תו"ב 65036-07-18 מדינת ישראל נ' פלוני

כתב האישום, יריעת המחלוקת והשתלשלות ההליכים בתיק

1. כתב האישום מייחס לנאשם שימוש במקרקעין הטעון היתר, ללא היתר ובסטייה מתכנית, בהתאם לסעיף 204(א) ל-חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התו"ב) (כנוסחו עד 24.10.17) ו-שימוש אסור במקרקעין, בהתאם לסעיף 243(ה) ל-חוק התו"ב (כנוסחו מ-25.10.17).

   על פי עובדות כתב האישום, הנאשם הוא הבעלים של דירה במקרקעין ברחוב XXXX בבאר-שבע (להלן: הדירה ו-המקרקעין בהתאמה). על פי תכנית מפורטת מאושרת מספר 19/103/03/5 החלה על המקרקעין (להלן: התכנית) במקרקעין מותר שימוש למגורים בלבד. משנת 2004 מופעל בדירה משרד עו"ד, שהוא שימוש הטעון היתר, מבלי שהנאשם קיבל היתר לשימוש זה ובכך עשה שימוש ללא היתר עד 24.10.17 ומ-25.10.17 שימוש אסור במקרקעין.

2. כתב האישום הוגש ב-29.7.18. בדיון בפני כב' הש' פורר ב-13.12.18 הודה הנאשם בחלק מהעובדות וטען להגנה מן הצדק. לדבריו, משקיבל תעודת עו"ד בשנת 2004 החל לעבוד בדירה שרכש שנה קודם לכן ועבר לגור בה. "חדר וחצי קטן שימש לעבודה ויתר הבית, מירב הבית, משמש למגורים". הודיע על כך לעירייה, שמסרה לו כיצד לפעול והשיב להם בתצהיר. לפתע ב-2013 הופיעו פקחים בדירה והוא נדרש לשלם ארנונה כעסק. ב-2015 הגיע להסכם לו ניתן תוקף וועדת העררים בנוגע לתשלום הארנונה ובהתאם לכך שילם הפרשים משנת 2007. כב' הש' פורר דחה הדיון ל-11.3.19 בפני כב' הש' פס, שדחה הדיון מאילוצי בית משפט ל-10.4.19. הדיון נדחה מספר פעמים לבקשת ב"כ הצדדים ובשל מצב החירום עד שלבסוף נקבע דיון ב-29.10.20 בפניי.

3. ב-29.10.20 בהתאם למענה המפורט שנמסר מפי ב"כ הנאשם, הוסכם בין הצדדים כי יריעת המחלוקת היא בשאלות הבאות:

   • האם הדירה שבבעלות הנאשם שימשה למגורים או למשרד עו"ד, כולה או מקצתה?

   • האם השימוש שנעשה בדירת המגורים כמשרד עו"ד הוא שימוש מותר על פי החוק?

     הוסכם בין הצדדים כי אין מחלוקת לגבי העובדות הנוספות המפורטות בכתב האישום. התיק נקבע להוכחות ב-2.3.21 ונדחה פעמיים ליום 1.6.22, מועד בו ביקשו ב"כ הצדדים לדחות הדיון במטרה להגיע להסכמות.

     פרשת התביעה

4. ב-16.6.21, משהצדדים לא הגיעו להסכמות ביניהם, נשמעה פרשת התביעה והוגשו:

   ת/1 - דוח עבירה מ-20.8.17 בצירוף נספחים.

   ת/2 - דוח ביקור מ-6.8.17.

   ת/3 - דוח ביקור מ-4.3.18.

   ת/4 - דוח ביקור מ-12.12.18.

   ת/5 - חקירת הנאשם מ-11.7.17.

   גב' נטלי חיון, מפקחת בניה בעיריית באר שבע (להלן: המפקחת) העידה מטעם המאשימה. בחקירתה הראשית פירטה הנתונים ב-ת/1-ת/4 ובכלל זה מבנה הדירה ותכולתה: מדובר בדירת שלושה וחצי חדרים. בסלון מוצב דלפק קבלה עם פקידה (תמונות 4 ו-13 ב-ת/2). מאחוריו חדר שהוסב למשרד של הנאשם ובו קיר, עליו תלויות תעודות (תמונות 5 ו-9 ב-ת/2). בחדר השלישי, המשמש כחדר מגורים, היו מיטה וארון בגדים (תמונות 8 ו-11 ב-ת/2). בחדר הרביעי היו שולחן משרדי עם קרטונים (תמונות 7 ו-15 ב-ת/2 ותמונה 5 ב-ת/3). בביקור נוסף ראתה בו דליי צבע וכי הוא לא בשימוש. בפרוזדור בין החדרים נמצא מטבחון עם מקרר קטן משרדי (תמונות 2 ו-19 ב-ת/2). בדירה שני חדרי שירותים, שבאחד מהם יש מקלחון עם ארון, מברשת שיניים ומגבות. למיטב ידיעתה לא היתה בקשה לרישוי, אך תחום עיסוקה הוא אכיפה ולא רישוי.

