האם יש לבטל את היתר ההמצאה למבקשת מחוץ לתחום?
א.רקע עובדתי
1.המשיב (להלן גם: "התובע") הגיש בקשה להכיר בתובענה כייצוגית כנגד המבקשת (להלן גם: "הנתבעת" או "בוקינג").
2.הנתבעת היא חברה הרשומה בהולנד, המפעילה אתר אינטרנט ואפליקציה (יישומון), המאפשרים למקומות אירוח מרחבי העולם, לפרסם עצמם בפני משתמשים מכל העולם ולמכור להם שירותים.
3.התובע טוען, כי בוקינג אינה מיידעת את המשתמשים באפליקציה שלה טרם ביצוע ההזמנה בנוגע למחיר הסופי אותו ישלמו. לטענתו, רק לאחר ביצוע העסקה מגלים לקוחות הנתבעת, כי הם מחויבים גם בתשלום נוסף של "עמלת מטבע חוץ" שנגבית מכרטיס האשראי ומתווספת למחיר הסופי כביכול, שהוצג ללקוחות.
4.התובע טוען, כי בניגוד למצג החסר והמטעה שמציגה בוקינג באפליקציה שלה, דווקא באתר האינטרנט שלה היא מציינת בטרם ביצוע ההזמנה, כי הסכום שישולם על ידי הלקוח אינו "סופי", וכי הוא עשוי להשתנות במידה שחברת האשראי של הלקוח תגבה עמלת מטבע חוץ.
5.התובע טוען כי התנהלות הנתבעת מהווה הפרה של הוראות 2(א) ו-14ג(א) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"). כמו כן נטען בתביעה, כי התנהלות הנתבעת מהווה התנהלות מטעה וחסרת תום לב כלפי לקוחותיה במהלך שלב המו"מ שקדם לכריתת העסקה.
6.עם הגשת התביעה והבקשה להכיר בתובענה כייצוגית, הגיש התובע בקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט לבוקינג, במעמד צד אחד, מכוח תקנות 500(4) ו-500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנה 500" ו-"התקנות").
7.ביום 3.10.17 נעתרתי לבקשה וקבעתי כי נראה שקיימת עילת תביעה ראויה לטיעון, מתקיימת לפחות חלופה אחת של תקנה 500 לתקנות ולכאורה הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לבירור התובענה.
8.בוקינג הגישה בקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום, היא הבקשה נשוא החלטה זו.
ב.טענות בוקינג - המבקשת
1.יש להורות על ביטול היתר ההמצאה שניתן.
2.תנאי תקנה 500(7) אינם מתקיימים בתובענה, שכן המעשה או המחדל הנטען בתובענה כלל לא נעשה בישראל, שכן בוקינג איננה עושה דבר בישראל. כל פעילותה נעשית מחוץ לישראל. לצורך תקנה 500(7), יש לבחון היכן בוצע הפרסום ולא היכן מצוי מי שצפה בפרסום.
הפרסום לא נעשה בתחומי ישראל. בוקינג הינה חברה המאוגדת לפי הדין ההולנדי, מקום מושבה בהולנד והפרסום בנוגע למקומות האירוח, נעשה על גבי השרתים המצויים מחוץ לגבולות ישראל. המשתמש צופה מישראל במידע שמפורסם מחוץ לישראל, ישראל היא רק המקום בו הצרכן קלט בחושיו את הפרסום, אך היא לא המקום בו בוצע הפרסום. הפרסום עצמו בוצע ממקום אחד בחו"ל, אולם ניתן לצפות בו ממקומות אחרים בעולם. יש לבחון היכן בוצע הפרסום, ולא היכן נכח מי שצפה בו.
3.קביעה לפיה יש לראות בפרסום באינטרנט כאילו בוצע בישראל, תחייב את כל אתרי האינטרנט והאפליקציות הבינלאומיים להתאים עצמם לדין הישראלי, ומדובר בגזירה שלא ניתן יהיה לעמוד בה.
גם רשויות האכיפה בישראל טרם הגיעו למסקנה לפיה הדין הישראלי חל על כל האתרים והאפליקציות הבינלאומיים. ההיפך הוא הנכון – באתר הרשות להגנת הצרכן וסחר הוגן נכתב כי חוק הגנת הצרכן מגן על רכישות שבוצעו באתרים ישראליים בלבד והחוק חל אך ורק על רכישות שבוצעו דרך חברות ישראליות ודרך אתרים ישראליים.
