צ. א ואח' נ' מרכז רפואי שיבא ואח'

בפני תביעת הורי המנוח (ולהלן: "תובעים") לשימוש בזרעו של בנם , שהלך לבית עולמו ביום 20.3.2021, והוא בן 35 שנים בלבד (ולהלן: "המנוח") .

לתובעים היו שני בנים בלבד, כאשר שניהם נפטרו בנסיבות טראגיות ובגיל צעיר (הבכור נהרג בתאונת דרכים בגיל 24 בלבד).

תמצית טענות התובעים

לתובעים אין ילדים נוספים מלבד שני בניהם שנפטרו בטרם עת.

המנוח, בנם האהוב, נמצא על ידי משטרת ישראל מוטל ללא רוח חיים על גג בניין. לטענתם, המנוח רצה להביא ילדים וברצונם להגשים את צוואתו האחרונה ולהביא ילד לעולם מזרעו.  

במועד פטירתו של המנוח , היתה לו בת זוג , אשר היתה שותפה להגשת הבקשה לנטילת זרע, אולם בחלוף כשנה וחצי- אינה מעוניינת לקחת חלק בהליך. לפיכך- מצויים התובעים בחיפושים אחר אישה מתאימה שתסכים להיות אמו של הקטין שיוולד מזרעו של המנוח, שחפץ היה בהמשכיות ובילדים משלו 

לתביעה צורפו ממסמכים רפואיים המלמדים על טיפולי פוריות של המנוח ואשתו דאז שלא צלחו (המנוח התגרש ) ומכתבים שונים שהוגשו על ידי מכריו של המנוח אודות רצונו בילדים ובהמשכיות.

התובעים מבקשים לזכות ולראות בלידתו של נכד, שימשיך את בנם האהוב , שלמרות רצונו, לא הספיק להביא ילדים לעולם.

בהמשך ההליך, עם החלפת ייצוג משפטי על ידי התובעים, נטען על ידם כי רצונו של המנוח בילדים היה ללא קשר למערכת יחסים זוגית שניהל וגם במקרה של פטירה. בת הזוג שהצטרפה לבקשה לנטילת זרע מהמנוח , אינה בת זוג בהתאם להגדרה בהנחיות היועמ"ש והפסיקה. וכך , בטיעונים משלימים, טענו התובעים כי היות ובת הזוג באותו מועד אינה עולה כדי "בת זוג" בהתאם להנחיות היועמ"ש , מבקשים לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח נוכח רצונו המפורש והמגובש של המנוח בהבאת ילדים, ללא קשר לזוגיות ואף לאחר פטירה .

התובעים הוסיפו וטענו כי המנוח הביע רצונו לא אחת בפני בני משפחה וחברים על רצונו בהמשכיות ובילדים, גם במקרה של פטירה. הוגשו תצהירים של חבריו הקרובים ומשפחה ,  המלמדים לטענת התובעים, על רצונו בילדים  ועל החשיבות שבהבאת נכדים להוריו על מנת לשמח אותם. כמו גם מתואר בתצהירים רצונו וחלומו להיות אבא. התובעים מבקשים להגשים את רצונו המפורש של בנם המנוח להביא לילדים לעולם , אף לאחר פטירתו.

כמו כן הוגש מכתב שחרור מאשפוזו של המנוחה מבי"ח הדסה עין כרם , 5 ימים טרם פטירתו, שם נקבע , בין היתר, על העדר מסוכנות ושלילת כוונה לפגיעה עצמית או באחרים.

מטעם התובעים ולתמיכת גרסתם הוגשו 9 תצהירים : התובעים, בני משפחה, בת זוג של המנוח באותה עת, גרושתו וחברים. הוגש כתב סיכומים ובו עומדים על תביעתם.

תמצית טענות ב"כ היועצת המשפטית לממשלה

בהתאם לסעיף 22 להנחיות היועמ"ש בעניין נטילת זרע לאחר המוות והשימוש בו (נספח 1 לתשובה) להוריו של אדם כמו גם לקרובים אחרים, זולת בת זוג, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדיו לעולם בחייו, וכך גם לגבי הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו.

התובעים בתביעתם לא צירפו את בת הזוג הנטענת של המנוח ועל כן לא הוכיחו כי הבקשה לשימוש בזרע המנוח, נכנסת לגדר אותם מקרים " נדירים וחריגים" , כפי שנקבע בפסק דין פלונית (בע"מ 6046/18 היועמ"ש נ' פלונית (נבו 2.9.2019) דנ"א 6039/19 פלונית נ' היועמ"ש (נבו 12.11.2019))

לאחר שהתובעים שינו גרסתם וטענו כי בת הזוג הנטענת אינה עולה ככזו כהגדרת הנחיות היועמ"ש (בת זוג קבועה) , והוסיפו וטענו לרצונו המגובש והמפורש של בנם המנוח בהבאת ילדים ללא קשר לזוגיות ואף במועד פטירה- ובהידרש לכלל טיעוניהם והתצהירים- המשיבה מתנגדת לתביעת התובעים היות שאינה עומדת ברף הראייתי שנקבע בדין ברצונו בהמשכיות לאחר מותו ברמת ההוכחה הנדרשת.

לטענת היועמ"ש, בת זוגו של המנוח אינה מעוניינת להרות מזרעו , על המבקשים לסתור בראיות מוצקות את ההנחה כי רצונו המשוער של המנוח הוא העמדת צאצאים לאחר מותו על ידי בת זוגו. הנחה זו לא נסתרה.

לא הובאו ראיות מספקות בדבר רצונו של המנוח בהמשכיות לאחר מותו כנדרש בדין , זאת אם נניח אם היתה לו בת זוג ערב מותו, אם לאו. לא כל שכן, כאשר בנסיבות הללו בהן בת הזוג הצטרפה לבקשת ההורים לנטילת זרעו לאחר מותו.