5. בחקירתה הנגדית סיפרה כי ביקרה בדירה מעל ל-10 פעמים. אישרה שבחדר בו היו שולחן, ארגזים ודליי צבע, בביקורים האחרונים היו ספות ולמעשה החדר הוסב לסלון. בחקירתה הנגדית הוגשו מוצגים, אולם לגביהם ציינה המפקחת כי אין לה כל קשר אליהם, כמפורט להלן:

   ה/1 - מכתב שכתב הנאשם ב-20.2.19 בצירוף נספחים 1-3, ללא נספח 4 - המפקחת העידה כי לא מכירה מכתב זה ונספחיו. לא יכולה לענות לגבי שיחות, מסמכים והסכמים בין הנאשם לעירייה בשנת 2004 כיוון שלא עבדה בעירייה בשנה זו. שמעה על ההסכם של הנאשם עם העירייה לגבי הארנונה מהנאשם עצמו - אולם גם אם יש הסכם על חיוב ארנונה חלק כעסק וחלק למגורים - אין לכך קשר לאכיפה, שכן גם על עבירת בניה משלמים ארנונה ותשלום הארנונה לא מהווה היתר בדיעבד לביצוע חריגת בניה או שימוש אסור, בגינם משלומת ארנונה. המפקחת אישרה כי היא יודעת שהנאשם רכש משרד חדש במגדל טאוור.

   ה/2 - העתק רישום מפנקס בתים משותפים. המפקחת אישרה כי שטח הדירה הרשום הוא 64.7 מ"ר. לא בדקה מה שטח הדירה המשמש למשרד.

   ה/3 - העתק בקשת הנאשם מ-12.3.19 "הגשת תכנית לצורך שימוש חורג למשרד" - המפקחת עמדה על כך שלא ידוע לה אם הנאשם פעל לקבל היתר לשימוש במשרד, שכן היא עוסקת באכיפה ולא ברישוי.

   ה/4 - תצ"א מתוך גוגל מפות מ-10.6.21 - סבורה שזה המיקום של הדירה. אישרה כי על מנת להיכנס לדירת הנאשם לא צריך להיכנס לחדר המדרגות של הבניין.

   עובדת כמפקחת כ-7 שנים. דירות רבות משמשות כמשרדים ברחובות XXXX וXXXX. לא מגישה כתבי אישום ולא יודעת כמה הוגשו לגבי משרדים אלו. יש מחסום בכניסה לחניית הבנין בו נמצאת הדירה ומחוץ למחסום יש חניה עירונית.

   תחומי העיסוק הנאכפים בשימוש חורג הם גני ילדים, מרפאות, מספרות ומשרדי עו"ד. יש מקרים רבים בהם חלק מהבית משמש לצרכי משרד של מקצוע חופשי ושאר הבית למגורים, כמו במקרה של הנאשם. משנתבקשה ליתן דוגמאות, העידה על בית בשכונת פלח 7, שם הופעל גן ילדים במרתף והקומה למעלה שימשה למגורים. כשאכפה משרדי עו"ד, כל הדירה שימשה למשרד, ללא שימוש למגורים. בשכונת רמות עשו יחידות ששימשו למספרה והיתר למגורים, עם כניסות נפרדות. כך גם בשדרות ירושלים.

   דחיית טענת "אין להשיב לאשמה"

