיו יש לבקש אישורו מראש בטרם עריכת הסכם בנוגע למקרקעין, דבר אשר לא נעשה בענייננו.
34 . השאלה אם כן היא האם לבנק עומדת זכות הסירוב במקרה דנן, מכוחה יש לדחות את התביעה לאכיפת הסכם השיתוף?
בטרם נבחן את טעמי התנגדות הבנק, נתעכב על פסיקת בתי המשפט בנוגע ליישום הוראת סעיף 11 לחוק המשכון, תשכ"ז – 1967, והדרישה לקבלת הסכמת הנושה או רשות בית משפט.
35. ברע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' עו"ד בן פורת ואח' (13/10/04) עלתה השאלה, האם בעל שעבוד/בנק חייב לנקוט בהליכים לאכיפה, כאשר הימנעותו מנקיטת הליכים כלשהם מגדילה את החוב ופוגעת ביתר הנושים, גם אם מתוך שיקוליו הוא אינו מעוניין בכך.
נקבע, כי בעיקרון, אין בנק חייב לממש ביטחונות, כשהוא מעדיף לגבות את החוב בדרך אחרת. עם זאת, יש לשקול שיקולים נוספים, שהם מאבני היסוד של המשפט, ובין היתר, תום לב וסבירות. נקבע, כי ככל שהבנק משתהה במימוש הנכס, תוך הפרת חובת תום הלב, יוכל בית המשפט להתערב בכך (רע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' עו"ד בן פורת ואח' (13/10/04)).
בבש"א (י-ם) 2813/05 חברת השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' הרב דניאל ביטון, עלתה השאלה, האם בית המשפט רשאי, לבקשת חייב, לכוף על נושה, שיש לו חוב מובטח במשכון על נדל"ן, להמיר את המשכנתא לנדל"ן אחר, ששוויו נמוך יותר, אך עדיין ערכו עולה על סכום החוב.
נקבע, כי עיקרון העל העומד בבסיס דיון זה הוא עיקרון תום הלב, כל זאת בנוסף לעיקרון המצוי בסעיף 14 לחוק המקרקעין, אשר קובע, כי אין בזכות המקרקעין כדי להצדיק גרימת נזק לאחר.
עוד נקבע, כי יש לאזן בין זכויות הצדדים ולבחון את עוצמת הזכות הקניינית, כאשר משכנתא נחשבת זכות "חלשה", שכן היא אינה זכות של בעלות.
כמו כן נקבע, כי יש לבחון את עוצמתה של הפגיעה, היקפה ומשך זמן הפגיעה, וכי לא מדובר בביטול הזכות, אלא בהמרתה לזכות דומה, ומשכך, ניתן להמיר את המשכון.
36. מן הכלל אל הפרט:
טעמי התנגדות הבנק כעולה מכתב הגנתו מסתכמים באלה:
א.בשל מעשה בית דין ומכוח הסכם הפשרה אשר נחתם בין התובע לבין הבנק במסגרת הליך שמספרו ה"פ 58/02 – טענה אשר נדחתה.
ב. טענת זיוף – טענה אשר נזנחה בהמשך ההליכים.
ג. הוראת סעיף 39 לחוק המקרקעין הקובעת כי במקרקעין הניתנים לחלוקה יש לבצע את פירוק השיתוף על דרך של חלוקה בעין. כמו גם הוראת סעיף 40 לאותו חוק הקובעת כי אם בית המשפט נוכח כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, יש להורות על פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.
ד.בשל התנאים הקבועים בשטר המשכנתא אשר מכוחם הממשכן מתחייב שלא לעשות עסקאות או פעולות במקרקעין ללא הסכמת הבנק – הסכמה אשר לא ניתנה בענייננו.
37. ראשית כל, אין כל רלוונטיות לסעיפים 39 ו-40 לחוק המקרקעין מאחר ואין אנו עוסקים בתביעה לפירוק שיתוף כי אם בתביעה הצהרתית לאכיפת הסכם שיתוף, ואותם כללים בדבר העדפת פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין על פני דרכים אחרות, כוחם יפה לתביעה מתאימה לפירוק שיתוף, להבדיל מזו המונחת לפני.
שנית, אומנם בשטר המשכנתא (סע' 5) נקבע כי "הממשכן מתחייב בזה:- לא למכור, לא להחכיר, לא להשכיר, ....לא להקנות לאחר כל זכות שהיא בנכסים הממושכנים או חלק מהם, לא למסור חזקה ו/או כל זכות ביחס לנכסים הממושכנים או כל חלק מהם, לא להוציא מרשותו את הנכסים הממושכנים בכל אופן אחר שהוא – ללא קבלת הסכמה לכך מראש ובכתב מאת הבנק;" ואין ספק כי הסכמת הבנק נדרשת במקרה דנן לנוכח האמור בהסכם השיתוף, בין היתר משזה מעניק זכות חזקה בלעדית לכל אחד מהשותפים בחלק שיוחד לו על פי ההסכם.
