השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים שהם, שבח וברוך) מיום 25.3.08 בתיק פ"ח 1038/07, בגדרו הורשע המערער בכך שבמסגרת "טיפולים" שכביכול העניק למתלוננת, ביצע בה מעשים מגונים בשני מקרים, תוך שהציג את המעשים - במרמה - כחלק מן ה"טיפול", ובמקרה שלישי ביצע בה אונס. בית המשפט גזר עליו 3 שנות מאסר בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי; ופיצוי כספי למתלוננת בסך 100,000 ש"ח.
העובדות כפי שנקבעו בבית המשפט קמא
ב. כתב האישום שהוגש נגד המערער כלל שלושה אישומים בעבירות מין שנעברו במתלוננת באפריל-מאי 2004. בשני האישומים הראשונים הואשם במעשים מגונים, לפי סעיף 348(א) יחד עם סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; ובשלישי - באינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. בפתח הדברים יובהר, כי בגדרי הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא ושיפורטו להלן, נתקבלה גירסת המתלוננת ונדחתה באופן כמעט מוחלט גירסת המערער, וזאת על סמך ממצאי מהימנות ושאר ראיות. יצוין כבר כאן, כי המערער הכחיש את גירסת המתלוננת באשר למעשים מיניים, ואף כי היו שינויים מהותיים בין גירסתו במשטרה לזו שבבית המשפט, הם לא נגעו לעצם ההכחשה. על כן תובא כאן תמצית הפרשה בעקבות קביעותיו של בית המשפט קמא. הנה היא: בתקופה המדוברת (אפריל-מאי 2004), התמודדה המתלוננת, שהיתה כבת 22, עם לבטים וקשיים אישיים שונים; המערער, בן 68 בעת ההיא, פגש בה שעה שעבדה במקום עבודתו שלו כנציגת חברה המספקת ציוד ושירותי תקשורת.
ג. במהלך שיחה עם המתלוננת בחדר העסקים (מרכז השירות העסקי) של החברה מטעמה עבדה, סיפר לה המערער כי הוא בעל אנרגיות מיוחדות שבאמצעותן הוא מסייע לאנשים, והציע לסייע לה. בהמשך, נפגשו השניים במכוניתו של המערער, שם "איבחן" המערער את בעיותיה של המתלוננת, שאל אותה שאלות אינטימיות, וסיפר לה על יכולותיו הטיפוליות בנשים. לשם הוכחת דבריו, התקשר המערער למטופלת שלו, לטענתו (להלן שולי), ושוחח עמה בדיבורית, כך שהמתלוננת שמעה את הדברים, אשר כללו שפה וולגרית בעלת קונוטציה מינית, וכן תיאם ביקור אצלה עם "מטופלת". חשדותיה של המתלוננת למשמע הדברים הופסו על ידי המערער בהסברים שונים. בהמשך, נתן המערער למתלוננת הוראות לביצוע מעין טקס אינטימי, ובשיחתם הבאה ביקש לברר אם עשתה את שהטיל עליה. בשלב זה, נוכח אופיו של הטקס, ביקשה המתלוננת מהמערער לטפל בה מבלי שהדבר יהא קשור לאברי מינה. במועד מאוחר יותר הגיעה המתלוננת יחד עם המערער לביתה של שולי, וזו סיפרה למתלוננת, כי המערער עזר לה רבות בחייה. בנוכחות שולי, שאל המערער את המתלוננת שאלות אינטימיות שונות. בסוף הפגישה נתקלו המערער והמתלוננת בבעלה של שולי בשביל הכניסה לבנין, ולימים העיד הבעל על כך. לאחר מכן ניסה המערער לנשק את המתלוננת על פיה, אך היא התנגדה. בתגובה הסביר לה המערער, שככל שתיתן לו להתקרב אליה, כך יוכל להעביר לה אנרגיות ולעזור לה. בפגישתם הבאה בבית שולי, נכנסו השניים לחדר השינה לשם טיפול, כשדלת החדר נותרה פתוחה, ושולי נכחה בבית. המערער הורה למתלוננת לשכב על המיטה ועיסה את רגליה; הוא גם הורה לה להתפשט, אך היא סירבה, וביקשה כי לא ייגע בה במקומות שהצניעות יפה להם. בשלב מסוים נגע המערער בישבנה של המתלוננת, ולמרות בקשותיה החוזרות שיפסיק, המשיך במעשיו, תוך שהוא מסביר כי אינו מפיק מהדברים הנאה מינית, אלא רק מבצע בה טיפול כדי לעזור לה. אירוע זה הוא הבסיס לאישום הראשון במסגרתו הורשע המערער.