6. בתום פרשת התביעה נדחתה טענת ההגנה כי אין להשיב לאשמה, בהתאם לסעיף 158 ל-חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ). במסגרת זו נטען כי בהינתן שמדובר במקצוע חופשי, לא ניתן להעמיד את הנאשם לדין בגין שימוש שעשה בחלק מהבית כמשרד עו"ד. החלטתי לדחות טענה זו בהתבסס על קביעת כב' הש' ארבל ב-עע"מ 1490/15 דר' נשאת נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז ואח' (21.2.06) (להלן: ענין דר' נשאת) כי יש לקבל היתר לשימוש חורג לצורך שימוש בבית מגורים להפעלת עסק, הכרוך בקבלת קהל. כב' הש' ארבל קבעה כי השאלה אם השימוש החורג מהווה מטרד לדיירים אחרים בבניין אם לאו, האם השימוש החורג גורם למצוקת חניה או לטרדות אחרות, לא רלוונטית לשאלה אם נדרשת קבלת היתר לצורך השימוש החורג. פסק דין זה ניתן אמנם לגבי רופא שיניים, אך לא יכולה להיות מחלוקת כי הוא רלוונטי גם כשמדובר במשרד עו"ד. גם ב-עפ"א 80244/03 דר' שטארק נ' וועדה מקומית לתכנון ובניה מרכז פ"ת (17.11.05) (להלן: ענין דר' שטארק) נקבע, בדומה לקביעות ב-עניין נשאת, כי בכל "מקצוע... המחייב קבלת קהל", בין אם מדובר ברופא ובין אם מדובר במקצוע אחר, יכול העוסק לעסוק בעיסוקו בתחומי דירתו "אלא שלצורך עיסוק הכרוך, כאמור, בקבלת קהל, יצטרך לבקש היתר לשימוש חורג". ענין דר' שטארק עסק ברופא המטולוג, אשר עשה שימוש באחד מחדרי דירת מגוריו לצרכי מרפאה, בעוד בשאר חלקי הדירה התגוררו בני משפחתו - בדומה למצב בעניינו של הנאשם שלפניי, אשר עשה שימוש בחלק מהדירה לצורכי משרד עו"ד, שימוש שלגביו למעשה אין מחלוקת. שימוש זה כרוך גם בקבלת קהל, כעולה מהדלפק שבכניסה, המזכירה במקום ובהמשך הדברים עלו אף בגרסת הנאשם.

   פרשת ההגנה

7. לבקשת ההגנה נדחה מועד שמיעת פרשת ההגנה מספר פעמים, מנימוקים שונים, עד שלבסוף זו נשמעה ב-7.6.22. במסגרת פרשת ההגנה העיד הנאשם והוגשו המסמכים הבאים -

   ה/5 - מכתב שכתב הנאשם לב"כ המאשימה מיום 2.12.18.

   ה/6 - סיכום דיון מיום 28.2.19.

   ה/7 - פרוטוקול מסירת יחידה מיום 23.5.21.

   ה/8 - בקשה לחיבור לחברת חשמל מיום 2.6.21 ומיום 23.5.21, אליהן צורף טופס 4 וטופס בקשה להגשת מתקן לבדיקה על נספחיו.

   ה/9א - מכתב בקשה לקבלת מידע מיום 28.3.22.

   ה/9ב' - תשובת העירייה מיום 1.6.22.

   ה/10 - הודעה על הסכם פשרה עם מחלקת הארנונה מיום 25.9.19.

8. בחקירתו הראשית סיפר הנאשם, כי רכש את הדירה בשנת 2003 למטרת מגורים. ב-2004 עבר להתגורר בדירה עקב סיבות אישיות והודיע לעירייה על המעבר לדירה כבית מגורים. כשקיבל תעודת עו"ד החליט להסב חדר וחצי מהדירה למשרד, בו יוכל לעבוד. לטענתו הודיע על כך לעירייה והתבקש לכתוב תצהיר. טען כי העיירה שלחה מכתב בו נטען כי הוא "משנה ייעוד או שימוש חורג". הנאשם הודיע כי הוא לא משנה ייעוד או עושה שימוש חורג, אלא מותר לו על פי כללי לשכת עורכי הדין לנהל משרד בחדרי ביתו הפרטי. לטענת הנאשם אין ברשותו את ההתכתבות עם העירייה, אולם איתר את המסמך שצורף כנספח ל-ה/1 נושא כותרת "תצהיר". בסעיף 6 למסמך זה כתוב "איני רואה את עצמי כנופל בקטגוריה של אנשים העושים כהגדרתכם 'שימוש חורג ללא היתר' " ובסעיף 7 "אי לכך, אבקשכם, למחוק את הח"מ מהרשימה ה-'השחורה' ".

   אקדים את המאוחר ואציין כבר עתה כי מדובר במסמך שלא נושא תאריך, אין עליו חותמת "נתקבל" וממילא לא נרשם עליו תאריך קבלתו בעירייה והמסמך לא עומד בתנאי סעיף 15 ל-פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות).

