44/15 אל"ם ס' א' נ' התובע הצבאי הראשי

רקע

1. במהלך חודש אוקטובר 2013 זומן המערער, מפקד בכיר בדרגת אלוף-משנה, לחקירת מצ"ח בחשד לביצוע עבירות אינוס ומעשים מגונים בכוח במתלוננת, קצינה בדרגת סרן ששירתה תחת פיקודו. המערער הכחיש את החשדות שיוחסו לו ומסר כי ניהל עם המתלוננת רומן ארוך, שהתקיים בהסכמתה המלאה, ושהחל בימיו האחרונים כמפקדהּ של המתלוננת. בתום החקירה, לאחר שנערך למערער שימוע בפני הפרקליט הצבאי הראשי, אשר במהלכו הציגו באי-כוחו של המערער תכתובת דואר אלקטרוני שנערכה בין המערער למתלוננת (אשר "לכאורה ניתן להבין את דבריה... כבאים להביע את רגשות האהבה שלה כלפיו"), נקבע כי "אין בנסיבות העניין תשתית ראייתית המצדיקה כתב אישום... בגין עבירות מין" (הציטוטים מתוך חוות דעתו של פרקליט צפון, אשר לדברי התביעה הצבאית משקפת את עמדת הפצ"ר בעניין).
2. נוכח האמור, ובהתאם להסכמה שגובשה בין התביעה הצבאית לבאי-כוחו של המערער, הועמד המערער לדין משמעתי בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, "בגין מערכת היחסים המינית שקיים עם [המתלוננת], תוך ניצול יחסי מרות". לפי ההסכמה, הודה המערער במסגרת הליך הדין המשמעתי כי "...בעת ששימש כמפקד... יזם וקיים קשר בעל אופי אינטימי ומיני עם [המתלוננת] אשר שירתה... תחת פיקודו הישיר וזאת תוך ניצול מעמדו ותפקידו כמפקד היחידה...". במסגרת הליך זה, נדון המערער לעונש של נזיפה חמורה. תלונה נוספת שעמדה כנגדו בגין עבירות מין כלפי קצינה אחרת ששירתה תחתיו שנים קודם לכן, טופלה, בהמלצת הפרקליטות, בהליך נזיפה פיקודית, שכן, בשל חלוף הזמן, לא ניתן היה להעמיד את המערער לדין משמעתי וכן משום שהמתלוננת סירבה לשתף פעולה ולהעיד נגדו.
3. כמו כן, הוסכם בין הצדדים כי המערער יסיים את תפקידו ו"יפוטר מן השירות" הצבאי בחודש יולי 2017 (על-מנת שלא ישללו זכויותיו הפנסיוניות). עוד סוכם כי המערער לא יקודם בתפקיד או בדרגה, וכי הוא ימונה לתפקיד פרויקטור, עד לפיטוריו מן השירות. אין חולק כי בשלב מאוחר יותר הורה ראש המטה הכללי על העברתו של המערער מהצבא לתפקיד במשרד הביטחון. בא-כוח המערער מסר, בדיון בערעור, כי במשרד הביטחון סירבו לקבל את המערער לתפקיד, על רקע הרשעתו בדין המשמעתי.
4. עוד בתחילת החקירה הוציא בית משפט השלום ברמלה, לבקשת גורמי החקירה, צו איסור פרסום גורף על פרטי החקירה ועל פרטיו של המערער (שהיה אז בסטאטוס חשוד). צו זה עמד בתוקפו עד ליום 1 בדצמבר 2013. ביום 14 בנובמבר 2013 פנה המערער לבית הדין הצבאי המיוחד בבקשה למתן צו איסור פרסום על פרטי החקירה. אתר החדשות "וואלה" פנה אף הוא לבית הדין הצבאי המיוחד בבקשה להסיר את צו איסור הפרסום. התביעה הצבאית פנתה לבית משפט השלום ברמלה בבקשה להעביר את הדיון בסוגיה לבית הדין הצבאי המיוחד (בנימוק כי מדובר בחקירה המתנהלת על-ידי המשטרה הצבאית החוקרת כנגד קצין בצבא). בית המשפט נעתר לבקשה. בעקבות כך, התקיים דיון בבית הדין המיוחד בשאלת פרסום פרטי הפרשה. בסיום הדיון, הגיעו באי כוח המערער, התביעה הצבאית ואתר החדשות "וואלה", להסכמה משותפת, שלפיה צו איסור הפרסום על פרטי החקירה, לרבות פרטיו המזהים של המערער, ימשיך לעמוד בתוקפו, עד לקבלת החלטת הפרקליטות הצבאית בנוגע לאופן המשך הטיפול בתיק. לאחר שנשמעו הערות בית הדין המיוחד בעניין, גובש נוסח מוסכם לפרסום על אודות פרטי הפרשה (להלן: הפרפראזה), אשר אושר לפרסום ביום 9 בפברואר 2014, בהחלטת בית הדין המיוחד. בית הדין המיוחד הבהיר בהחלטתו כי אסורים לפרסום פרטי המערער ופרטים נוספים מן החקירה, שאינם מופיעים בפרפראזה.