4.גם תנאי תקנה 500(4) אינם מתקיימים, שכן החוזה בין בוקינג לתובע נכרת מחוץ לישראל. שהרי, מקום הקיבול הוא מקום כריתת החוזה. כמו כן, התובע נמנע ממתן הסבר מדוע הרישא לתקנה מתקיימת בענייננו ואף לא ציין לאיזו מבין שלוש החלופות שבתקנה 500(4) "נכנסת" לשיטתו תובענה זו. די בכך בכדי לקבוע שלא הוכחה קיומה של עילה מכוח תקנה 500(4).
החוזה לא נכרת בתחומי ישראל אלא הוא נכרת במקום מושבה של בוקינג שהינו מחוץ לתחומי ישראל. בעת שהמשתמש מזין את פרטי כרטיס האשראי שלו ומסכים לביצוע העסקה בביתו, עדיין לא נכרת החוזה. החוזה נכרת רק בעת שהודעת הקיבול מגיעה לידי המציע, במקום בו הוא נמצא.
גם לפי הגישה השגויה, לפיה מקום כריתת החוזה הוא מקום המצאו של הניצע בעת ששלח את הודעת הקיבול, לא ניתן לקבוע שהחוזים בהם עסקינן נכרתו בישראל. זאת, מכיוון שלא ניתן לדעת מי מבין משתמשי האפליקציה ביצעו את הזמנותיהם כשהם נמצאים על אדמת ישראל ומי ביצע את ההזמנה בעודו שוהה בחו"ל.
5.בנוסף, התנאי בדבר קיומה של עילת תביעה רצינית אינו מתקיים. זאת, מאחר שעמלת מטבע החוץ כלל לא נגבית על-ידי בוקינג אלא על-ידי חברות האשראי. לכן, כלל לא מוטלת על בוקינג חובה לידע משתמשים, כי צדדים שלישיים עשויים לגבות מהם עמלה. מדובר בנושא הקשור למערכת היחסים שבין הלקוח לבין מנפיקת כרטיס האשראי שלו ובהסדר ספציפי שהוסכם ביניהם.
מי שגבה את התשלום מהמבקש, הם מקומות האירוח ולא בוקינג. לכן, ככל שקיימת חובת יידוע, הרי שהיא מוטלת על מקומות האירוח ולא על בוקינג. עצם העובדה שבאתר בוקינג מצוין כי מנפיק כרטיס האשראי עשוי לגבות דמי המרה, אינה מחייבת כי יפורסם משפט דומה בפלטפורמת האפליקציה. האפליקציה מיועדת למסכי טלפון קטנים ולא ניתן לכלול בה את כל המידע המפורט באתר.
6.הדין הישראלי כלל לא חל במערכת היחסים שבין בוקינג לבין המשתמש. בתנאי השימוש באתר ובאפליקציה, קבועה תניית "ברירת דין" המפנה לדין ההולנדי. יש לכבד תנייה זו. בוקינג פונה לכלל אוכלוסיית העולם ובלתי אפשרי לייצר אפליקציה אחת שתואמת את כל הדינים והרגולציות של כל אחת מהמדינות בהן היא פועלת. לכן, ישנו הגיון רב בקביעת דין אחד – הדין ההולנדי. קביעת הדין ההולנדי אינו אקראי, שכן בוקינג הינה חברה הולנדית. תניית ברירת הדין הקובעת את הדין ההולנדי, מונעת תוצאות שרירותיות ומייצרת וודאות משפטית.
תניית ברירת הדין אינה תנאי מקפח בחוזה אחיד כפי שטוען התובע. ראשית, יש לבחון שאלה זו על פי הדין ההולנדי. שנית, החלת הדין ההולנדי אינה שוללת את זכות הגישה לערכאות אלא רק קובעת איזה דין יחול בערכאה.
7.מירב הזיקות מצביעות כי הפורום הנאות לדון בתביעה הוא הפורום ההולנדי: מיקום הראיות ומקום מושבם של העדים הרלוונטיים ביותר לתיק הינו מחוץ לישראל. אין לתביעה זו שום זיקה לישראל. אין שום הגיון לקבוע כי ביהמ"ש בישראל ידון בתביעה של אזרח ישראלי העוסקת בהזמנה שביצע אצל חברה הולנדית ביחס למקומות אירוח בצ'כיה ואוקראינה.
ג.טענות התובע - המשיב
1.בוקינג מטעה את לקוחותיה באפליקציה, שכן היא מציינת כי המחיר הינו "מחיר סופי", "ללא הפתעות נוספות", כשבפועל נגבית מהרוכשים עמלה בגין המרת מטבע חוץ במעמד התשלום.