אלא שזכות הסירוב של הבנק אינה מוחלטת, רצה אישר, לא רצה לא אישר, והיא כפופה לעיקרון תם הלב, כך שעל הבנק לנמק את סירובו ולהראות טעם משכנע הנעוץ בפגיעה באינטרסים לגיטימיים שלו, אלה שלשם הגנה עליהם נועדה אותה מגבלה שהוטלה על הממשכן בהתאם לשטר המשכנתא (סע' 5הנ"ל).
אולם, הבנק לא טען באופן מפורש, מדוע הוא מתנגד להסכם השיתוף וכיצד הוא עלול להיפגע מהכרה בתוקפו ומימושו, ולא עלה בידיו להצביע על סיבה מוצדקת על פי הדין, המבססת את התנגדותו וסירובו לאכיפת הסכם השיתוף. פרט לטענה לפיה נדרש אישורו ומראש, לא נטען דבר.
38. ודוק, לא נטען על ידי הבנק באופן מפורש, כי הסכם השיתוף מפחית מערך – שווי הזכויות הממושכנות, וכי בבוא העת, לכשירצה הבנק לממש את המשכנתא, ובין היתר יבקש לפרק את השיתוף בהינתן ההסכם, לא יוכל להיפרע מאותן זכויות ממושכנות כדי חוב המשכנתא. כלומר הבנק לא הוכיח כי האינטרסים הכלכליים שלו עלולים להיפגע כתוצאה מאכיפת הסכם השיתוף.
יתרה מכך, הבנק לא פעל במשך שנים רבות כדי לממש את המשכנתא ואת הנכס, אף שבהסכם הפשרה משנת 2003 (1/2003) ב-ה"פ (חי') 58/02 הצהיר הבנק בסע' 1.2 :"המשיב 1 הגיש בקשה למימוש המשכנתא ללשכת ההוצל"פ בחדרה בתיק מספר...., ובו מונו עורכי הדין אילן פורת ו/או חזי חכם...להיות כונסי הנכסים על זכויות החכירה של המבקש במקרקעין..". לא ברור מדוע כעת, כאשר התובע מעוניין במימוש הסכם השיתוף (בעוד שהבנק מחק את המשכנתא הרשומה על זכויותיו), הבנק מתנגד למימוש הסכם השיתוף ולרישומו.
הבנק אף לא צירף כל מסמך או אסמכתא המפרטים מהו סכום המשכנתא המעודכן נכון לתאריך התביעה. סביר להניח כי בחלוף זמן כה רב מאז נערך שטר המשכנתא חלק מהחוב נפרע, אך לא ברור מה גודלו של החלק שנפרע והאם העובדה כי הבנק שקט על שמריו במשך כל השנים הללו מצביעה על כך שחוב המשכנתא שנותר הוא זניח ולא משמעותי, או שהבנק אינו פועל לשם מימוש המשכנתא על אף שמזה שנים רבות, ההלוואה אינה נפרעת. בכל מקרה, בהסתמך על האמור בהסכם הפשרה מ-2003, לא ברור מדוע לא פעל הבנק לממש את המשכנתא, למכור את זכויות המנוח או לעתור לפירוק השיתוף במגרש לשם מקסום התמורה שתתקבל מהמכר, כשאנו נמצאים כיום מרחק של מעל ל-15 שנה מאותה פשרה?
בשל כל אלו התנגדות הבנק לאכיפת הסכם השיתוף תמוהה ומותירה סימני שאלה רבים, ואינה מעמידה לפנינו נימוק משכנע שמכוחו יש לדחות את התביעה.
39. באופן דומה, לא נטענו טענות קונקרטיות על-ידי מנהל העיזבון. גם אם ארצה להתעכב על אלה, למרות מסקנתי קודם לפיה טענותיו גורלן דחיה, משזנח טענת הזיוף, הרי מלבד טענות כלליות לפיהן קופת העיזבון ריקה וכי ישנו עץ אקליפטוס הנטוע על השטח שיוחזק ע"י המנוח ויורשיו בהתאם להסכם השיתוף, לא נטען דבר.
אמנם, לכתב ההגנה של הנתבע 1 צורפו תמונות, בהן ניתן לראות עץ הנטוע על המגרש, אך לא ברור מדוע עקירת עץ זה כרוכה במבצע הנדסי מורכב שיסב הוצאות משמעותיות, כאשר לא הובאו כל ראיות לשם הוכחת טענה זו, מה עוד ובהנחה והיא נכונה, הכיצד יש בכך כדי לפטור את המנוח וחליפיו מכוחו של הסכם מחייב.