ד. המערער והמתלוננת נפגשו פעם נוספת בביתה של שולי לשם טיפול. בהזדמנות זו הורה המערער למתלוננת להסיר את חולצתה ולפתוח את חזייתה, ואז הניח אבנים "טיפוליות" בקוטר ביצה על שדיה תוך שהוא נוגע בהם. המתלוננת נרתעה מכך, ובתגובה העיר לה המערער שהיא מתנהגת כמו ילדה קטנה. לאחר מכן ביקש להחדיר אבן לאיבר מינה, אך המתלוננת התנגדה, ולאחר שכנוע הסכימה לשים את האבן בעצמה, וכך היה. לאחר מכן נגע המערער בגופה של המתלוננת, כולל בחזה, בטנה ורגליה, ואמר כי הוא מקוה שהיא מפיקה מהדבר הנאה מינית, כי מכך נובע שהטיפול פועל את פעולתו. אירוע זה הוא הבסיס לאישום השני. יצוין, כי במהלך מפגשיהם ושיחותיהם הטלפוניות, חזר המערער והסביר למתלוננת כי ישנם דברים רבים הנעלים מהבנתה, כי כל רצונו הוא לעזור לה בפתרון בעיותיה, כי עליה לשמור על יחסיהם בסוד פן ייפגעו אנרגיות הטיפול, וכי אל לה להיות כפוית טובה, חשדנית, סגורה וילדותית אל מול הטיפולים שהוא מעניק לה "בהתנדבות" ומטוב ליבו.
ה. שוב נפגשו המתלוננת והמערער בביתה של שולי. בהוראת המערער הסירה המתלוננת את חולצתה אך סירבה להסיר את מכנסיה, דבר אשר גרם למערער לגעור בה עד אשר התרצתה; אז נגע המערער בישבנה של המתלוננת והחמיא לה על מראיה. בהמשך, בעודה שוכבת על המיטה, נגע המערער בחזה ובאיבר מינה מעל התחתונים, ואף החדיר ידיו תחת תחתוניה ונגע באיבר מינה. משקפצה המתלוננת, הרגיע אותה המערער בטענה שהוא מרפא אותה, ולאחר מכן החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, ולמרות בקשותיה החוזרות כי יניח לה, המשיך במעשיו ואף נשכב עליה ונישקה. בשלב זה קפאה המתלוננת ונותרה כמאובנת; אז פתח המערער את מכנסיו, הוציא את איבר מינו ונשכב מעליה. המתלוננת החלה לצעוק ודחפה את המערער מעליה. מאוחר יותר התנצל המערער. זהו אירוע האונס נשוא האישום השלישי.
ו. במענה בכתב לכתב האישום (מיום 13.5.07) כפר המערער בכל המיוחס לו, ואישר רק שנהג להגיע לחדר העסקים של החברה בה עבדה המתלוננת במקום עבודתו שלו. כן אישר המערער שפגש את המתלוננת במכוניתו, וזאת לשם התקנה טכנית מסוימת (יצוין, כי בחקירתו במשטרה, הכחיש המערער ישיבה עם המתלוננת ברכב, ולאחר מכן הודה בכך, אך טען שאינו זוכר את הנסיבות). הוא טען, כי במועד כלשהו הגיע לבית שולי, ידידתו, על מנת לקבל ממנה בגדים לנכדיו, שם פגש את המתלוננת שהגיעה למקום כדי להיעזר בשירותי התפירה של שולי. בעדותו בבית המשפט המשיך המערער לכפור במיוחס לו, אך העלה גירסה חדשה לאירועים, לפיה קשריו עם המתלוננת נגעו להתעניינות שהביע ברכישת מכשירי תקשורת, ורצונה של המתלוננת למכור לו ולשולי ידידתו מכשירים אלה. הוא הכחיש מכל וכל כי עסק בטיפול (ראו למשל עמ' 185-184 ועמ' 210 לפרוטוקול).