2.יש לדחות את טענת בוקינג לפיה לא מוטלת עליה חובת יידוע לקוחותיה בדבר העמלה, שכן העמלה נגבית על ידי חברת האשראי והיא המחויבת כלפי הלקוחות. מאחר שהעסקה מבוצעת באמצעות האפליקציה של בוקינג ובמסגרתה ניזונים חברי הקבוצה מהמצגים שמציגה בפניהם בוקינג בקשר לתנאי העסקה, מחובתה של בוקינג להציג מצג מדויק וברור של תנאי העסקה.
3.העובדה שבוקינג מיידעת במסגרת אתר האינטרנט שלה את לקוחותיה כי מנפיק כרטיס האשראי עשוי לגבות דמי המרה בגין שימוש במטבע זר, מהווה אינדיקציה ברורה לכך שאף בוקינג מודעת לחובה המוטלת עליה ולחשיבות הקיימת ביידוע לקוחותיה בנוגע לעמלת מטבע חוץ שתגבה במסגרת העסקה.
4.יש לדחות את הטענה לפיה הדין הישראלי לא חל על העסקה בין בוקינג למשתמש. פסיקת בתי המשפט קבעה כי "שחקנים בינלאומיים" המתנהלים ברחבי העולם, צריכים להיות מודעים לעובדה כי ייתכן שהם ייתבעו ברחבי העולם.
5.הפסיקה אף קבעה, כי תניית שיפוט בהסכם של תאגיד זר המוכר מוצריו לקהל הישראלי, אשר מחילה את הדין הזר על אזרחי ישראל וקובעת מקום שיפוט במדינה זרה, מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד שיש לבטלו.
6.אם לא תתקבל עמדת התובע לפיה כל חברה זרה צריכה להתאים עצמה לדיניה וחוקיה של כל מדינה בה היא פועלת, הדבר יביא לתוצאה לפיה הפעילות העסקית בישראל של חברות מסוג אלו תפגע ואף הצרכן הישראלי יפגע. שכן, האזרח הישראלי ימנע מביצוע עסקאות עם חברות זרות, מאחר שהוא יעדיף להימנע מלנהל נגדן תביעות באמסטרדם, בקליפורניה או במקומות אחרים בעולם.
7.יש לדחות את טענת בוקינג לפיה החלת הדין ההולנדי לא מגבילה את זכות הצרכן הישראלי לפנות לערכאות אלא רק קובעת איזה דין יחול בערכאה. סביר יותר לקבוע, כי בוקינג, אשר החליטה למכור את שירותיה ומוצריה בישראל לאזרחי ישראל (באמצעות אפליקציה בעברית), תידרש לעמוד בהוראות הדין הישראלי.
8.בענייננו, חלים התנאים הקבועים בתקנה 500(4). על החוזה חל באופן מובהק ומפורש הדין הישראלי ובראשו ההוראות הקוגנטיות של חוק הגנת הצרכן. כמו כן, בנסיבות העניין, בחינת עילת ההמצאה על בסיס מקום הקיבול האחרון, הינו בבחינת "פורמליזם משפטי עקר", אשר צריך לפנות מקום לבחינה העוקבת אחר הזיקות החוזיות והציפיות החוזיות הסבירות של הצדדים.
9.גם תנאי תקנה 500(7) חלים. פרסום מצג מטעה על ידי תאגיד זר, מהווה עוולה שבוצעה בתחום המדינה, המצדיקה מתן היתר המצאה.
10.הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בתובענה. הנטל להוכיח כי קיים פורום נאות אחר מוטל על הנתבעת. רק מקום בו יוכח, כי קיים פורום אחר הנוטה באופן משמעותי לפורום הזר, יורה בית המשפט על העברת הדיון. מבחן מירב הזיקות מטה את הכף לפורום הישראלי: האפליקציה מוצגת בעברית; בפני ישראלים; מחירי האירוח בשקלים; השימוש בה מבוצע ע"י ישראלים המתגוררים במדינת ישראל. בוקינג עצמה היא שהנגישה את האפליקציה לקהל הישראלי.
גם מבחן ציפיות הצדדים מטה את הכף לפורום הישראלי. תאגיד זר הפועל בישראל צריך לצפות כי יוגשו נגדו תביעות וכי הוא יצטרך לנהל הליכים במדינות בהן הוא פועל. בנוסף, קיימים שיקולים ציבוריים משמעותיים התומכים בבירור התובענה בישראל.
ד.דיון והכרעה
1.נטל ההוכחה בבקשה לביטול היתר המצאה, מוטל על מבקש ההיתר ועליו להראות כי קיימת הצדקה למתן ההיתר (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd פ"ד נח(2) 465 (2004)).