בבקשה המקורית של התובעים נטען כי היתה לו בת זוג , שכן היתה חלק מהבקשה לנטילת זרע, אולם אינה מעוניינת לקחת חלק בהליך. כך ניתן היה ללמוד מהמכתבים שצורפו על ידי חבריו של המנוח. אולם עם הגשת טיעונים משלימים ושינוי ייצוג- השתנתה הגרסה במידה רבה לעניין קיום בת הזוג ונטען כי אין מדובר בבת זוג קבועה.

ואף אם היתה מוגדרת כבת זוג – הרי שלטענת התובעים מתקיים החריג לפיו רצון המנוח היה להעמיד צאצאים מזרעו גם מאישה אחרת , לאחר מותו, גם במנותק מעניין הזוגיות. גרסה זו יוצרת עמימות והתשתית העובדתית אינה ברורה מספיק על מנת להיכנס לגדר החריג ועל כן יש לדחות את התביעה.

ואם בכך לא די, הרי שלטענת היועמ"ש, מכלול הראיות שהוגשו אינן מספקות את התשתית הראייתית הנדרשת לאינדיקציות מספקות לרצונו של המנוח בילדים לאחר מותו, ובוודאי מאישה שלא הכיר בחייו ולא היתה בת זוגו בעת פטירתו.

מטעם הנתבעים הוגש תיק החקירה בעניין מותו של המנוח ולפיו התיק נסגר בעילת "אין חשד לפלילים". (תיק החקירה מונה דיווח של המשטרה שגילתה את המנוח על גג הבניין , שרוע על בטנו, דוחו"ת משטרתיים רבים ודו"ח פתולוגי )

המסגרת הנורמטיבית

כידוע, אין חקיקה מפורשת בעניין שימוש בזרע מן המת . עם זאת קיימת הנחיית היועצת המשפטית לממשלה" 1.2202 מיום 27.3.2003. (נספח 1 לתשובה מטעם היועמ"ש) ופסיקה ענפה ורחבה .

כבהתאם להנחיה, במקרה של בת זוג קבועה , שהיתה למנוח בחייו, קמה החזקה , אשר ניתנת לסתירה, שהמנוח מעוניין להביא לעולם ילד עמה . שני עיקרים עומדים ביסוד הנחיה – כיבוד רצון הנפטר ורצונם של בני הזוג, בהבאת ילד משותף.

הבעייתיות העולה , דרך כלל, היא כאשר המנוח לא הביע רצונו באופן ברור במהלך חייו להביא ילדים לעולם בכלל כמו גם לא הביע רצונו להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו בפרט. לפיכך בחינת הסוגיה היא באשר "לרצונו המשוער" של המנוח. ודוק. הגדרת רצון משוער אינו בפירושו המילולי- השערה, אלא רצון מבורר ומגובש.

בסעיף 12 להנחיה נקבע :

" רצון הנפטר יכול להילמד כמובן מהסכמה מפורשת שנתן בחייו לשימוש בזרעו לאחר מותו, בין אם הסכמה זו ניתנה בכתב או בעל-פה, או - כמובן - מהתנגדות מפורשת. דרך אחרת ללמוד על רצונו המודע של הנפטר היא מדרך התנהגותו, אשר יכולה לספק אינדיקציות על רצונו המשוער בילדים אף לאחר מותו, כגון, במקרה של אדם הלוקה במחלה סופנית אך למרות מצבו זה, הידוע לו, מנסה להביא ילדים לעולם, בדרך הטבע או בטיפולי הפריה מלאכותית"

קרי, כאשר המנוח לא הביע רצון מפורש להביא ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו, ייבחן רצונו המשוער. כמפורט לעיל, לבת זוגו של המנוח יש מעמד חוקי להגיש בקשה לעשות שימוש בזרעו של המנוח. במקרה שכזה – להורים ולבני משפחה אחרים – אין כל מעמד חוקי.

בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונים (נבו 22.12.2019) נקבע ברוב דעות כי קמה חזקה , הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של מי שנפטר כשהיתה לו בת זוג קבועה בחייו, מבלי שנתן לכך ביטוי מפורש , בכתב או בדרך אחרת לרצונו, או להסכמתו לנטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, להביא ילדים לעולם עם בת זוגו גם לאחר מותו.

להבדיל ממקרה של בת זוג קבועה, מנוח ללא בת זוג , הרי שיש להוכיח את רצונו המשוער להמשכיות לאחר מותו .

סוגיית רצונו המשוער של המנוח נבחנה בפסיקה בהרחבה, ונקבע בבע"מ 7141/15 לעיל, על ידי כב' השופט מזוז , כי רצון משוער אינו פיקציה, כי אם "התחקות אחר רצונו האמיתי של הנפטר מקום שנעדרות ראיות ישירות ומפורשות באשר לרצונו. אינדיקציות כלליות וספציפיות לגבי רצונו המשוער של אדם עשויות להוות תחליף ראוי לרצונו המפורש, מקום שהן מעוגנות בניסיון החיים ובתשתית עיונית וראייתית".

עוד נקבע בבעמ"ש 6046/18 היועמ"ש נ' פלונית כי "...אל לנו לבלבל בין רצונו של המנוח ובין רצונם המובהק והמובן של הוריו שתהא המשכיות לילדם שנלקח מאיתם...נקודת הזמן שבה יש להתמקד היא ערב מותו של המנוח וכל עוד יכול היה להביע את רצונו; ובהיעדר ביטוי מפורש לרצונו של המנוח כי יוולד ילד מזרעו לאחר מותו =ילד שלא מבת זוגו , מאישה שלא נקשר בה להורות ושהתייתם טרם שבא לאוויר העולם – אין יסוד להניח שזה העה חפצו של המנוח"

ובמקרה בו בת הזוג אשר אינה חפצה לעשות שימוש בזרעו של המנוח, להוציא מקרים חריגים ונדירים, אין מקום לאפשר זאת. כך קבעה הנשיאה בדימוס חיות שם כי "ככלל אינני סבור כי יש לאמץ גישה זו להוציא מקרים חריגים ונדירים אשר המקרה דנן אינו נמנה עמם"

לא זו אף זו. בבע"מ 6046/18 לעיל , נפסק כי במקרה בו נפטר אדם מבלי שהותיר בת זוג , השימוש בזרעו יהיה מצומצם רק למקרים בהן קיימות אינדיקציות מפורשות וברורות שזה היה רצונו "לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות , בכפוף להיגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה" .