הכרעת בית המשפט קמא
ז. בית המשפט נתן אמון מלא בעדות המתלוננת; זו נסקרה בהרחבה תוך פירוט הטעמים למתן האמון. כן נקבעה מהימנותם של עדים אחדים מטעם התביעה: חברתה לעבודה של המתלוננת, אם המתלוננת והפסיכולוגית שלה, שבית המשפט מצא בעדויותיהן חיזוק לגירסת המתלוננת. העדות הללו אמנם התייחסו לגירסה שגוללה המתלוננת בפניהן לאחר מעשה, אך עם זאת, לאמה סיפרה המתלוננת, ככל הנראה, גם בזמן אמת על פגישתה עם המערער, ועל כוונתה לקבל ממנו ייעוץ. עד תביעה נוסף היה בעלה של שולי. בית המשפט אמנם הטיל ספק במהימנותו, אך עם זאת קבע, כי עדותו אישרה את המפגש המשולש בכניסה לבית שולי, ותומכת בראיות התביעה.
ח. לענין עדות המערער, קבע בית המשפט כי גירסתו עברה שינויים מהותיים בין חקירתו במשטרה לבין עדותו בבית המשפט, וכי אין ליתן בה אמון. המערער טען שחלק מן הדברים הרשומים בהודעתו במשטרה לא נאמרו על ידיו. עם זאת, בעת חקירת השוטר גובה ההודעה בבית המשפט, לא נדרשה הסניגוריה בפירוט לנושא, ובית המשפט קבע, כי הימנעות זו פועלת לחובת המערער. בנוסף, נקבע כי הימנעות ההגנה מעימות המתלוננת עם גירסת המערער (שהועלתה לראשונה בעדותו בבית המשפט), לפיה ניסתה המתלוננת לשדל את המערער לרכוש מכשירי תקשורת, פועלת אף היא לחובתו. בית המשפט התרשם, שגירסת המערער בעדותו הומצאה לצורך המשפט, וקבע כי מדובר בעדות כבושה, הכוללת אמירות מופרכות - ובכך נמצא חיזוק נוסף לגירסת המתלוננת. בית המשפט לא נתן אמון בעדות אשת המערער, וקבע כי מדובר בעדות מתואמת ו"תפורה". בית המשפט הוסיף וקבע, כי טענת המערער לפיה ביקשה המתלוננת להעליל עליו, אינה אמינה. ראשית, נקבע כי לא הוצגה סיבה בשלה תרצה המתלוננת לעשות זאת. שנית, נאמר כי אילו היה מדובר בעלילה, יכולה היתה המתלוננת להציג סיפור חמור יותר, ואילו גירסתה היתה מתונה וזהירה. לבסוף, נאמר כי אילו היה המדובר בעלילה, סביר שהיתה המתלוננת מגוללת סיפור אשר היה מציג אותה עצמה באור שלילי פחות מן הסיפור שסיפרה בפועל.
ט. בית המשפט דן בהשלכות העובדה ששני הצדדים נמנעו מהעדת שולי, אשר בביתה התרחשו האירועים נשוא כתב האישום. נקבע, כי התביעה הניחה תשתית ראייתית מוצקה דיה להרשעת המערער, וכי ספק אם העדת שולי היתה מבהירה את הנקודות השנויות במחלוקת. עוד צוין, כי אף ההגנה נמנעה מהזמנתה לעדות. נקבע, כי בנסיבות הענין, הימנעות התביעה מהעדת שולי אינה צריכה להיזקף לחובתה, אך כי אפילו נזקפה, לא היה בכך כדי לשנות מן התוצאה הסופית.
י. בית המשפט התמודד גם עם טענות הגנה אחרות. ראשית, לענין הטענה כי המעשים המתוארים באישום הראשון והשני אינם עולים כדי מעשים שנעשו לצורך סיפוק מיני (כדרישת סעיף 348(ו) לחוק העונשין), קבע בית המשפט כי מעשי המערער, שהוא, על פי עדותו, נעדר יכולות טיפוליות, נעשו תוך מרמה באשר למהות המעשה, כאשר הציג את מעשיו כחלק מטיפול; וכי אופי המעשים, כמו גם אירועי המקרה השלישי (שאין חולק כי הוא מיני באופיו) המקרין אחורנית על כלל המעשים, מורים על מעשים לשם "גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים", כלשון הסעיף הנזכר בהגדרת "מעשה מגונה". שנית, לענין טענת המערער כי באירוע האונס התאבנה המתלוננת ולא הביעה התנגדות שניתן היה להבינה, קבע בית המשפט כי לכל אורך האירוע הביעה המתלוננת התנגדות למעשי המערער, שעה שביקשה ממנו שוב ושוב לחדול ממעשיו, ואילו זה סירב להקשיב והמשיך בשלו.