2.ברע"א 6403/14 שירות מזור א' לתקון ושפוץ מוצרי חשמל ביתיים בע"מ נ' WHIRLPOOL EURPE S.R.L ITALY (7.1.15) ציין כב' השופט סולברג כי:
"מכוח המצאה על-פי ההיתר, רוכש בית המשפט בישראל סמכות שיפוט על נתבע זר, ובכך מרחיב את תחום שיפוטו. ברם, בהטלת מרות זו על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט כרוכה סכנה להתנגשות סמכויות ולפגיעה בכללי הנימוס הבינלאומי... לפיכך קובעת תקנה 500 לתקנות רשימה של עילות המצאה, המאפשרות לבית המשפט להתיר את המצאתם של כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה. המשותף לכל אותן עילות, הוא קיומה של זיקה מסוימת לישראל... נטל ההוכחה הוא על התובע המבקש את היתר ההמצאה, ועליו להראות כי עניינו בא בגדר אחת מהעילות המנויות בתקנה 500 לתקנות. רמת ההוכחה הנדרשת בעניין זה אינה גבוהה, ועל המבקש להראות כי עומדת לו "תביעה הראויה לטיעון", דהיינו שאין מדובר בתביעת סרק או בתביעה טורדנית. במקרה של ספק, יפעל הדבר לטובת הנתבע, ובית המשפט לא יתיר את ההמצאה. גם אם הוכחה עילת המצאה, על בית המשפט לבחון גם את עילת התובענה עצמה, ועליו להשתכנע כי מתעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה", שגם הוא רף ראייתי קל למדי. מכל מקום, גם לאחר שמולאו תנאים אלו, עדיין ישמר לבית המשפט שיקול הדעת האם להתיר את ההמצאה, ולבחון האם אכן הפורום בישראל הוא הפורום הנאות לדון בתובענה, בהשוואה לפורום אחר...נאותות הפורום תיקבע על יסוד מכלול נסיבות העניין, לרבות מרב הזיקות הקושרות את בעלי הדין ואת האירועים לפורומים המתחרים, וכן בהתחשב בציפיותיהם הסבירות של בעלי הדין".
(ראה גם: ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (4.9.07) (להלן: "עניין אשבורן"); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 12, 2015) עמ' 403-406).
3.על מבקש ההמצאה להראות כי מדובר בתביעה הראויה לטיעון ושעניינו נכנס לגדרי אחת העילות הקבועות בתקנה 500. בשלב זה, לא מצופה מבית המשפט להיכנס לעובי הקורה בבחינת התובענה לגופה, אלא תכליתה של דרישה זו למנוע הרחבת סמכות השיפוט בתביעות טורדניות או תביעות סרק. גם אם קיימת עילת המצאה, על מבקש ההיתר להראות כי תביעתו מעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה". רמת ההוכחה הנדרשת לרכיב זה אינה גבוהה ומדובר ברף ראייתי נמוך. לבסוף, על בית המשפט לבחון האם הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בתובענה.
נפנה לבחינת התנאים הנ"ל:
(1)עילת המצאה – האם קיימות עילות המצאה לפי תקנה 500?
(א) תקנה 500(7) – "התובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה":
1.בת"צ (ת"א) 23241-09-16 hotels.com נ' סיליס (21.6.17) (להלן: "עניין הוטלס") דנתי בתנאים לקיומה של עילה זו. ציינתי כי דרישת הפסיקה היא, כי המעשה או המחדל עצמו נעשו או קרו בישראל ואין די בקרות הנזק בישראל (ע"א 565/77 אפרים מזרחי נ' Nobel's Explosives Co. Inc., פ"ד לב(2) 115 (1978)). ערעור על החלטה זו נדחה ע"י כב' השופטת דותן במסגרת ע"ר 18663-07-17 הוטלס נ' סיליס מיום 7.11.17 ובקשת רשות ערעור על פסק דין זה, תלויה ועומדת בבית המשפט העליון ברע"א 9463/17 hotels.com נ' סיליס.
בע"א 925/17 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע"ר) נ' AU Optronic Corporation (31.7.17) ציינה כבוד השופטת (כתוארה אז) חיות ביחס לעילת ההמצאה ע"פ תקנה 500(7) כי:
"אכן, מצב שבו הצרכן הישראלי לא יוכל להיפרע מגופים שחברו, לכאורה, לקרטל בינלאומי שבעטיו נגרם לו נזק הוא מצב בלתי רצוי, ומבחינה זו ספק אם התקנה בנוסחה הנוכחי הולמת את מגמות הגלובליזציה וההתפתחויות הטכנולוגיות בעולמנו ... בדין האנגלי ממנו שאובה הוראת תקנה 500(7) במקור, שונה זה מכבר נוסח התקנה באופן המקים עילה להמציא כתבי בי-דין מחוץ לתחום המדינה גם במקרים שבהם הנזק בלבד קרה בתחומי המדינה וללא קשר לשאלה היכן ארע המעשה או המחדל שגרמו לו... עוד ראיתי לציין כי בטיוטת תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ה-2014, ניתנה הדעת לסוגיה זו והוצע לתקן את נוסח התקנה כך שתקום עילת ההמצאה אל מחוץ לתחום המדינה במקרים שבהם "מבוקש סעד לגבי מעשה, מחדל או נזק שניתן היה לצפותו מראש, שנעשה, עומד להיעשות או צריך היה להיעשות בתחום המדינה" [ההדגשה הוספה]. מכל מקום, תקנה 500(7) כנוסחה היום שוללת אפשרות למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה אם לא נעשה מעשה או מחדל בישראל..".