בעניין אסף הרופא (בע"מ 378/20 פלונית נ' בי"ח אסף הרופא, מיום 3.6.2020 ) נקבע על יד כב' השופט הנדל כי "יש צורך בתשתית שמלמדת על כך שהנפטר רצה כי ייוולדו לו ילדים לאחר מותו, ואין די ברצון כללי להקים משפחה, ובהנחה לפיה רצון זה מעיד גם על רצון להולדת ילדים לאחר המוות. בניגוד לנטען, נפסק בהלכת פלונית בחוות דעת כל שופטי הרוב: יש להוכיח את רצונו של הנפטר, ולא די בהשערות כאלה או אחרות, גם במקום שבו לנפטר לא הייתה בת זוג בחייו."

....

צא ולמד, ככל שעסקינן בענף של כבוד המת הקשור למימוש רצונו, יש לבחון מה רצה הנפטר, ולא מה עשוי היה לרצות ביחס לסוגיות שכלל לא התעוררו בטרם פטירתו. כך, למשל, לא נאמר כי צוואת המת, שעליה חלים דיני הצוואות, כוללת כל השערה כזו או אחרת ביחס לעניינים שהמת כלל לא חשב עליהם לפני מותו. הצוואה היא רק הרצון שהביע המת בפועל, ביחס למה שיש לבצע לאחר מותו – רצון ולא השערות. זאת גם אם הצוואה אינה תמיד ברורה ומפורשת, ויש לשער – תוך העמדת תשתית ראייתית מתאימה – את אומד דעתו של המצווה. עם כל הכוונה, בית המשפט חייב להכיר במה שאינו יודע. דווקא כאשר מדובר באדם שנפטר נדרשת זהירות. הפתרון של "רצון משוער" מאזן בין הרצון לדעת וההכרה בקיומה של ידיעה או העדרה."

ומשם לנדון בפניי

לאחר שנדרשתי לתביעה ולתשובה, לטיעונים המשלימים, לתצהירים, חקירות העדים ולסיכומי הצדדים , מצאתי לקבוע כי דין התביעה להידחות בהעדר תשתית ראייתית מספקת כפי הנדרשת ובהעדר ראיות מפורשות אודות רצונו של המנוח בהבאת ילדים לאחר מותו. 

שאלה ראשונית וברורה , שלא ניתנה עליה תשובה ברורה וחד משמעית ונותרה בערפל , נוכח שינוי גרסת התובעים , היא שאלת קיומה של בת זוג קבועה במועד מותו של המנוח. כידוע- לסוגיה זו יש נפקות משפטית בבחינת בקשת התובעים לעשיית שימוש בזרעו של בנם המנוח. מכאן- יש להידרש למסכת העובדות לפיה יש לקבוע האם היתה למנוח בת זוג קבועה, בהתאם להגדרתה לעניין לשימוש בזרע הנפטר לאחר מותו.

האם היתה למנוח 'בת זוג' קבועה במועד פטירתו  

בתביעתם המקורית של התובעים פירטו כי למנוח היתה בת זוג במועד מותו ,אולם עתה אינם מעוניינת ליטול חלק בהליך. כמו כן – בבקשת ההורים /התובעים לנטילת זרע במועד מות המנוח, צורף תצהיר בת הזוג, מיום 20.3.2021 בו פירטה כי היא בת זוג של המנוח (ראו שם תמ"ש 44047-03-21) . בנוסף- בהתאם למכתבו של י.ג , חבר של המנוח, הרי שהמנוח "תמיד אמר לי שאם בע"ה הם מתאימים הוא מתכוון להתחתן איתה וישר להביא ילדים לעולם...והתפלל תמיד שהזיווג יצליח ביניהם ןיביאו ילדים לעולם" מכתב נוסף שצורף , מטעם חבר נוסף, ת. פ, כתב כי "בזוגיות שהיה בה באחרונה גם כן רצה להתקדם להקמת בית והבאת ילדים"  . מלמד הדבר כי חפץ היה המנוח בילדים בעוד חיים, בהקמת בית וילדים עם בת זוג.

אלא שגרסה זו השתנתה עם בקשת התובעים להגשת טיעונים משלימים ולפתע בת הזוג לא היתה "בת זוג קבועה" בהתאם להלכה הפסוקה ,שמחייבת במקרה של שימוש בזרע לאחר מוות. 

בעדותה בביהמ"ש הבהירה בת הזוג כי "זה היה קשר לא ארוך, בסביבות חצי שנה, תקופת הקורונה. זה היה התחלתי, היכרות, מצאנו המון דברים לא מתאימים שנמשיך את הקשר, למרות שהיה חיבור טוב....היה קצת און אנד אוף מדי פעם...חודשיים וריב ועוד חודש , קשר של צעירים .." ניתן ללמוד כי היו בני זוג ,אולם לפי דברי העדה ,הרי שבמועד הפטירה הם היו לקראת פרידה וודאית (ראו פרוטוקול הדיון , עמ' 8 , שורות 1-32) . אולם בהמשך החקירה, השתנתה הגרסה ענתה כי "היינו בפרידה" "זה היה נגמר בוודאות" (עמ' 11, שורה 14) . הם נפרדו ,אולם היו בקשר. אם כך- נשאלה, מדוע חתמה על 'בקשת בת זוג' ותצהיר , אשר הוגש לביהמ"ש לצורך נטילת זרע מן המנוח , ענתה כי עשתה זאת מתוך רצון לסייע להוריו של המנוח והיות והיתה בהלם ממותו של המנוח.