   לטענת הנאשם, פרט לדרישה להסדרת אגרת שילוט, לא היתה כל פניה של העירייה אליו בנושא עד שנת 2014, שאז פנתה מחלקת הארנונה ודרשה תשלום ארנונה בגין שימוש חורג. לאחר דין ודברים עם מחלקת הארנונה הושג סיכום, לפיו ישלם רטרואקטיבית וסוכם שהתשלום יהיה בגין שימוש כמשרד עו"ד בכ-20 מ"ר ומגורים בכ-50 מ"ר. מטעם ההגנה הוגש ה/10 - הודעה על הסכם פשרה עם מחלקת הארנונה מיום 25.9.19, ולפיו תשלום הארנונה על פי הסכם בין הצדדים מיום 28.6.15 יהיה לפי 51.44 מ"ר בסיווג למגורים ו-22 מ"ר בסיווג משרד/מסחר.

   לדברי הנאשם, במצב דברים זה לא הבין מדוע בשנת 2017 הגיעו פקחים, שטענו כי מבצע שימוש חורג ומדוע הם לא היו מתואמים עם מחלקות אחרות בעירייה. לפני החתימה על ה/10 ולאחר הגעת המפקחים, ב-20.2.19 הגיש בקשה לשינוי ייעוד ולאחר מכן נפגש עם מהנדסת העיר (ה/6 - סיכום הישיבה).

   טען כי המשרד פעיל עד השעה 14:00 ולאחר מכן לא הייתה קבלת קהל, כי ילדיו היו מגיעים אליו והמקום שימש כבית מגורים לכל דבר.

   הדירה ממוקמת ליד בית המשפט, הכניסה לדירה היא ממש בכניסה לבניין. יש שער חשמלי בכניסה לחנייה הפרטית ואין הפרעה לדיירים. במהלך כל השנים לא שמע תלונות מהדיירים.

   לדבריו, רכש משרד במגדל M-TOWER.

   לטענתו בשנים 2013–2014 העירייה הגישה כתבי אישום נגד עורכי דין שניהלו משרדים באזור בו נמצאת הדירה שלו, אך מצבם שונה, כי כל הדירה שימשה למשרד ולא רק חלק, כפי שעשה.

9. בחקירתו הנגדית שב הנאשם והודה כי הדירה שימשה כמשרד עו"ד עד שנת 2021, אך טען כי חלקה הארי שימש כבית מגורים ורק חלק קטן שימש כמשרד, עד השעה 14:00, השעה בה המזכירה הלכה והדירה חזרה לשמש כבית מגורים. דחה טענת ב"כ המאשימה לפיה החלק של המשרד גדול. לדבריו, התמונות ב-ת/2 ו-ת/3 נראות גדולות בגלל הפוקוס הגבוה.

   טען כי שמע שהוא חשוד בעבירת שימוש חורג לראשונה כשקיבל את מכתב ההתראה בשנת 2017. לאחר מכן חידד וטען כי בשנת 2017 קיבל אמנם את מכתב ההתראה ונחשף לכך, אך לא הבין את המשמעות. רק בשנת 2018, בפגישה עם ב"כ המאשימה, הוסברה לו מהות העבירה ואז הבין במה מואשם. לטענתו, לא ידע שקיים הבדל בין שימוש חורג לצרכי ארנונה לבין שימוש חורג כעבירה, הדורשת אכיפה.

   אישר כי אין לו את המכתב ששלח בשנת 2004 ואין לו את תשובת העירייה משנה זו, אלא רק את התצהיר. אישר כי התצהיר לא חתום ואין לו אסמכתא על מועד משלוח התצהיר וחתימה עליו. לטענתו באותה תקופה היה עורך דין צעיר ולא הבין את הניואנסים הקטנים. אישר כי לא התקבלה תשובה בתגובה לתצהירו וטען שהוא לא צריך לרדוף אחריה על מנת לקבל תשובה.

   לבסוף אישר הנאשם כי לטענתו ביקש מהעירייה שלא להגדיר את העסק שלו כשימוש חורג ללא היתר בשנת 2004 והמשיך להפעיל העסק על סמך תשובות שקיבל לגבי מיסוי ארנונה ושילוט.

10. בחקירתו החוזרת טען כי במהלך ההתכתבויות בינו לבין העיריה בין השנים 2004–2017 בנושא הסיווג בין מגורים למשרד אף אחד לא טען בפניו כי הוא עובר על חוקי התכנון והבניה, אלא השיח היה רק על ענייני ארנונה. תאר את המופיע ב-ת/1–ת/4.

11. במענה לשאלות בית המשפט טען הנאשם כי כאשר קיבל מכתב התראה בשנת 2004 על שימוש חורג, חשב מבחינתו שהוא לא עובר עבירה ולכן שלח את התצהיר לעירייה. כאשר לא קיבל תגובה לאותו תצהיר וקיבל רק בקשות לתשלום אגרה של שילוט, הבין מכך שהכל תקין.