2.בעניין הוטלס ציינתי, כי בתי המשפט אימצו את הגישה לפיה יש לראות בפסיקה שהתייחסה לסמכות המקומית ואשר קבעה כי פרסום של דברים באינטרנט, בהיותו חשוף לעיני כל, מהווה מעשה שהתבצע "בכל מקום", כחלה אף ביחס לסמכות בינלאומית, על דרך ההיקש. (רע"א 530/12 שמחה יעקובוביץ נ' יוסף (ג'ו) אדוארד זיאס (28.3.12).; ת"א 30847-12-13 Olivier Ciappa נ' שאול דדון (8.6.14)) נפסק, כי במציאות הגלובלית הקיימת ולאור התמורות הטכנולוגיות שחלו, אין לצמצם את המעשה למקום מושבו של המפר ויש מקום לתחולת תקנה 500(7) (ראו: ת"צ 19529-06-14 דוד חוטה נ'booking.com (3.2.17) (להלן: "עניין חוטה"); ת"צ (מרכז) 10822-02-15 לנואל ואח' נ' Linkedin Corporation (9.4.17) (להלן: "עניין לינקדין")).
3.בעניין הוטלס ציינתי כי :
"הפרסום באינטרנט מטיבו פורץ גבולות. המציאות הטכנולוגית בימינו יוצרת למעשה "עולם אינטרנטי אחד" בו ניתן לדמות את המרחב האינטרנטי למעיין "ישות גלובלית אחת" אשר נוכח זמינות המידע, היקפו, והנגשתו לקהלים השונים, יש לראות בכל מקום שאליו מגיע הפרסום, כמקום ביצוע המעשה או המחדל. בענייננו, יש לראות בפרסום ובשימוש בפלטפורמת האינטרנט כמעשה שהתבצע גם בישראל ומשכך לקבוע כי חלה תקנה 500(7)."
4.בענייננו, ניתן לומר כי המעשה או המחדל – אי חשיפת המידע בדבר האפשרות כי יגבה סכום עמלת ההמרה בנוסף ל"מחיר הסופי" שמפרסמת בוקינג - הוא המעשה או המחדל עליו מבוססת התובענה, והוא התקיים בישראל. שהרי, כפי שציינה כב' השופטת דותן בע"ר 9006-03-17 Booking.com נ' דוד חוטה (9.8.17) – "הנקודה המהותית שיש ליישמה בשאלה המונחת לפני הינה מקום ביצוע העוולה, שעה שמדובר בפרסום חובק עולם המבוצע באמצעות רשת האינטרנט. יתרה מכך, בענייננו הפרסום היה מיועד לתושבי מדינת ישראל הדוברים עברית כמפורט בתצהירו של המשיב ונספחיו".
אין ספק כי האפליקציה באמצעותה מזמינים המשתמשים בישראל חדרי אירוח ברחבי העולם, מותאמת במיוחד לקהל הישראלי במובן זה שהיא מונגשת לו בשפה העברית והמחיר המצוין בו הינו בשקלים.
5.סיכומו של דבר: שעה שמדובר בפרסום חובק עולם ובאפליקציה המותאמת למשתמש בישראל, מתקיימים התנאים להחלת תקנה 500(7) על מקרה דנן.
(ב) תקנה 500(4):
"התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה:
(א) החוזה נעשה בתחום המדינה;
(ב) החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה;
(ג) על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא".
1.בוקינג טוענת בצדק, כי התובע בבקשתו להיתר המצאה מחוץ לתחום נמנע מציון ופירוט תת הסעיף הרלוונטי לענייננו – ובכך יש טעם לפגם.
2.התובע בתגובתו לבקשה לביטול היתר ההמצאה, מציין כי חל בענייננו סעיף קטן (ג) ("על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא") וזאת, מאחר שעל החוזה בין הצדדים חל הדין הישראלי. כמו כן נטען, כי גם סעיף קטן (א) ("החוזה נעשה בתחום המדינה") חל, מאחר שהטיעון לפיו מקום כריתת החוזה הוא מקום הקיבול האחרון הינו בבחינת "פורמליזם משפטי עקר", הצריך לפנות מקומו לבחינה העוקבת אחר הזיקות החוזיות והציפיות הסבירות של הצדדים.