כמו כן- ענתה בחקירתה הנגדית שלא היתה לה עמו שיחה לגבי הבאת ילדים לאחר המוות.

לאחר שנדרשתי לראיות התובעים מצאתי לקבוע כי בת הזוג של המנוח לא היתה בת זוג קבועה , כנדרש בהנחית היועמ"ש והפסיקה , לצורך שימוש בזרעו . בנדון מצאתי לקבל טענות התובעים בסיכומיהם ויש ממש בטענותיהם בנדון.

בסעיף 18 להנחיית היועמ"ש נקבע כי "כאשר אדם נשוי או שהוא קושר חייו עם בת זוג בחיים משותפים , הרי עשוי הדבר ללמד על רצונו המשוער בילדים בצוותא עם בת זוגו.."

מהקבוע לעיל, ניתן ללמוד על מערכת היחסית שנפרשה לפנינו בין המנוח לבת זוגו : כך ניתן ללמוד זו לא היתה כזו כשל בני זוג שקשרו גורלם יחדיו או התחייבו לחיים משותפים כלל ועיקר. שניהם לא התגוררו יחד קורת גג אחת, מערכת היחסים ביניהם היתה מעורערת, והם נפרדו או לקראת פרידה, לדברי בת הזוג , בסמוך למותו. הם נפרדו- אולם היו בקשר. שניהם התגוררו בערים סמוכות, נהגו להיפגש מעת לעת, אכן היה "חיבור טוב" כדברי בת הזוג, אולם המערכת הזוגית לא הבשילה לכדי זוגיות מחייבת והם היו בקשר "און אנד אוף" (חקירת בת הזוג) . כך הבהירה כי ככל שלא היה נפטר- הם בוודאות לא היו יחד .

הוכח בפניי כי מערכת היחסים הזוגית לא עלתה כדי נישואים או קשר קבוע ומחייב, עד כדי כי בת הזוג תוגדר כ"בת זוג קבועה". הוכח כי הצטרפה לבקשה לנטילת זרע מן המנוח, נוכח בקשתם של הוריו של המנוח ובשל הבהילות הנדרשת, הסכימה להצטרף ולסייע בידי הוריו. מצאתי לקבל גרסתה זו של 'בת הזוג' כי היתה ב"הלם" או ב"שוק" ממות המנוח, כדבריה ולכן חתמה והצטרפה לבקשה כנדרש. 

בהלכת פלונית (בעמ"מ 7141/15) ניתן היה ללמוד כי הפסיקה והנחיית היועמ"ש נותנת מעמד לבת זוג קבועה או לאשתו של המנוח (נשואה או ידועה בציבור, כב' הנשיאה בדימוס אסתר חיות, פסקה 19 בהלכת פלונית)- קרי מדובר במערכת יחסים בשלה ויציבה , כזו המלמדת שבני הזוג קשרו חייהם יחדיו. מתוך מסכת הראיות שהונחה בפני אין מדובר במערכת יחסים שכזו שהבשילה לידי קשר מחייב זוגי קבוע ומשמעותי.

עם זאת, למעלה מן הצורך- אף אם היה נקבע כי 'בת הזוג' של המנוח היא בת זוג קבועה, אף במקרה זה , הרי שלא הוכח כלל ועיקר כי המנוח היה רוצה צאצאים והמשכיות לאחר מותו , מאשה אחרת ולא מבת זוגו באותה עת . הוכח , הלכה למעשה , ההפך מהנטען על ידי התובעים. הוכח כי המנוח חפץ היה בילדים ובהמשכיות זרעו, וכל זאת במהלך חייו. כך ניתן ללמוד ממכתבו של חברו הטוב, העד ת.פ , שכתב באופן מפורש, כי המנוח קיווה שמערכת יחסיו עם בת הזוג תצליח ויביאו ילדים יחדיו. שינוי הגרסה לאחר מכן- לא מצאה הד בליבי וניתן לקבוע , באופן כולל ובהידרש למסכת העדויות שנפרשה, כי ניסו עדי התובעים להתאים את גרסתם ככל שניתן להלכה הנוהגת ולרצון הוריו של המנוח להביא צאצאים מזרעו . כך העדים הניחו השערות והנחות בדבר רצונו של המנוח. אלא שהנחות והשערות אינן ראיות מוצקות וברורות אודות רצונו המשוער של המנוח . כך אין די בהערכה של גרושתו , כי היה חפץ בכך להערכתה.... או בשיחה עם חבר קרוב. 

לאור המפורט לעיל הרי שבת זוגו של המנוח אינה מוגדרת כבת זוג קבועה , ולפיכך – אדרש לרצונו של המנוח.

רצון המנוח בצאצאים לאחר מותו

כמפורט לעיל , הפסיקה פורשת אינדיקציות מפורשות וברורות להידרשות לרצונו של המנוח בהבאת ילדים לאחר מותו, כאשר "הרצון המשוער "הוא ברור ומגובש , לא באופן ערטילאי. בנדון,  יש להידרש לראיות מוצקות ואיתנות . הנטל הראייתי מוטל לכתפי התובעים ונקודת הזמן הקובעת היא בסמוך למועד פטירתו של המנוח.  

 בהתאם לראיות והמסכת העובדתית , הוכח שאכן המנוח רצה ילדים בחייו- כך במועד בו היה נשוי , אשתו דאז עברה טיפולי פוריות שכשלו בסופו של יום ולאחר כשנה וחצי התגרשו. מלמד הדבר- כי רצונו של המנוח היה בהקמת משפחה והבאת ילדים.

