לפי כתב האישום שהוגש נגד המשיב, הוא השליך בקבוקי תבערה לעבר עמדת "פילבוקס" של צה"ל במהלך מבצע "צוק איתן" בשנת 2014.
בבית המשפט הצבאי יהודה הורה כב' השופט רס"ן שרון קינן לשחרר את המשיב בערבות של 8,500 ₪, וחתימת המשיב וצד ג' על ערבות של 5,000 ₪.זאת, מאחר שקבע כי הראיות נגד המשיב אינן בעלות משקל גבוה. השופט הנכבד כתב בהחלטתו המנומקת, כי כתב האישום מבוסס על אמרתו של מפליל אחד, המונה את שמו של המשיב בין 18 אנשים נוספים, שאותם ראה מיידים "מולוטובים" לעבר הפילבוקס במהלך "המלחמה בעזה" כלשונו. למרות שלאמרה זו יש חיזוקים – בנוגע לאירועים אחרים שהמפליל דיבר עליהם – אין ביסוס כלשהו לדברים שאמר על המשיב. לכן, קבע כי משקלה של האמרה המפלילה נמוך, ואף שיש בה "ניצוץ ראייתי" הרי שאין היא מצדיקה מעצר עד תום ההליכים.
על החלטה זו הוגש ערר מטעם התביעה הצבאית. יש לציין, שגם ההגנה הסכימה כי אם אמצא שיש תשתית ראייתית מספקת, לא תהיה מחלוקת על כך שהיא מקימה עילת מעצר של מסוכנות.
בדיון בפניי טען התובע, כי אף שהעד המפליל מנה רשימה ארוכה של אנשים("רשימת מכולת", כפי שהיא מכונה במחוזותינו), שלטענתו היו מעורבים בהשלכת בקבוקי תבערה, הפסיקה קובעת כי אין בכך כדי לשלול את המשקל הראייתי של האמרה. האמרה חוזקה באמרות אחרות, ולכן לפחות בשלב המעצר עד תום ההליכים די בה כדי להוות תשתית ראייתית למעצר.
מנגד טען הסנגור, כי רשימה של 19 אנשים שכביכול השליכו בקבוקי תבערה לעבר עמדת פילבוקס, אינה ראייה בעלת משקל מספיק להרשעה או למעצר. העד המפליל לא נשאל מה בדיוק עשה כל אחד מן האנשים והיכן ומתי ראה אותו, ואיש מן המוזכרים באמרה לא הודה שאכן השליך בקבוקי תבערה באותה תקופה. לכן, אי אפשר לומר שיש תשתית ראייתית לכאורה, צדק בית המשפט קמא, ויש להותיר את החלטתו על כנה.
האמרה המפלילה את המשיב היא אמרתו של מחמד אבו ג'מאל מיום 28/10/14. כאשר נשאל האם הוא ואחרים השתתפו בהכנת "מולוטובים" והשלכתם על הצבא, הוא תיאר בפרוטרוט אירוע מחודש הרמדאן האחרון;לאחר מכן מנה שמותיהם של 4 אנשים שביקשו ממנו לתצפת על האיזור כשהכינו בקבוקי תבערה, ועוד שניים שהיו עמם.
לאחר מכן נרשם מפיו: "במהלך המלחמה על עזה בשנת 2014 ראיתי עוד צעירים שהשליכו מולוטובים לעבר הפילבוקס בכניסה לבית עוא, והם: 1-...2-....3- ...11 –מחמד ראג'ח בדוי מלוח מסאלמה, כבן 19, תומך חמאס". 12 - ..." וכך מנה 21 שמות, שלגבי חלק מהם ציין כי השליכו "מולוטובים" על הכביש הראשי או ירו באוויר.
יש לציין, כי באותה אמרה מספר העד מחמד אבו ג'מאל על אירועים רבים של יידוי חפצים, תהלוכות לתמיכה בחמאס, ועיסקאות בנשק. בין היתר הוא מונה שמותיהם של 33 תושבי כפרו שהשתתפו בתהלוכות חמאס בתקופות שונות, משנת 2012 ועד אמצע 2014.