3.כאמור, משנמצא כי מתקיימת עילת המצאה לפי תקנה 500(7), אין צורך בבירור עילת המצאה מכוח תקנה 500(4). למעלה מן הצורך אציין, כי כפי שקבעתי בעניין הוטלס, עילת ההמצאה לפי תקנה 500(4) לא חלה במקרים בהם הקיבול לא נעשה בישראל ולכן החוזה לא נכרת בישראל (ראה עניין הוטלס עמ' 10-11). לפיכך, תקנה 500 (4) לא חלה בעניינינו.
4.להשלמת התמונה יצוין, כי יש לדחות אף את טענת בוקינג לפיה לא ניתן לדעת מהיכן בוצעה ההזמנה באמצעות האפליקציה ולא הוכח שהתובע ביצע הזמנתו בעת ששהה בישראל. זאת, מאחר שהתובע הצהיר כי השימוש באפליקציה נעשה על ידו בישראל ולאחר שבוקינג ויתרה על בקשתה לחקור את המצהיר, הרי שיש לקבל את העובדות המפורטות בתצהירו ואין להרהר אחר עדותו בנושא זה.
(2)עילת התובענה – שאלה רצינית שיש לדון בה - האם מדובר בתביעה הראויה לטיעון?
1.בענייננו, מבלי לקבוע מסמרות לגופה של התביעה, נראה כי מדובר בתביעה הראויה לטיעון ולא מדובר בתביעת סרק. נראה כי יש מקום לבחינה מהותית של הטענות ולא ניתן לומר כי מדובר בתביעה קנטרנית וטורדנית. טענתו של התובע כי אופן הצגת המחיר באפליקציה כ"מחיר סופי", "בלי הפתעות מחיר סופי", "מחיר כולל" עשויה להטעות את המשתמשים, אינה טענה מופרכת וחסרת בסיס. בוודאי ניתן לראות בה טענה הראויה לטיעון ברמת ההוכחה הנדרשת למתן היתר המצאה.
2.כמו כן, התובע ציין כי באתר האינטרנט של בוקינג מופיע משפט לפיו: "מנפיק הכרטיס שלכם עשוי לגבות מכם דמי המרה בגין שימוש במטבע זר" (סע' 50 לתגובה לבקשה לביטול היתר ההמצאה). עצם העובדה שבוקינג מפרסמת באתר האינטרנט שלה הודעת "אזהרה" כזו, מעידה כי בוקינג עצמה מבינה כנראה את הסיכון שבאי חשיפת המידע הזה בפני לקוחותיה. ציון משפט זה, מראה שבוקינג ביקשה להסיר מעצמה אחריות וראתה לנכון כי משתמשי האתר ידעו אודות הסיכון שיגבו מהם כספים נוספים. לכן, לא ברור מדוע נמנעה בוקינג מרישום הערה דומה באפליקציה.
3.יש לדחות את טענת בוקינג לפיה אין יריבות בין בוקינג לתובע, שכן חברת האשראי היא הגובה את דמי ההמרה בהתאם להסכם בינה ובין הלקוח. אכן דמי ההמרה נגבים על ידי חברת האשראי לאחר שמבוצעת העסקה בכרטיס האשראי. אולם, טענת התובע איננה כנגד עצם החיוב בעמלה אלא כנגד אי חשיפת המידע אודות הסיכון כי עמלה זו תיגבה מהלקוח והצגת מצג לפיו המחיר המוצג באפליקציה הינו מחיר סופי וכולל. המקום הראוי לבירור הטענות לגופן הוא ההליך עצמו ולא במסגרת בקשה מקדמית זו.
4.סיכומו של דבר: מבלי לקבוע מסמרות, התובענה מעלה על פניה שאלה רצינית שיש לדון בה ורכיב קיומה של עילת תובענה מתקיים בענייננו.