40. מלבד האמור, לא צורפה חוות דעת שמאית נגדית, אשר תצביע על כך שהשטח שהוקצה לתובע הוא בעל ערך גבוה יותר מהשטח שהוקצה למנוח, ומדובר במגרש המחולק לשני שטחים שווים.
41. יתרה מכך, במספר פסקי דין, אשר עסקו בעניין השונה מהמקרה העומד לפנינו, נדונה השאלה, האם במקרים בהם אין בחילופי הנכס הממושכן כדי לפגוע במקבל המשכון, ראוי להתיר לממשכן להעתיק את המשכון לנכס חלופי, חרף התנגדותו של מקבל המשכון.
בעוד שחלק מפסקי הדין השיבו על כך בשלילה, בחלק מהם אכן נתאפשר לממשכן להעתיק את המשכון לנכס חלופי, וזאת במצב בו החייב עשוי להפיק הנאה מחילופי המשכון ומקבל המשכון לא ייפגע מכך.
עוד נקבע, כי מקבל המשכון, המסרב לחילופי המשכון בנסיבות בהן לא צפויה לו כל פגיעה, משתמש לרעה בזכויות הקבועות לו בחוק המקרקעין והוא נחשב כמי שעושה שימוש בזכות שלא בתום לב, בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (ראה ספרו של יהושע ויסמן, דיני קניין: זכויות קדימה ופרקי משכון (2014), פרק ה, 175; ופסק הדין המאוזכר בו-בש"א (מחוזי י-ם) 2813/05 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' ביטון (27/07/2006)).
כמו כן, נאמר שם, כי בשל שיקולי צדק ויעילות, לעיתים הדין יכיר באפשרות שבעל זכות קניינית בנכס ייאלץ להסתפק בתחליף לנכס, זאת מאחר ויש לאזן בין בעל זכות קניינית בנכס לבין בעל אינטרס אחר באותו הנכס.
42.אם כן, נדמה, כי ניתן להקיש מהמקרים המתוארים לעיל למקרה שלנו, שכן אם במקרים מסוימים, בהם מקבל המשכון ייאלץ לוותר על משכון על נכס ולהמירו במשכון על נכס אחר תחתיו, כאשר לא צפויה לו כל פגיעה (אף על פי שהנכס האחר הינו בעל שווי נמוך יותר, אך עדיין בעל שווי אשר מכסה את שיעור החוב), הרי שמקל וחומר יש לאפשר בענייננו את רישום הסכם השיתוף, שכן לא מדובר בהחלפת נכס כלשהו, אלא בהשארת המצב כפי שהיה במועד עריכת שטר המשכנתא ועד היום, ולא הוכח, כי אכיפת הסכם השיתוף תפחית מערכם של זכויות המנוח במגרש.
לסיכום: הבנק לא הצביע על סיבה שהיא שבגינה הוא עלול להיפגע מרישום הסכם השיתוף, וכי זה יפגע ביכולתו להיפרע מזכויות המנוח כדי חוב המשכנתא, או יקשה עליו לעשות כן.
43.לא זו אף זו, הבנק אינו נוהג בתום לב בסירובו לאשר את הסכם השיתוף, כאשר מחד גיסא, הוא לא פועל למימוש המשכנתא במשך שנים רבות, ומאידך גיסא, עומד באופן דווקני על פירוק השיתוף ללא כל סיבה נראית לעין, ובאותה נשימה לא פועל בעצמו לשם פירוק השיתוף, ומעלה את הטענה כטענת הגנה כנגד מימוש ההסכם. בל נשכח, כי לרשות הבנק עמדו מעל ל-12 שנים תמימות מאז נערך הסכם הפשרה המשחרר את זכויות התובע ממשכנתא ומוחק אותה, והיא תמשיך ותחול על זכויות המנוח.
בנסיבות אלו, אין לאפשר לבנק להיתלות בתנאי הקיים בהסכם המשכנתא הדורש הסכמתו.
44. ויודגש שוב: לא נטענה כל טענה בדבר פגיעה בערך המקרקעין – זכויות המנוח במגרש או אי יכולת לממש את המקרקעין אם יאושר ההסכם או שיהא בכך כדי להקשות או להכביד על הבנק לשם המימוש.
45.אמנם, נטל הראיה להוכיח, כי מקרקעין אינם ניתנים לחלוקה או שחלוקתם בעין תגרום הפסד ניכר למי מהשותפים, מוטל על הטוען לכך (מוטי בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות מהדורה שניה (2004), פרק ז': שיתוף ופירוק שיתוף במקרקעין, 584; ופסק הדין המאוזכר שם-ע"א 587/78 חגי רוטשילד ואח' נ' שלמה פרנק, פ"ד ל"ג (3) 33).