מדובר אפוא באמרה שבה מוזכרים עשרות רבות של שמות, ולא 18 בלבד.למרבה הצער, לא נמצא בתיק החקירה תיעוד חוזי (וידיאו) או קולי של החקירה, וכך לא ניתן להתרשם באיזה אופן נגבתה אמרתו המפלילה של העד אבו ג'מאל. האם זכר את השמות והפרטים בעצמו, האם דיבר בשטף או התקשה להיזכר, והאם הסתייע בחוקרים בדרך כלשהי.
המשיב הכחיש את החשדות המיוחסים לו על ידי העד אבו ג'מאל, וטען כי כלל אינו מכיר את העד המפליל. לעומת זאת, שניים מן המוזכרים באמרותיו של אבו ג'מאל– עדי התביעה 3 ו- 4 - הודו כי פעלו יחד עמו או ראו אותו משליך בקבוק תבערה, אך גם הם לא הזכירו את המשיב ואף לא את האירועים שבהם השתתף, לטענת המפליל.
במצב דברים זה, מבחינה משפטית ופורמאלית יש ראיות לכאורה להוכחת כתב האישום. אם יינתן בהליך העיקרי משקל מלא לאמרתו של העד המפליל אבו ג'מאל, ותידחה הכחשתו הגורפת של המשיב, התוצאה צפויה להיות הרשעתו בדין של המשיב. לפי הפסיקה, עצם העובדה שעד מפליל מסר רשימה ארוכה של שמות, אינה שוללת מניה וביה את משקלה של ההפללה (ראה ע"מ 2222/13 התביעה הצבאית נ' דיאא עג'לוני).
אולם, כפי שכתבתי גם ב-ע"מ 1808/13 התוב"ץ נ' ברגותי, "הפללה המונית" עשויה לאבד ממשקלה אם יוטל ספק ביכולתו של המפליל לזכור מה היה חלקו של כל אחד מן הרשומים באמרתו.
כפי שצוין לא אחת בפסיקה בשנים האחרונות, במקרים שבהם נמצאו ראיות לכאורה אך נקבע שעוצמת הראיות אינה רבה, הייתה נכונות רבה יותר להסתפק בחלופת מעצר (ראה ע"מ 2494/14 התביעה הצבאית נ' ראאד ג'עברי, והפסיקה המוזכרת שם).
יש לבחון מה מידת הסיכוי שבית משפט ייתן משקל גבוה להפללתו של המשיב בפי העד אבו ג'מאל. כדי לתת משקל מרשיע לאמרה המפלילה יצטרך בית המשפט קמא להשתכנע לא רק כי העד אבו ג'מאל חסר אינטרס להפליל את המשיב לחינם, אלא גם כי זיכרונו של העד אבו ג'מאל אכן מאפשר לו לזכור בבהירות שמותיהם של עשרות אנשים, ואת המעשה המדויק שעשה כל אחד מהם במהלך כל אחד מן האירועים שבהם נכח העד. יש לזכור, כי די בהוכחת טעות משמעותית בפרט מסוים בדבריו של העד המפליל, כדי להטיל ספק – אפילו הוא ספק קל – בנכונות הדברים הלאקוניים שאמר על המשיב.אם יוטל ספק סביר בנכונות דברי העד המפליל, הדרך לזיכויו של המשיב לא תהיה ארוכה.
כאשר שוקלים את הסיכון שנשקף לכאורה מן המשיב – שמואשם בהשלכת בקבוקי תבערה לעבר עמדה צבאית, שלא ברור אם הייתה מאוישת – למול הסיכוי שיזוכה בדינו, ההצדקה למעצר עד תום ההליכים פוחתת. לאור זאת אפשר להבין את התרשמותו של השופט קמא, כי אף שיש ראיות לכאורה להוכחת כתב האישום, הרי משקלן ועוצמתן של ראיות אלה אינו גבוה ביותר, ויש סיכוי שהמשיב יזוכה בדינו, ולו מחמת הספק. לכן, לא אוכל לומר כי החלטתו של כב' השופט קינן, לפיה התשתית הראייתית אינה מצדיקה מעצר עד תום ההליכים, מהווה טעות המחייבת את התערבותי.
הערר נדחה. המשמעות היא שהמשיב יוכל להשתחרר מן המעצר בתנאים שקבע בית המשפט קמא.