(3)הפורום הנאות
1.ההלכה בעניין זה סוכמה על ידי כב' השופט הנדל ברע"א 7342/11 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' INCOMACS LTD. (2.8.12):
"שלושה מבחנים משמשים לצורך בחינת שאלת תחולתה של דוקטרינת הפורום הבלתי נאות. תחילה יש לבחון האם הפורום המקומי הוא "הפורום הטבעי" או שקיים פורום טבעי זר בעל סמכות לדון בתובענה. מבחן זה מוכרע בהתחשב במכלול הנסיבות של המקרה. כלומר, יש לבחון מהו הפורום בעל הקשר המשמעותי והמהותי למחלוקת בין הצדדים, אליו מובילות "מירב הזיקות" הרלוונטיות... שנית יש לבחון מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך; שלישית יש לשקול שיקולים ציבוריים, ובעיקר מה הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה... נדמה שההבדל בין המבחן הראשון לשלישי הוא שבעוד הראשון בוחן נתונים אובייקטיבים ביחס שבין האירוע שבמחלוקת לבין הפורום השיפוטי הדרוש, המבחן השלישי הינו אמירה נורמטיבית בדבר הצורך לדון בעניין מסוים בגבולותיה של המדינה".
2.מבחן "מירב הזיקות" – מדובר בחברה המאוגדת בהולנד, שרתיה בחו"ל ועובדיה בהולנד. יחד עם זאת, האפליקציה מותאמת לקהל הישראלי; הכיתוב כולו בעברית; המחירים מוצגים בשקלים ועילת התביעה מתייחסת ללקוחות הישראליים. בבחינת הפורום הנאות, על בית המשפט לבחון האם קיים פורום אחר בו מתקיימות באופן מובהק וברור מירב הזיקות ורק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר נוטה בבירור ובאופן משמעותי לפורום הזר, יקבע ביהמ"ש כי הפורום הזר הוא הפורום הנאות (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co פ"ד נב(1) 109,114). בענייננו, ישנם שיקולים לטובת הפורום הזר. אולם, לא ניתן לומר כי מירב הזיקות נוטות בבירור ובאופן משמעותי לטובת הפורום הזר. שהרי, האפליקציה בעברית והמחירים מצוינים במטבע ישראלי ולכן מירב הזיקות נוטה דווקא לישראל והפורום הישראלי הוא הפורום הנאות.
3.מבחן ציפיותיהם הסבירות של הצדדים – יש לדחות את טענת בוקינג לפיה לאור תניית השיפוט הזר, הדין הישראלי כלל לא חל ויש לכבד את קיומה של תניית השיפוט וברירת הדין הולנדית וליתן לה עדיפות בבחינת הפורום הנאות וציפיות הצדדים. זאת, מאחר שייתכן בהחלט שמדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד כפי שלדוגמא נקבע על ידי בת"צ 40940-10-16 booking.com נ' ליבי דאון (10.12.17) (להלן: "עניין דאון")).
כמו כן, בעניין לינקדין נקבע:
"שעה שהמבקשות הינן חברות אינטרנטיות זרות, המשווקות את שירותיהן לקהל לקוחות רב בישראל, עליהן הן מבקשות להחיל תניית שיפוט זר, ונוכח מגמת הפסיקה כפי שמובאת לעיל, סבורתני כי יש לראות בתנייה בדבר מקום השיפוט והדין החל, המופיעה בהסכם השימוש, משום תניה מקפחת בחוזה אחיד, ולקבוע כי היא בטלה, בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים, או למצער, לקבוע כי מדובר בתנייה שחזקה עליה שהיא מקפחת, כאמור בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים."
4.חברות בינלאומיות הפועלות ברחבי העולם, ועל אחת כמה וכמה חברות המנהלות את עסקיהם באמצעות האינטרנט, צריכות לצפות כי הן יתבעו במדינות בהן הן פועלות. ברע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG (29.1.09) קבע כב' השופט דנציגר לעניין זה כי:
"ככל שהיקף הסחר בין גופים בינלאומיים לבין עצמם ובינם לבין פרטים במדינות שונות גדל, הציפייה הסבירה של אותם גופים היא כי הם עלולים להיתבע באחת מן המדינות בהן הם פועלים. גוף מסחרי אשר פועל מול גורמים שונים בעולם, לוקח במסגרת שיקולי הכדאיות הכלכליים לפעילותו במדינה פלונית את הסיכון כי ייתבע בה לדין. הדברים נכונים הן באשר לחברות בינלאומיות הפועלות בישראל והן באשר לחברות ישראליות הפועלות בחו"ל.... במקרה שלפניי המשיבה 1 הינה קונצרן תיירות בינלאומי אשר משווק שירותי תיירות למקומות שונים בעולם ומשכך, סבורני כי לנוכח נפח הפעילות הבינלאומי הגדול שאותו מנהלת המשיבה 1 הסיכון כי תתבע לדין באחת מן המדינות בהם היא פועלת הינו צפוי."