5. ביום 13 באפריל 2015 הגישה כתבת "קול ישראל", כרמלה מנשה, בקשה להתיר את פרסום פרטי הפרשה. בתגובת בא-כוחו של המערער לבקשה צוין, כי לאחר ששוחח עימה, "... הבהירה הפונה כי בקשתה הינה להתיר את פרסום פרטי החקירה... אולם היא אינה מבקשת לפרסם פרטים הנוגעים לזהות המשיב" (בשלב הערעור, העבירה הכתבת התייחסות שונה מטעמה, כפי שיפורט בהמשך). משכך, הסכים המערער ל"צמצום צו איסור הפרסום", כך שיחול אך על זהות המערער ועל כל פרט העלול לזהותו. בשלב זה הגישה התביעה הצבאית "בקשה דחופה" מטעמה להתיר את פרסום הפרשה במלואה, לרבות שמו ופרטיו של המערער. בית הדין המיוחד, בהחלטה מפורטת (להלן: "החלטת בית הדין המיוחד" או "ההחלטה"), הסיר את צו איסור הפרסום שהיה קיים על פרטי הפרשה ועל שמו ופרטיו המזהים של המערער. מכאן הערעור.

החלטת בית הדין המיוחד

6. במסגרת החלטתו נדרש בית הדין המיוחד לשני עניינים. האחד, דיוני, עניינו שאלת סמכותו של בית הדין לאסור על פרסום פרטי המערער, שאינו עוד בגדר חשוד ושלא הוגש בעניינו כתב אישום. האחר, מהותי, עניינו השיקולים הצריכים לעניין פרסום שמו של "חשוד לשעבר" ושמו של מי שנידון בדין משמעתי בצה"ל.
7. אשר לשאלת הסמכות, קבע בית הדין המיוחד כי הגם שאין בנמצא הוראת חוק פוזיטיבית המסמיכה את בית הדין הצבאי לדון בשאלת פרסום שמו של מי שהיה חשוד, וכעת הוא איננו עוד חשוד או נאשם, מוסמך בית הדין הצבאי לעשות כן. ודאי שכך הוא, כשכבר הוצא צו איסור פרסום על-ידי בית הדין והוא עומד, לכאורה, בתוקפו. בית הדין המיוחד נימק החלטתו בלשון סעיף 235 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, שאותה מצא תומכת בהקניית סמכות לבית הדין, נוכח הקביעה המפורשת, שלפיה איסור הפרסום יפקע עם הגשת כתב אישום כנגד החשוד, והיעדר קביעה מפורשת שלפיה יפקע איסור הפרסום עם סגירת תיק החקירה. נקבע, כי היעדר קביעה ביחס לסגירת תיק החקירה, תומך במתן סמכות לבית הדין לערוך את האיזון הראוי בין האינטרסים, מקום שבו לא הוגש כתב אישום. כן, עמד בית הדין המיוחד על כך שהמחוקק קבע סמכות רחבה לאיסור פרסום שמו של כל חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום, לרבות חשוד שעניינו לא נדון מעולם בפני בית משפט. בית הדין המיוחד הסיק מכך על נכונות המחוקק להרחיב את סמכות בית המשפט לדון בשאלת פרסום השם גם במקרים שאינם נידונים ברגיל בפני בית המשפט, כמו עניינו של חשוד לשעבר. עוד עמד בית הדין המיוחד על הקושי בתפיסה כי קיימת סמכות לאסור פרסום פרטיו של מי שהוגש כנגדו כתב אישום, אולם אין סמכות כזו לגבי מי שתיק החקירה בעניינו נסגר, שעניינו, לכאורה, קל יותר.