כך ניתן ללמוד באופן מפורש אודות רצונו של המנוח מדברי חבריו הקרובים וחברתו , בהקמת בית והולדת ילדים, הבאת נכדים להוריו, על מנת לשמח אותם , בין היתר, בשל הטרגדיה הקשה שליוותה אותם לאורך שנים –מות אחיו הבכור בתאונת דרכים בגיל כה צעיר . אולם לא הוכח בפניי , והתובעים לא עמדו בנטל הראייתי הנדרש כפי שעולה מכלל הראיות שנפרשו, אודות רצונו של המנוח בילדים גם לאחר מותו , ללא קשר להקמת משפחה וזוגיות , ילדים שלא יכיר אותם ולא יגדל אותם מאישה זרה.  הוכח כי חפץ היה בהבאת ילדים מבת זוג , לה יינשא (ראו מכתבו של ת.פ, בו סיפר כי המנוח חפץ היה להתקדם להקמת בית וילדים). לא הוכח בדבר ,רצון המנוח הבאת ילדים באופן עצמאי, ללא קשר לבת זוג או ללא קשר לחייו שלו כאבא! ויש לציין - המנוח היה בן 35 שנים, קרי מדובר בגיל שבו ,ככל שחפץ היה להביא ילדים באופן עצמאי, מן הסתם יכול היה להתחיל בתהליך שכזה, לתור אחר פונדקאית או מישהי להביא עמה ילדים, ללא כל קשר לזוגיות , אלא שהראיות מלמדות אחרת- המנוח תר אחר זוגיות והקמת משפחה... התובעים ניסו לייצר מציאות מלאכותית , יצירת יש מאין, משל המנוח היה חפץ בהמשכיות לזרעו, גם לאחר מותו וללא בת זוג. אלא שאין זו ראיה ברורה ומוצקה, אלא תילי תילים של הנחות בהידרש לחייו ונסיבות טרגיות של מותו של אחיו.

כך לא הוצגו אינדיקציות מספקות לרצון המנוח להבאת ילדים לאחר מותו, מאישה שאינה בת זוגו במועד פטירתו , כנדרש בהלכת פלונית  וכך לא הוכחו אינדיקציות להבעת רצון משוער של המנוח ערב פטירתו שכן זוהי נקודת הזמן הקובעת לצורך כך.

אף בתצהירים שהוגשו, לאחר הגשת הטיעונים המשלימים והמתוקנים, אין אינדיקציה מספקת, כנדרש בפסיקה, בדבר רצונו המשוער של המנוח בהמשכיות לאחר מותו , שלא לומר- מאישה שאינה בת זוגו במועד פטירתו .

אבאר להלן הטעמים לדחיית תביעת התובעים . 

ראשית. העדויות שהובאו בפניי לא לימדו באופן איתן וברור אודות רצון המנוח בהבאת ילדים לאחר מותו ולא הוכח כי זה היה רצונו בערב פטירתו. דרישת הפסיקה היא מובהקת – כי אין די בהערכות והנחות , אלא אינדיקציות ברורות ומספקות והמונח "רצון משוער" אינו כהגדרתו המילולית, כי אם רצון מובהק וברור . בפניי- אין הוכחה כזו אשר עומדת ברף הראייתי הנדרש.

 אכן, הוכח מעל לכל ספק ,כי המנוח רצה בילדים ורצה לשמח את אמו 'שתראה נכדים', כדברי אמו, התובעת בעדותה (ראו עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 11-12) . אולם לא הוכח כי ביקש להביא ילדים לאחר מותו. אמו של המנוח/התובעת , בהגינותה כי רבה אישרה, כי המנוח לא אמר לי שירצה ילדים לאחר שימות (עמ' 6 לפרוטוקול ,שורות 15-16) .

בנדון אף חברתו באותו מועד (אינה מוגדרת כבת זוג בהתאם לדרישת הפסיקה וההנחיה ) אישרה כי היה חשוב למנוח לשמח את הוריו והם היו רוצים שיהיו להם נכדים (עמ' 10 לפרוטוקול , שורות 15-16). גרושתו של המנוח אישרה שמעולם לא דיברו על הבאת ילדים לאחר המוות, אולם היא מעריכה שהיה רוצה בכך (עמ' 14 לפרוטוקול , שורות 25-27). בהמשך עדותה- ענתה כי חלפו שנים ארוכות ואינה יכולה לומר "את המילים הספציפיות שהמנוח אמר, משהו בסגנון, אבל חד משמעית" (עמ' 15 לפרוטוקול , שורות 29-32) היה אכן רוצה. העדה התפתלה ואמרה כי חלפו שנים ארוכות וכי אינה זוכרת מילים ספציפיות, וכי היא מעריכה בלבד . לאחר מכן- השיבה –חד משמעית כן.  עדותה זו , הגם שניסתה לסייע להורים בתביעתם ככל שניתן, אינה מספקת מן הבחינה הראייתית ואינה עולה כדי "רצון מגובש של המנוח". מה גם שחלפו שנים ארוכות ורבות כל כך, כך שלא ניתן ללמוד על כך באופן חד משמעי. עדות זו אינה עומדת ברף הראייתי הנדרש!

לגבי עדותו של חברו הטוב-  ת.פ : ישנן שתי גרסאות לחברו הקרוב - הראשונה כפי שנחשפה במכתב, גרסה ראשונית הדנה בדבר רצונו של המנוח במשפחה וילדים ושניה- התצהיר ועדותו בפניי- שלא קיבלה כל ביטוי או איזכור במכתב. שינוי גרסה זו , שלטענת הנתבעת מלמדת על גרסה כבושה, מלמדת על העדר מהימנות וקוהרנטיות באחת. מצאתי לקבל טענת הנתבעת בסיכומיה, כי עסקינן בעדות שאינה אמינה . כך , נוכח עדותו המשתנה והמתפתחת, הגם שמדובר בחברו הקרוב, משקלה אינו מן המשופרים ואינה עומדת בקנה המידה הראייתי הנדרש בתביעה כגון זו. הלא העד , בזמן אמת ועם גילוי מותו של המנוח, ידע גם ידע כי מכתבו משמש את התובעים לצורך שימוש בזרעו של המנוח להבאת צאצאים לאחר מותו. אם כך ישאל השואל- מדוע לא ציין זאת כבר במכתבו כי זה רצון המנוח- בהבאת ילדים לעולם לאחר מותו? הסבריו לא הניחו את דעתי ולא מצאו הד בליבי. (עמ' 27 -30 לפרוטוקול) .