תמצית טענות המערער
יא. הערעור מוסב על הכרעת הדין (לא על גזר הדין). המערער מציג שורה של סתירות לכאורה ואי-בהירויות בעדות המתלוננת, וטוען שמדובר בסיפור בדים שלמדה על פה, ולפיכך לא הצליחה לענות על שאלות שחרגו מן ה"סיפור המשונן". הוא תמה על כך שלגירסתה, למרות היותה בחורה משכילה, נפלה קרבן לסיפור כה מוזר, ואף לא עצרה לשאול את המערער על אודות מקור "כוחותיו" ודרך טיפולו, ולא הפסיקה את הפגישות עמו, למרות אירועים שעשויים היו להדליק נורת אזהרה אצל מרבית בני אנוש. לגבי העדויות המחזקות, טוען המערער כי אין ליחס להן משקל של ממש, נוכח העובדה שהן נשענות על ידיעה בדיעבד ובדרך של שמועה. לענין עדות בעלה של שולי, טוען המערער שאינה סותרת את גירסתו, לפיה אכן נפגש באקראי עם המתלוננת ועם העד (יצוין, כי בחקירתו במשטרה הכחיש המערער כל מפגש שכזה, והודה בו רק במסגרת עדותו בבית המשפט).
יב. לטענת המערער, יש לזקוף את אי העדתה של שולי, שעל מקומה המרכזי אין חולק, לחובת התביעה. המערער מדגיש כי במקרה דנן היתה העדה מצויה בהישג יד ולא היתה חשודה, ועל כן לא היה קושי לזמנה לעדות. עוד הוסבר, כי ההיגיון מאחורי דרישת ההנמקה במקרה של הסתמכות על עדות יחידה בעבירות מין יסודו בכך, שדברים כגון דא מתרחשים על פי רוב ב"חדרי חדרים", אך במקרה דנן לא זה היה המצב, בשל נוכחותה של שולי בבית.
יג. נוכח טענותיו האחרות, טוען המערער כי הנמקת בית המשפט קמא אינה מספקת. בפרט, נוכח טענתו בדבר חולשת גירסתה של המתלוננת, טוען המערער כי נדרשה הנמקה חזקה במיוחד, וכי בית המשפט לא עמד בחובה זו. עוד טוען הוא, כי ההנמקה לוקה בחסר בשל היותה מעגלית: הדיוק שייחס בית המשפט למתלוננת יכול שיהיה דיוק לגבי סיפור שהמציאה ושיננה, וההוגנות וחוסר ההעצמה, שיוחסו לה אף הם, אינם נכונים אם סיפורה בדוי.
יד. לחלופין, ביקש המערער להבחין בין עניינו לבין פרשת פלח (ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2), עליה הסתמך בית משפט קמא, מקרה שבו הורשע פסיכולוג במעשים מיניים כלפי מטופלות. לטענתו, בעוד שפלח היה פסיכולוג, בעל מקצוע מוכר שגבולות הטיפול בו מוכרים, הציג עצמו המערער כמטפל בסוג טיפול לא נודע, שאין דרך לאמוד את גבולותיו המותרים. נטען, כי בנסיבות אלה, לא הוכח שהמעשים המיוחסים חרגו מאותו טיפול, וממילא לא הוכחה מרמה. לבסוף, חוזר המערער על הטענה, לפיה לא הביעה המתלוננת התנגדות למעשים באירוע האונס. לפי טענתו, בסופו של דבר התרצתה המתלוננת, ובשל כך המשיך במעשיו, ולא היה יכול להיות מודע לאי הסכמה ככל שאכן היתה כזאת, במיוחד בשל קפאונה של המתלוננת בשלב האחרון.
תמצית טענות המשיבה