12. במענה לשאלת ב"כ הנאשם השיב כי מיען את המסמך שב-ה/1 למחלקת ההנדסה, כי התקשר אליהם ודיבר עם המזכירה.

13. ב-7.6.22, בתום פרשת ההגנה, נשמעו סיכומי הצדדים בע"פ ונקבע מועד מתן הכרעת דין ב-10.7.22. מועד זה נדחה מספר פעמים לבקשת ההגנה עד ליום 24.10.22.

    דיון והכרעה

14. בפתח הדברים אציין כי הקשבתי בקשב רב לעדויות המפקחת והנאשם והתרשמתי מאופן מסירת העדויות. המפקחת הותירה רושם מהימן ביותר. המפקחת מסרה עדות ברורה, עקבית וקוהרנטית, המתיישבת עם כל הראיות שבתיק, לרבות ראיות ההגנה. אני נותנת אמון מלא בדבריה. לעומתה, עדות הנאשם הייתה מבולבלת, לא ברורה וחלק מהזמן הנאשם סתר עצמו.

15. נטל השכנוע מוטל על כתפי התביעה לכל אורכו של ההליך הפלילי ועל התביעה להוכיח כל יסודות העבירה המיוחסת לנאשם. הנטל המשני, נטל הבאת הראיות, יכול לעיתים לעבור לכתפי הנאשם [ראו והשוו סעיף 26 לפסק דינו של כב' הש' עדן ב-ע"פ 15357-01-20 בן לולו וחברת קסם נ' מדינת ישראל (22.12.20)]. נפסק כי "לא הנאשם צריך להוכיח את הגנתו. הנטל להוכיח את האשמה, מעבר לכל ספק סביר מוטל על המאשימה..." [ראו סעיף 181 לפסק דינה של כב' הש' (כתוארה אז) נאור ב-ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (10.11.11) והאסמכתאות שם].

16. ב-25.10.17 נכנס לתוקף תיקון 116 ל-חוק התו"ב, אשר שינה והוסיף חלק מהסעיפים. העבירות המיוחסות לנאשם הן שימוש במקרקעין הטעון היתר, ללא היתר ובסטייה מתכנית ו-שימוש אסור במקרקעין, הן בהתאם לסעיף 204(א) ל-חוק התו"ב (כנוסחו עד 24.10.17) וסעיף 243(ה) ל-חוק התו"ב (כנוסחו מ-25.10.17). להלן אביא את הסעיפים הרלוונטיים ב-חוק התו"ב (כל ההדגשות לא במקור - זד"ל):

    סעיף 204 ל-חוק התו"ב (כנוסחו לפני תיקון 116) שכותרתו "עונשין" קובע בסעיף קטן (א) –

    "המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו - קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו".

    סעיף 243 ל-חוק התו"ב (כנוסחו לאחר תיקון 116) שכותרתו "עבודה אסורה ושימוש אסור", קובע בסעיף קטן (ה) -

    "העושה שימוש אסור במקרקעין שאינם מפורטים בסעיף קטן (א), דינו – מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין וכן קנס נוסף על עבירה נמשכת לכל יום שבו נמשכת העבירה מיום שהומצאה לנאשם התראה בכתב על ביצוע אותה עבירה, מיום שהומצא לו צו לפי פרק זה או מיום הגשת כתב האישום, לפי המוקדם, וקנס לפי סעיף 245".

    סעיף 145 שכותרתו "עבודות טעונות היתר", לא שונה בתיקון 116 ל-חוק התו"ב והוא רלוונטי הן לסעיף 204(א) והן לסעיף 243(א), קובע בסעיף (א)(3) -

    "(א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

    ...

    (3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית.

    להשלמת התמונה אציין כי תקנה 1 ל-תקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 קובעת כי "עבודה או שימוש הטעונים היתר" הם אלו -

    "(1)שימוש חורג;

    סעיף 1 ל-חוק התו"ב מגדיר "'שימוש חורג', בקרקע או בבנין'". גם הגדרה זו לא שונתה בתיקון 116 ל-חוק התו"ב ומשכך רלוונטית לשתי העבירות -

    "'שימוש חורג', בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה חלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה".