כך עדותה של א.נ , לא העלתה ולא הורידה להוכחת טענת התובעים. אף היא אישרה שהמנוח לא רצה להיות עצוב , "להביא ילדים ולהביא שמחה למשפחה " (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 4-12) העדה הבהירה כי המנוח רצה בהקמת משפחה ולשמח את הוריו הכואבים והעצובים. עדות שכזו אינה עוסקת בהבאת צאצאים לאחר המוות! רצונו של המנוח אינו שונה באופן כולל מרצונן של מרבית בני האדם בעולם האנושי...

כך עדותה של ע.ע כי לא ידעה באופן ספציפי על רצונו בילדים לאחר מותו ,אלא מסיקה זאת מהשיחות שהיו לה עמו (עמ' 22 לפרוטוקול , שורות 6-12) . כידוע- אין די במסקנה וזו אינה מלמדת על רצונו בילדים לאחר מותו.

כך עדותו של מ.א לימדה על אותו רצון של המנוח במשפחה וילדים.

עיקר העדויות, אם לא כולן, מלמדות על רצונו הברור והמובהק של המנוח בילדים ומשפחה, ממש כפי רצונם של מרבית בני האדם ביקום . אך העדויות באשר להבאת ילדים לאחר מותו, מאישה שאינה בת זוגו, וילדים שיגדלו מבלי שהוא מגדלם – אינן מספקות ואינן משמעותיות, הן עולות כדי השערות והנחות , נוכח נסיבות חייו של המנוח ומותו הטראגי של אחיו. כידוע- אין בכך די והתובעים לא עמדו בנטל הראייתי הנדרש.

שנית . מצופה היה כי המנוח, אשר מותו של אחיו השפיע עליו קשות ועל הוריו, ידאג לעגן את רצונו בדבר המשכיות לאחר מותו במסמך מפורש, או במכתב, או בצוואה כזו או אחרת. הדבר לא נעשה כלל ויש ללמד על כך שהמנוח לא נתן דעתו באופן אמתי ומשמעותי לענין שימוש בזרעו לאחר מותו לצורך הבאת ילדים וללא שהוא יגדלם וללא בת זוג. ודוק . המנוח במותו לא היה בשנות העשרים לחייו כי אם בן 35 שנים, גיל בו כלל חבריו נשואים עם ילדים, הקימו בית ומשפחה וככל שחשב על המשכיותו- סביר להניח כי היה פועל בנדון. אלא שלא עשה כן. מלמד הדבר , באופן מצטבר, כי אין אידיקציה ברורה ומפורשת לרצונו המשוער .  

בנדון יש להידרש לעדותו של חברו של המנוח , ת.פ. שלא מצאתיה כאמינה ומהימנה. כך במכתבו כתב כי היה חשוב למנוח להקים בית בישראל וקיווה שכך יקרה עם חברתו דאז , להינשא ולהביא ילדים. עם הגשת התצהירים ובהתאם לעדותו- השתנתה גרסתו והתפתחה וכך לגרסתו, שיחותיו הרבות עם המנוח היו בעניין הבאת ילדים לאחר המוות. גרסה זו אינה מתיישבת כלל עם המסכת העובדתית המתוארת אצל כלל העדים בדבר רצונו לשמח את הוריו ולהביא הרבה ילדים לביתם שישמחו בנכדיהם.... לא התרשמתי כי המנוח העסיק עצמו בילדים שיהיו לו לאחר מותו וללא בת זוג....  מלבד דבריו של העד- אין כל ראיה אמינה ומבוססת לנטען. כך בעדותו ענה – כי המנוח חפץ בבת זוג, לא על מנת להקים בית ומשפחה, אלא כדי להביא ילדים (עמ' 28 לפרוטוקול , שורות 16-17) . דברים אלו עומדים בסתירה למה שכתוב במכתבו הראשוני שצורף לתביעה לשימוש בזרעו של המנוח.

ממשיך העד , ומספר כי  שוחח עם המנוח אודות הבאת ילדים לאחר המוות , בסמוך לפטירתו של אחיו הבכור של המנוח וכך - במועד בו צפה בתוכנית על החייל עמית בן יגאל ז"ל , שהיה בן יחיד לאביו, על הבאת ילדים לאחר המוות , ענה כי המנוח היה מבקש לעשות כן לאחר מותו "כי יכולתי לדעת את זה גם בלי הכתבה" (עמ' 29 לפרוטוקול , שורות 10-17) אולם לאחר מכן- הבהיר כי המנוח לא אמר במילים מפורשות כי ירצה ילדים לאחר מותו (עמ' 29 לפרוטוקול , שורות 18-19) . לאחר מכן – שיפר העד את תשובתו וענה כי המנוח אמר בבירור שהיה חפץ בילדים לאחר מותו- "ברור" (עמ' 30 לפרוטוקול , שורה 17 ) .  עדותו זו אינה קוהרנטית ומלמדת על עובדות חלקיות ומשתנות , לגרסתו. לא נמצאתי למדה אודות רצון מפורש ואיתן של המנוח, כי אם רצון אותו מפרש העד, אודות מה היה חפץ המנוח. ולא היא!

עדותו של העד ת.פ , שהיה חבר קרוב של המנוח , מעלה תמיהה גדולה – מחד המנוח דיבר על הקמת בית והבאת ילדים, נכדים שישמחו את הוריו ומאידך- שוחח על מותו ועל הבאת ילדים לאחר מותו מאישה שלא מכיר וילדים שלא גדלים לצדו??? אין כל ראיה לכך, מלבד דברי העד ועל כן לא מצאתי לקבלה.