בת"צ (מרכז) 39292-04-13 רז קלינגהופר נ' PayPal Pte.Ltd (31.5.15) (להלן: "עניין פייפאל") קבע כב' השופט גרוסקופף כי:
"פייפאל פועלת בכוונת מכוון בשוק הישראלי ממש כשם שתאגידי ענק בינלאומיים אחרים, כדוגמת מיקרוסופט, פייסבוק וגוגל, פועלים בו. בית המשפט העליון הבהיר כי חברה בינלאומית המשווקת את סחורתה ללקוח ישראלי צריכה לצפות כי תיתבע בישראל ... הלכה זו חלה, ואף ביתר שאת, כשמדובר בתאגיד ענק בינלאומי המשווק את מוצריו ושרותיו לעשרות ומאות אלפי לקוחות בישראל, שרובם המוחלט הם עסקים זעירים וצרכנים פרטיים. העובדה שפעילותם של תאגידי הענק הללו נעשית באופן עיקרי או בלעדי באמצעות האינטרנט, איננה מקנה להם חסינות מפני התדיינות בבתי משפט בישראל ועל פי הדין הישראלי. אם תאמר אחרת, צפויים אנו למצוא עצמנו במצב בו זכויותיו של הצרכן הישראלי יהיו להפקר. התפתחות מסוכנת שכזו, אשר השלכותיה רק ילכו ויחמירו ככל שיתחזק ויתגבר המסחר האינטרנטי, יש לגדוע בעודה באיבה."
5.רציונאל זה מתקשר אף למבחן השלישי לנאותות הפורום והוא שיקולים ציבוריים ושיקולי מדיניות. על פי רוב, כמו גם בענייננו, מדובר בחברה בינלאומית גדולה הפורסת שלוחותיה ברחבי עולם וממולה ניצב אדם הטוען כי נפגע על ידי החברה. ברור כי פערי הכוחות בין החברה לאדם פרטי, מוטים באופן מובהק לטובת החברה שלה כוח כלכלי רב לעומת האדם "הפשוט". הטלת הנטל על האזרח, הלקוח, הנפגע מהחברה, לפנות לערכאות בחו"ל ולנהל הליכים בחו"ל אינו סביר. ברור כי שיקול של ודאות משפטית הינו שיקול חשוב אולם בחינת מכלול השיקולים מטה את הכף לעבר הפורום הישראלי ולטובת התובע.
בת"צ (מרכז) 46065-09-14 אוהד יחיאל בן חמו נ' Facebook Inc. (10.6.16) נקבע כי:
"בעוד שכללי ברירת הדין המקובלים מקנים עדיפות לתניית שיפוט שנקבעה בין הצדדים, ונותנים בכך עדיפות לספק שקבע כי ההתדיינות תהיה בחו"ל ... ובכך מעדיפים את פיתוח הסחר הבינלאומי ומקלים על היצרנים והיבואנים - יתכן שהגיעה העת להתבונן בנושא מזוית שונה, נקודת המבט של הצרכן, בעיקר כאשר הוא צרכן של גופי ענק בינלאומיים שמתמודדים על הצרכנים בכל העולם כולו. מדובר בחוזה אחיד, שמשמש ציבור גדול בישראל, כאשר ברור שפייסבוק התאימה את האתר לשימוש המשתמשים בישראל בעברית. בין שמדובר בתביעה אישית, ששוויה אינו גבוה, ואז ראוי לאפשר את שמיעתה בישראל, שאם לא כן לא תבוא בפני ערכאות כלל, ובין שמדובר בתביעה קבוצתית, בעניינים צרכניים.
...לא ברור שמשקל זכותה של פייסבוק להתדיין במקום אחד בעולם, כפי שקבעה בחוזים האחידים שהחתימה עליהם את המשתמשים, גבוה ממשקל זכותם של כל המשתמשים לזכות לסעד זמין בארצותיהם. נדמה שמי שמפיץ את מרכולתו כאמור צריך להיות נכון להיתבע בכל מדינה שבה הוא עושה עסקים בהיקף משמעותי..."
6.סיכומו של דבר: בחינת מכלול הנסיבות מעלה כי ישראל היא הפורום הנאות לדון בתביעה. כפי שציינתי בעניין דאון: "על חברות רב לאומיות כגון בוקינג, לקחת בחשבון כשהן פועלת בישראל בהיקף כה נרחב, כי לא רק שהן ירוויחו כסף, הן גם יצטרכו להתמודד עם תביעות משפטיות ועליהן לתמחר סיכון זה בפעילותיהן."
7.לפיכך, דין הבקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט – להידחות. קיימת סמכות בינלאומית לדון בתובענה מכוח תקנה 500(7).
8.בוקינג תשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.
9. החלטה זו ניתנה בכובעי כרשם בית המשפט.
ניתנה היום, ב' סיוון תשע"ח, 16 מאי 2018, בהעדר הצדדים.