אך במקרה דנן, אף אחד מהצדדים לא טען, כי לא ניתן לבצע בעתיד פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין (התובע צירף חוות דעת, כי ניתן לחלק את המקרקעין בעין, ואילו הנתבעים תומכים בדרך חלוקה זו בכתבי טענותיהם), ובהתאם לחוות הדעת מטעם התובע, מגרש מינימלי לשם רישום יהא בשטח של לא פחות מ-800 מ"ר. כמו כן, בל נשכח כי לא מדובר כאן בתביעה לפירוק שיתוף, אלא בתביעה העוסקת בתוקף שיש ליתן להסכם השיתוף, אשר נחתם בין התובע לבין המנוח.
46.יתר על כן, במידה והבנק יהיה מעוניין בעתיד במימוש המשכנתא בדרך של פירוק שיתוף, יהיה עליו להגיש לבית המשפט תביעה מתאימה לפירוק שיתוף ולהראות, כי הוא עומד בכל התנאים הקבועים בחוק המשכון, השכ"ז-1967, ולהוכיח, כי לא ניתן להיפרע מחלקו של המנוח - החייב, אלא בדרך של פירוק שיתוף.
באופן דומה, יכולים היורשים לפנות בעתיד בבקשה לפירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין, תוך בקשה לקבלת תשלומי איזון, בשל עץ האקליפטוס המצוי על חלקתם.
47. בית המשפט ער לכך שהסכם השיתוף ואכיפתו עשויים להציב עובדות חדשות בשטח-במגרש, דבר שעשוי להשליך על פירוק השיתוף במגרש בעתיד. רוצה לומר, כי אם וכאשר תוגש תביעה
לפירוק השיתוף, בכפוף לפעולות שיבוצעו בעקבות הסכם השיתוף, ייתכן ולא יהא מנוס מלהתחשב בהסכם זה במסגרת פירוק השיתוף לרבות על דרך חלוקה בעין, וזה יכתיב את דרך הפירוק.
ברם, מחוות הדעת אשר צורפה לכתב התביעה המתוקן - מטעם אמיר דוד שמאות מקרקעין וייעוץ בנדל"ן, עולה, כי ניתן לבצע חלוקה בעין ללא פגיעה בזכויות הצדדים, באופן בו כל צד יקבל מגרש בגודל של כ-885 מ"ר בתוספת זכויות בניה (חוות דעת זו לא נסתרה על-ידי מי מהנתבעים), דבר התואם את אותה חלוקת שימוש וחזקה שאימצו השותפים-התובע והמנוח בהסכם.
אלא (וכפי שגם צוין בחוות הדעת מטעם התובע) ככל שבעתיד יעתור אחד הצדדים לפירוק שיתוף, או אז לא מן הנמנע כי החלוקה תהא כפופה לתשלומי איזון של צד אחד למשנהו (בגין מיסים, חובות עבר לרשויות, הוצאות הריסה ופינוי של המבנה הקיים בחלקה, הוצאות לטיפול בעצים בוגרים - "אקליפטוסים" - או כל הוצאה נוספת להכשרת החלקה לבניה). הדברים אמורים גם ביחס לפערי שווי ככל שיהיו בעתיד, דבר שלא עלה מחוות הדעת מטעם התובע ואשר לא נסתרה, וממילא, פירוק השיתוף יותנה בביצוע תשלומי האיזון תחילה.
48.סוף דבר:
אשר על כן, אני מקבל את התביעה ומורה כדלקמן:
א.הסכם השיתוף אשר נערך בין התובע לבין המנוח תקף ומחייב את יורשיו של האחרון, את מנהל עזבונו ואת הבנק. יחד עם זאת אני מבהיר כי התניה המגבילה את הזכות לדרוש פירוק השיתוף וכן זו המגבילה הזכות להעביר או למכור חלקו של שותף לאחר, אינן תקפות, הן בשל ההגבלה הקשה שבצידן, והן משום שממילא חלפו מעל ל-5 שנים ממועד חתימת ההסכם (מספיק 3 ביחס לתנאי הראשון). אציין בהקשר זה, כי הבנק אף לא טען, כי אין לאשר את ההסכם בשל התניות האמורות. עם זאת גם אם היה טוען לכך, הרי שטיעון זה אינו רלוונטי בשל חלוף השנים הרבות שמכוחן התניות אינן חלות עוד, ועל כן, גם לא היה מקום לדחות את התביעה בשל אופיין והשלכות אותן תניות.
ב.אני מורה לנתבעים - מנהל עיזבון המנוח, כמו גם לבנק, לבצע כל פעולה אשר תידרש מהם, לשם רישום הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין.
ג.מחייב את הבנק לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪. בנסיבות העניין לא ראיתי להשית על מנהל העיזבון הוצאות משפט לטובת התובע.
ניתן היום, ט"ו תמוז תשע"ז, 09 יולי 2017, בהעדר הצדדים.