8. לגופו של עניין, עמד בית הדין המיוחד על האינטרסים המתנגשים – פומביות הדיון, העניין הציבורי שבפרסום וזכות הציבור לדעת, מול שמו הטוב, פרטיותו וכבודו של אדם. בית הדין המיוחד ביקש לערוך אבחנה בין סגירת תיק החקירה משום שהחשד הופרך (אז תיטה הכף, להשקפתו, להותרת איסור הפרסום על כנו) לבין סגירת תיק החקירה מחוסר ראיות מספקות, מחמת התיישנות או כיו"ב (שאז תיטה הכף לעבר פרסום דווקא). נקבע, כי ההצדקה לפרסום פרטי חשוד שתיק החקירה בעניינו נסגר שלא מפאת חוסר אשמה, קיימת ביתר שאת, כשפרטי החשוד היו אסורים לפרסום במהלך החקירה וכך נמנעה האפשרות של מתלוננות פוטנציאליות נוספות לפנות בתלונה מטעמן כנגד החשוד. עם זאת, צוין בהחלטה כי בעניינו של המערער דנן תיק החקירה לא נסגר, הלכה למעשה, שכן עניינו הסתיים בהליך משמעתי, שבמסגרתו הוא הודה באשמה והורשע בעבירה של התנהגות שאינה הולמת. משכך, נקבע, אין להידרש לשיקולים בדבר פרסום שמו של חשוד לשעבר, אלא יש לבחון את שאלת פרסום שמו של המערער במסגרת הכללים המנחים בדבר פרסום הליכים משמעתיים בצבא.
9. הגם שהליכים משמעתיים אינם נערכים בפומבי, קבע בית הדין המיוחד כי אין איסור על פרסום שמו של מי שנידון בדין משמעתי. התביעה הצבאית מסרה בבית הדין המיוחד כי לא קיימת מדיניות סדורה בסוגיית פרסום פרטי הליך משמעתי וכי כל מקרה נדון לגופו. בית הדין המיוחד עמד על כישלונו החמור של המערער וקבע כי הוא מצדיק את פרסום זהותו, כדי להזהיר את הציבור מפניו, על-מנת לאפשר פיקוח ציבורי על המשך שירותו, וכדי לבצר את אמון הציבור במערכת אכיפת החוק הצבאית, כמי שעושה את מלאכתה בשקיפות מלאה וללא משוא פנים. בית הדין המיוחד עמד על כך שעם פרסום שמו של המערער, "תוסר העננה שריחפה עד כה מעל כלל הקצינים הנושאים דרגה זו בצה"ל, שאינם רבים עד למאוד". בשולי החלטתו, עמד בית הדין המיוחד על חומרת הכישלון שבניצול מרות לביצוע מעשים מיניים ועל כך שבמקרים אחרים ראתה התביעה הצבאית להגיש כתב אישום בגין עבירות דומות ואף לעתור לעונש הורדה בדרגה. נוכח האמור, הורה בית הדין המיוחד על הסרת הצו שאסר פרסום פרטיו של המערער.

טענות המערער

10. המערער טען כי בית הדין המיוחד שגה בהחלטתו להתיר את פרסום שמו. נטען, כי עקרון פומביות הדיון חולש בראש ובראשונה על הליכים המתקיימים בפני בית משפט או בית דין, בעוד שעניינו של המערער כלל לא הובא בפני בתי הדין הצבאיים, למעט בסוגיית איסור הפרסום. לכן, נטען, כי מלכתחילה קטֵנה עוצמתו של עקרון פומביות הדיון בענייננו ומוגבל גם העניין הציבורי שבפרסום פרטי המערער.
11. אשר לשאלת סמכות בית הדין, טען המערער כי להשקפתו, אם הוצא צו איסור פרסום במהלך החקירה, אשר היה בתוקף במועד קבלת ההחלטה על סגירת התיק, הצו ימשיך לחול ולבית הדין לא נתונה עוד סמכות לבטלו. פרשנות זו מציע המערער בהסתמכו על הוראת סעיף 325(ו1)(1) לחוק השיפוט הצבאי, שלפיה צו איסור פרסום שהוטל על שמו של חשוד יפקע עם הגשת כתב אישום, אלא אם קבע בית הדין אחרת. נטען כי בהעדר הוראה מקבילה לגבי מקרה שבו לא הוגש כתב אישום – מתבקשת המסקנה שלפיה הצו אינו פוקע. המערער טען עוד כי אם תידחה טענתו בדבר חוסר סמכות – לעמדתו העובדה כי בית הדין לא הוסמך מפורשות להתיר פרסום כשתיק חקירה נסגר, מצדיקה, מטעמים פרשניים, כי התרת הפרסום תיעשה במקרים חריגים בלבד.