עדותו של ת.פ לא היתה עדות אמינה ולא מצאתי לקבלה נוכח סתירות שעלו ממנה לאורך כל עדותו ונוכח רצונו האמתי להתאים באופן מלאכותי את רצון ההורים לזה של המנוח. כך עם 'רצון המנוח' כפי שתיאר במכתבו וכך תלונתו שהוגשה במשטרה אודות העלמותו של המנוח בחשד לניסיון אובדני 5 ימים טרם פטירתו.

ההתרשמות היתה כי העד מנסה בכל כוחו   'לצייר' עובדות כראות עיניו, שיתאימו לתביעה אשר תלויה ועומדת ולסעד המבוקש בה על ידי הורי המנוח. אף כאשר עומת עם מכתבו ,או עם תיק החקירה המשטרתי (שכן הוא אשר הודיע למשטרה כי עקבותיו של המנוח אבדו בזמן אמת) התחמק וענה תשובות שאינן ענייניות . בנדון יש ממש בטענות המשיבה בסיכומיה, כי המכתב הוא ראיה אובייקטיבית בזמן אמת , עם מציאת גופתו של המנוח, וזאת להבדיל מתצהיר שנחתם לאחר מותו של המנוח ובמסגרת הליך משפטי . העד ת.פ מסר גרסאות סותרות ביחס לשיחות שנערכו, אם לאו, עם המנוח בדבר רצונו בהמשכיות לאחר מותו או שמא שיחה אחת?

כך בתיק החקירה המשטרתי, בו נרשמה הודעתו של ת.פ למשטרה , ממש בסמוך להיעלמותו של המנוח , ביום 20.3.2021 בשעה 09:53 , נכתב על ידי החוקר:

"...אציין שהמודיע מסר שהנעדר טופל בעבר פסיכיאטרית וכרגע לא נוטל כדורים....המודיע חושש לחיי הנעדר מכיון שהוא לא בריא בנפשו, שאלתי את המודיע אם יש לנעדר כוונות אובדניות ומסר שכרגע הנעדר עם צלעות שבורות כי לפני כמה ימים קפץ ממדרגות וניסה לסיים את חייו ..." (עמ' 52-51 לתיק החקירה)

כאשר נשאל העד אודות הודעתו למשטרה- ענה שהשוטר לא הבין אותו נכון. תשובתו אינה אמינה בהידרש לעובדות שהוכחו והונחו בפני ביהמ"ש.

ישאל השואל- מדוע שלא יבין אותו השוטר? הלא העובדות הללו נמסרו על ידי ת.פ עצמו לידי השוטר , על מנת שזה יסייע במציאת חברו שנעלם מהדירה בה שהו יחדיו עם חבריהם.... כלום השוטר המציא גרסה שכזו? והלא ימים ספורים קודם , ביום 15.3.21, אושפז במיון נוכח ניסיון קפיצה/התאבדות (לא ברור) שביצע ונפצע , שוחרר לאחר שנבדק על ידי פסיכיאטר ונשללה באותה עת מסוכנות לעצמו (ראו מכתב שחרור ממיון בי"ח מיום 15.3.21 (צורף לתצהירים המשלימים מטעם התובעים) שם נכתב מפורשות כי המנוח "נבדק ע"י רופא פסיכיאטר וביעוץ כונן XXX לאחר השהיה של לילה במיון ובדיקה חוזרת – כעת ללא עדות למצב פסיכוטי או למסוכנות מידית ..שולל כוונה לפגוע בעצמו או באחרים.. ללא אינדיקציה להוראת אישפוז כפי כעת") . מלמד הדבר – כי לאחר שנבדק על ידי פסיכיאטר ולאחר שהאחרון שוכנע באותה עת, כי אינו מסוכן לעצמו, שיחרר אותו..

התנהלותו זו של העד, שמכסה טפח ומגלה טפחיים, מנסה כל העת ליפות את המציאות וליצור מסכת עובדתית חדשה התואמת את התביעה שבפניי ולא את העובדות שהוכחו, אינה מהימנה דיה.

לא זו אף זו. אף אם אדרש לגרסתו של ת.פ, כי המנוח הרהר בליבו אודות מצב תאורטי של מותו , בעיקר לאחר מות אחיו ובחלוף שנים ארוכות, מצופה היה מהמנוח בנסיבות הללו, כי יעלה את רצונו על הכתב באופן מפורש, אם באופן של צוואה, אם באופן של מסמך משפטי או מכתב בכתב ידו וכיוצא באלו. בעיקר בסמוך לימים אלו, טרם מותו ולאחר ניסיון הקפיצה , כפי שעולה ממכתב השחרור המיון מיום 15.3.21. המוות לא היה זר לו ובהתאם לדברי חבריו , הוא הושפע באופן קשה ממותו של אחיו והצטער שאין לאחיו כל המשכיות . צא ולמד. כי למרות שהיה מודע באופן מובהק לאפשרות שכזו- לא עשה דבר בנדון. מתוך הראיות הוכח כי עיקר רצונו של המנוח היה בהבאת ילדים , בעודו בחיים ועל מנת לשמח את הוריו, בהפיכת הבית העצוב לשוקק ומלא חיים. אולם לא לאחר מותו. הדברים, כפי שהוכחו בפניי, הם משוערים ובגדר הערכה כי כך היה רוצה ולא בבחינת ראיה ברורה או אמירה מפורשת מפי המנוח.

בנדון נקבע בבע"מ 6046/18 על ידי כב השופט הנדל (ראו פסקה 5 שם) "....אף קיימת הטענה מנגד, לפיה אם המנוח חפץ שייעשה שימוש בזרעו שלו לאחר מותו, היה מציין זאת בפני בני משפחתו או בת זוגו, בהתחשב בכך שהוא הצטער על כך שהדבר לא נעשה עבור אחיו. יתרה מכך: אף אם נניח שאמירתו מלמדת דבר מה על רצונותיו של המנוח עצמו בהמשכיות לאחר המוות, היא אינה מצביעה כי רצון כזה קיים גם ביחס להפריית אישה שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו. הדבר נכון גם אם אחיו הצעיר היה רווק במותו...."