    ולבסוף סעיף 203, כנוסחו לאחר תיקון 116 ל-חוק התו"ב וכותרתו "הגדרות", מגדיר מהו "שימוש אסור" -

    "(1)שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה בלא היתר, או בניגוד לתנאי היתר או שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית;

    (2)שימוש בעבודה אסורה;"

17. אין מחלוקת כי הנאשם עשה שימוש בחלק מהדירה להפעלת משרד עורך דין. דברים אלה עולים גם מעדות המפקחת, גם מעדות הנאשם וגם מהראיות שהוגשו - דוחות הפיקוח ת/2-ת/4 בהם ניתן לראות דלפק המשרד הממוקם בכניסה לדירה, חדר משרד, מטבחון וחדר נוסף בו היו תחילה ארגזים, דליי צבע ושולחן עבודה (ת/2 תמונה 7 ו-ת/3) ובהמשך, כעולה מהביקור מיום 12.12.18 (ת/4) פונו דליי הצבע והארגזים, התווספו ספות והחדר הפך לסלון.

18. משכך, למעשה עלה במסגרת שמיעת ההוכחות, כי יריעת המחלוקת צומצמה, שכן מהראיות עולה בבירור כי הדירה שבבעלות הנאשם שימשה הן למגורים והן למשרד עו"ד, בו זמנית. לטענת ההגנה השימוש כמשרד עו"ד נעשה בחלק קטן של הדירה, בחלק משעות היום (מהבוקר עד הצהריים). ההגנה עמדה על טענתה כי שימוש זה הוא שימוש מותר על פי החוק.

19. הנאשם טען כי על פי סעיף 4 ל-כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי האתיקה), מותר לנהל משרד בדירת מגורים של עורך הדין ומשכן לא עבר השימוש מותר. בטרם אדון בטענה זו, מצאתי להביא את החלק הרלוונטי בסעיף 4 ל-כללי האתיקה -

    "א) משרדו של עורך דין, לרבות חדר ההמתנה וחדר המזכירות וכל חלק אחר ממנו, לא ישמש כל מטרה זולת עבודתו המקצועית של עורך הדין.

    (ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לאסור על עורך הדין -

    (1) ...

    (2) לייחד חלק מדירת מגוריו למשרדו;..."

20. מקובלת עלי טענת ההגנה, כי כללי האתיקה מתירים לייחד חלק מדירת המגורים לשימוש כמשרד עורך הדין - אולם אין בכך כדי להתיר שימוש בדירה המנוגד לחוקים אחרים. כך, גם ייחוד חלק מדירת מגורי הנאשם למשרדו ושימוש בחלק זה כמשרד עו"ד, כפי שעשה הנאשם ובענין זה אין מחלוקת - כפוף לקבלת היתר לשימוש חורג, כאשר על פי התכנית החלה על המקרקעין ייעודם הוא למגורים בלבד. שימוש בחלק מהדירה כמשרד עו"ד ללא קבלת היתר לשימוש חורג, קרי שלא למגורים, הוא שימוש בלא היתר [בהתאם לסעיף 204(א) ל-חוק התו"ב (כנוסחו עד ליום 24.10.17)] ושימוש אסור [בהתאם לסעיף 243(ה) ל-חוק התו"ב (כנוסחו מיום 25.10.17)]. ודוק, אין סתירה בין החוק לבין כללי האתיקה, שכן מותר לנהל משרד בחלק מדירת מגורי הנאשם - ובתנאי שניתן היתר לשימוש חורג זה, בהתאם ל-חוק התו"ב.

21. יש לדחות טענת ההגנה כי הנאשם הודיע לעיריית באר שבע על השימוש שעושה בדירה לצרכי משרד עו"ד עוד בשנת 2004. במסגרת פרשת התביעה הוגש כאמור ה/1, שבין נספחיו מסמך הנושא כותרת "תצהיר" - אולם כפי שציינתי לעיל, המפקחת העידה כי לא מכירה את מכתב ה/1 על נספחיו וכי היא לא יודעת על שיחות או התכתבויות בין הנאשם למאשימה בשנת 2004. למעשה אין כל תימוכין לטענת הנאשם כי מסמך זה נמסר לעירייה בשנת 2004. מדובר במסמך שלא נושא תאריך, אין עליו חותמת "נתקבל" וכאמור לעיל, המסמך הוא לא תצהיר ערוך כדין, שכן לא עומד בתנאי סעיף 15 ל-פקודת הראיות.