12. 12. המערער עתר עוד כנגד קביעת בית הדין המיוחד, שלפיה, כיוון ש"תיק החקירה בעניין של [המערער] לא נסגר, אלא הסתיים בהליך משמעתי ופיקודי", אין לבחון את המקרה דנן לפי השיקולים הרלוונטיים הצריכים לפרסום שמו של "חשוד לשעבר". בהקשר זה, ביקש המערער לערוך אבחנה בין החשדות המקוריים שהופנו כנגדו, לעבירות מין חמורות, שנקבע כי אין לגביהם תשתית ראייתית המצדיקה הגשת כתב אישום, לבין העמדתו לדין משמעתי, בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, על בסיס גרסתו שלו בדבר ניהול רומן בהסכמה. נטען, כי מבחינה מהותית, מדובר, הלכה למעשה, בשני עניינים נפרדים – האחד, תיק עבירות מין חמורות, אשר נסגר; והשני, תיק של התנהגות שאינה הולמת, שבמסגרתו הועמד המערער לדין משמעתי. נטען, כי בית הדין המיוחד הכריע בסוגיית איסור הפרסום, על בסיס ההחלטה להעמיד את המערער לדין משמעתי, מבלי להידרש בהכרעתו לשיקולים הנוגעים להיות המערער גם "חשוד לשעבר".
13. המערער חילק את הטיעון המרכזי שהציג לשלושה חלקים: ראשית, נטען כי יש להותיר על כנו צו איסור פרסום, שניתן במהלך החקירה, על פרטיו של "חשוד לשעבר" (בהתעלם מההחלטה על ההעמדה לדין משמעתי); שנית, נטען כי יש להותיר על כנו את צו איסור הפרסום אף בנוגע לדין המשמעתי (בהתעלם מסגירת התיק העיקרי); שלישית, נטען כי ממילא, גם בהסתכלות על המכלול, נקודת האיזון הנכונה תהא בהותרת צו איסור הפרסום על כנו.
14. אשר לפרסום פרטיו של "חשוד לשעבר", הפנה המערער לפסק דינו של בית המשפט העליון העוסק בסוגיה (ע"פ 8225/12 חברה פלונית בע"מ נ' פלוני (טרם פורסם, 24.2.2013), להלן: פרשת חברה פלונית). באותו עניין, נדון ערעורה של חברה פלונית (אמצעִי תקשורת וכתבת שעובדת בו, שהגישו בקשה להצטרף לערעור) על ההחלטה לאסור את פרסום פרטי הפרשה בעניינו של המשיב שם – מטפל שנעצר בחשד לביצוע מעשה מגונה בקטינה שבה טיפל – לרבות שמו של המשיב או כל פרט מזהה שלו. באותו עניין, סגרה הפרקליטות את תיק החקירה בשל העדר ראיות מספיקות, ועל החלטה זו הגישה המתלוננת ערר לפרקליט המדינה. הערר התקבל, תיק החקירה נפתח מחדש ולאחר שהמשיב נחקר בשנית, החליטה הפרקליטות פעם נוספת לסגור את התיק, בשל היעדר ראיות. על החלטה זו הגישה המתלוננת ערר נוסף, שהיה תלוי ועומד בעת מתן פסק הדין של בית המשפט העליון. משכך, יצאו הצדדים מנקודת הנחה כי המשיב שם הוא בבחינת "חשוד" (בשל כך שטרם התקבלה החלטה בערר), אף על-פי שהוא לא היה חשוד רגיל ומעמדו היה קרוב יותר ל"חשוד לשעבר" (שכן החקירה בעניינו הסתיימה והוחלט שלא להגיש כנגדו כתב אישום, גם אם הערר שהוגש על החלטה זו היה תלוי ועומד). בפרשת חברה פלונית, קבע השופט פוגלמן כי מכיוון שעמדת הפרקליטות היא כי אין די ראיות להגשת כתב אישום, נחלש העניין הציבורי שבפרסום הפרשה. לבסוף, קבע השופט פוגלמן כי "יש להתיר את פרסום הפרשה תוך השמטת שמו של המשיב...". השופט עמית, הצטרף לדעת השופט פוגלמן, כי יש להתיר את פרסום פרטי הפרשה ללא פרסום שמו של המשיב, וגם השופטת חיות הצטרפה לדעת חבריה להרכב, אך הוסיפה מספר הערות משלה בנוגע לדינו של מי שיצא מחזקת חשוד, לאחר שהוחלט שלא להגיש נגדו כתב אישום.