דברים אלו יפים ונכונים למקרה שבפני ולמסכת העובדתית כפי שנפרשה בפניי.

רביעית. מצבו של המנוח סמוך למועד פטירתו- כידוע, נקודת הזמן הקובעת להבעת רצון משוער של המנוח היא ערב פטירתו. וייקבע להלן- כי לא הוכחו כל אינדיקציות המלמדות על רצון משוער שכזה בסמוך לפטירתו . מה גם שנסיבות מותו של המנוח והעדויות שהונחו בפניי מלמדות ומחזקות את ההנחה כי לו היה חפץ בהמשכיות לאחר מותו , היה פועל לשם כך בטרם מותו, אם באמצעות הותרת מכתב או הותרת הוראות כתובות או כל הבעה בכל צורה מפורשת אחרת ולא בדרך אגב, דרך צפייה בתוכנית טלוויזיה.

ניתן ללמוד על מצבו של המנוח מתוך תיק החקירה המשטרתי אשר הוגש על ידי הנתבעת. בהתאם לחומר החקירה, ניסה המנוח לשים קץ לחייו מס' ימים לפני מותו ביום 21.3.21; כך מדברי ת.פ בהודעתו לשוטר, אשר העלה זאת על הכתב –ראו עמ' 51-52 לתיק החקירה- 

"המודיע מסר שהנעדר טופל בעבר פסיכיאטרית ...המודיע חושש לחייו של הנעדר מכיון שהוא לא בריא בנפשו, שאלתי את המודיע אם יש לנעדר כוונות אובדניות ומסר שכרגע הנעדר עם צלעות שבורות כי לפני כמה ימים קפץ ממדרגות וניסה לסיים את חייו..."

אביו של המנוח תיאר לשוטר את הלך הרוח של בנו (הודעה מיום 21.3.2021 ):

"לפני 10 שנים אחיו נהרג בתאונת דרכים מאז הוא בדיכאון. מאז יש לו הזיות. כל הזמן היו לו הזיות. הוא התחיל לחלום חלומות ולראות דברים....הוא התחיל טיפול אצל פסיכיאטר לפני 3 שנים ...הוא קיבל אישור לקנאביס.." (עמ' 4 לתיק החקירה)

עוד ניתן ללמוד מתיק החקירה כי הומצאו סרטונים למשטרת ישראל על ידי שכנה בבניין אליו הגיע המנוח אקטיבית ובכוונת מכוון , עלה לגג אותו בניין , דרך סולם ברזל , בשעות הבוקר המוקדמות, כאשר לאחר מכן נמצא מת, שרוע על בטנו על גג בניין .

כמו כן , המנוח נותח במכון הפתולוגי ולא נמצא כל חשד לפלילים והתיק אף נסגר ללא חשד לפלילים, דהיינו אין חשד להריגתו או לפציעתו טרם מותו.

מכל האמור והמפורט לעיל אודות נסיבות מותו של המנוח , וניסיונו 'לקפיצה' (שמא ייאמר ניסיון אובדני, כמפורט בהודעת ת.פ למשטרה) , מס' ימים קודם לכן, אין כל אינדיקציה לרצונו בהמשכיות לאחר מותו. כידוע, דרך התנהגותו של המנוח אף היא מספקת אינדיקציה אודות רצונו המשוער בילדים. ואידך זיל גמור.

סוף דבר

מכלל הראיות שהונחו בפני עולה שוב ושוב רצונו של המנוח לשמח את הוריו ולהביא ילדים לעולם , באופן מובהק. אולם לא הוכח כלל ועיקר , ברמת נטל הראיה הנדרשת (ולא נדרשת הוכחה במאזן הסתברויות, אלא ראיה ברורה) , שרצונו של מנוח היה בהבאת ילדים לאחר מותו!!! בכל הכבוד הראוי- לא היתה אף ראיה מוצקה וברורה המלמדת כי המנוח רצה בהמשכיות לאחר מותו, ללא קשר לבת זוג וללא קשר להיותו אבא, אשר מביא להוריו שמחה וגאווה עם ילדיו. המוטיב אשר הופיע שוב ושוב בעדויות שבפניי- רצונו בהקמת משפחה והבאת ילדים ליצור שמחה בבית הוריו עם נכדים לרוב.

כידוע , וכבר נפסק , כי השערות כי המנוח היה רוצה בילדים לאחר מותו, או כדברי גרושתו , במהלך עדותה ועם התפתחותה- "חד משמעית" שייכות לתחום ההשערות ההיפותטיות . "יש צורך בתשתית שמלמדת על כך שהנפטר רצה כי יוולדו לו ילדים לאחר מותו, ואין די ברצון כללי להקים משפחה ובהנחה לפיה רצון זה מעיד גם על רצון להולדת ילדים לאחר המוות..."(ראו בע"מ 378/20 כב' השופט הנדל ) 

מתוך כלל הראיות באופן כולל, בהידרש לניסיון החיים והתשתית הראייתית שהונחה בפני ביהמ"ש , לא הצליחו התובעים להוכיח בראיות ברורות ומוצקות כי רצונו המשוער של המנוח בהבאת ילדים לאחר מותו . הוכח כי אכן, במהלך חייו חפץ להינשא ולהביא ילדים אולם רצון זה לא התממש והמנוח מצא מותו , בסופו של יום, בנסיבות טראגיות.

בלב כבד והשתתפות בצער ההורים- התביעה נדחית.

אין צו להוצאות.

המזכרות תשלח את פסק הדין ותסגור את התיק.

ניתן היום, י' טבת תשפ"ו, 30 דצמבר 2025, בהעדר הצדדים.