22. לכל אלו יש להוסיף כי הנאשם סתר עצמו בנושא זה מספר פעמים. ראשית, טען כי פנה לעירייה על מנת להודיע שהוא עושה שימוש בחלק מהדירה לצרכי משרד, אולם לטענה זו אין כל תימוכין מלבד הנספח ל-ה/1. מדובר במסמך שלא נושא תאריך, אין עליו חותמת "נתקבל" וממילא אין ראיה כלשהי לכך שנמסר לעירייה וכאמור לעיל, המסמך לא עומד בתנאי סעיף 15 ל-פקודת הראיות. גם המפקחת העידה כי לא מכירה את מכתב ה/1 על נספחיו וכי היא לא יודעת על שיחות או התכתבויות בין הנאשם למאשימה בשנת 2004. בגרסת הנאשם עצמה קיימת סתירה לגבי מסמך זה, שכן תחילה טען כי המסמך הוכן לבקשת העירייה, בתגובה להודעתו על פתיחת המשרד בדירה - אלא שמסעיף 6 לנספח ל-ה/1 עולה כי הנאשם הגיב לטענת העירייה כלפיו וטען "איני רואה את עצמי כנופל בקטגוריה של אנשים העושים כהגדרכתם 'שימוש חורג ללא היתר'". קרי, לא מדובר בהודעה על פתיחת משרד, אלא במענה לכך שנמסר לו כי הוא עושה שימוש חורג ללא היתר. זאת ועוד, לא ברור כיצד אם כבר בשנת 2004 נטען כלפיו כי עושה שימוש חורג ללא היתר - טען שרק בפגישה עם ב"כ המאשימה בשנת 2018 הבין כי מואשם בשימוש חורג? תמיהה זו מקבלת משנה תוקף בהינתן כי הנאשם הוא עורך דין. הייתכן שב-14 השנים שחלפו מעת שנאמר לו, לטענתו, כי עושה שימוש חורג ללא היתר בדירה בכך שמנהל בה משרד לא בדק טענה זו? הייתכן שהנאשם, כעורך דין, לא בדק נושא זה גם לאחר שקיבל מכתב התראה בשנת 2017? הייתכן שהבין זאת רק בפגישתו עם ב"כ המאשימה בשנת 2018?

23. מכל הטעמים שמניתי לעיל מצאתי כי יש לדחות טענת הנאשם לגבי פנייתו לעירייה עוד בשנת 2004 בנוגע לפתיחת משרד עורך דין בדירה. דחיית טענה זו משליכה גם על טענות נוספות שהועלו על ידי ההגנה, כפי שיפורט להלן.

24. יש לדחות גם טענת ההגנה לפיה המאשימה גרמה לנאשם להבין כי השימוש מותר מאחר שגבתה ממנו אגרת שילוט ותשלום ארנונה, כעולה מההסכם (ה/10), לפיו תשלום ארנונה לעסק יעשה בהתאם לחלק המשמש כמשרד בדירת הנאשם (22 מ"ר מתוך 73.54 מ"ר). אין בתשלום אגרת שילוט ומיסי ארנונה כדי להוות היתר לשימוש חורג, כפי שקבעה כב' הש' ארבל בסעיף 10 לפסק דינה ב-עע"מ 9963/03 זוהר נ' עיריית תל אביב יפו (1.8.06) (וראו האסמכתאות שם), אליו הפנה ב"כ המאשימה (ההדגשות לא במקור - זד"ל) -

    "בתי המשפט המחוזיים פירשו את המונח מחזיק לצורך גביית ארנונה ככולל גם מחזיק שלא כדין או ללא רישיון או היתר (...). הרציונאל העומד בבסיס הלכות אלו הינו, כפי שציין בית המשפט קמא, שלא יצא חוטא נשכר. לא יתכן שאדם משתמש בנכס באופן לא חוקי ונהנה משירותי העירייה, ובשל אי החוקיות יהיה פטור מלשלם עבור שירותים אלו".

    מקובלת על טענת ב"כ המאשימה כי ההסכם (ה/10) מתייחס לשומת הארנונה בלבד. משמעות תשלום הארנונה היא פיסקלית ועניינה מיסים עירוניים "דרישת ארנונה או תשלומים שונים שאדם משלם לרשות, אין ביכולתם לאשר בניה בלא היתר...ובניגוד לתוכניות החלות על אותה קרקע" [ראו סעיף 8 לפסק הדין ב-ע"פ 2079/02 חלבי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה רכס הכרמל (9.5.02), אליו הפנה ב"כ המאשימה (להלן: ענין חלבי)]. אין בהסכם ה/10 כדי ללמד כי הוועדה ידעה והתירה את השימוש החורג והאסור.

25. זאת ועוד, גם אם אניח לזכות הנאשם כי פנה לעירייה בשנת 2004 וזו לא ענתה לפנייתו - אין בכך כדי להתיר את השימוש בדירה לצרכי משרד עו"ד, ואין באי-המענה כדי להוות היתר לשימוש החורג. נפסק לא אחת, כי על מנת שהשימוש במבנה יהיה שימוש כדין, על השימוש להתבצע במסגרת החוקית. בכל שימוש יש לקיים דרישות חוק התו"ב, קרי לקבל היתר כדין לביצוע השימוש. שימוש הנעשה בדירה - במקרה שלנו לצורך ניהול משרד עו"ד - חייב להיות תואם את השימוש המותר שנקבע בהיתר ובהתאם לתכנית החלה על המקרקעין, שכן "שימוש חורג מתכנית יש בו משום פגיעה בציבור בעצם השימוש", "וברי, אפוא, כי הן הבנייה והן השימוש הנעשים במסגרת תכנית, חייבים להיעשות כדין, הן מבחינת המבנה והן מבחינת השימוש שנעשה במבנה" [ראו רע"פ 924/08 גוטליב נ' מדינת ישראל (30.3.08) (להלן: ענין גוטליב)]. ב-ענין גוטליב נקבע -

    "השימוש במבנה ייחשב כמותר אך ורק כאשר הוא יתבצע בתוך המסגרת החוקית. אם נעשה שימוש במבנה, על המבנה להיות חוקי ועל השימוש הנעשה בו להיות תואם את השימוש המותר שנקבע לאותו מבנה בהיתר הבנייה. שימוש המתבצע במבנה שאינו חוקי, אשר לא נקבע לו ייעוד בהיתר, מהווה עבירה פלילית".

    טענות הגנה מן הצדק - שיהוי ואכיפה בררנית

26. לטענת ההגנה יש לזכות את הנאשם מטעמי הגנה מן הצדק, שכן הליכי החקירה בתיק החלו בשיהוי ניכר ונעשתה אכיפה בררנית כלפיו, בהינתן כי לא מתבצעת אכיפה כנגד בעלי בתי מגורים אחרים המפעילים עסקים בבאר שבע בכלל ובסביבת דירת הנאשם בפרט. טרם אפנה לדון בטענות הנאשם ולצורך בחינתן, אתייחס תחילה למסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לטענות ובהמשך ליישומה בעניין הנאשם.

    דוקטרינת הגנה מן הצדק

27. כפי שטען ב"כ הנאשם בסיכומיו, טענת הגנה מן הצדק עוגנה בסעיף 149(10) ל-חסד"פ, המעניק לבית המשפט סמכות להורות על ביטול כתב אישום אם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". תחילה אימץ בית המשפט העליון מבחן מחמיר, לפיו יש להראות כי הרשות פעלה באופן שערורייתי ובכך נפגעה תחושת ההגינות והצדק שבניהול ההליך [ראו ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (28.2.96) (להלן: הלכת יפת)]. במהלך השנים רוככו הדרישות שנקבעו ב-הלכת יפת ונקבע כי הפגיעה בתחושת הצדק יכולה להגרם גם בשל רשלנות [ראו ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' (31.3.05) (להלן: הלכת בורוביץ')] - אולם גם בנוסח המרוכך של ההגנה, זו שמורה רק ל"מקרים חריגים ביותר" שכן , כפי שנקבע ב-הלכת בורוביץ', "... לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות..., יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק...". בפסיקה נקבע מבחן משולש, במסגרתו לאחר שבית המשפט יקבע כי בהליך נפלו פגמים, וכי פגמים אלו גוררים פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות - יש לבחון אם ניתן לרפאם באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטול כתב האישום [ראו הלכת בורוביץ', רע"פ 1498/07 הרשברג נ' מדינת ישראל (18.3.07) (להלן: ענין הרשברג].

28. במסגרת בחינת קיומה של הגנה מן הצדק על בית המשפט לאזן בין מכלול הערכים והעקרונות הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, לרבות חומרת העבירה ונסיבות ביצועה, תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך ומידת המעורבות של הנאשם שבפני בביצוע העבירות - אל מול מהלכים נפסדים של הרשות, שמירה על טוהר ההליך השיפוטי ואמון הציבור בבית-המשפט ושמירה על השוויון. לצורך הוכחת קיומה של הגנה מן הצדק, על ההגנה להביא ראיות לקיום הפגמים, עוצמתם ופגיעתם בתחושת הצדק וההגינות [ראו הלכת בורוביץ'; ענין הרשברג; בג"ץ 6396-96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289 (להלן: בג"ץ זקין); ע"פ 6328-12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.13) ו-ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.12) (להלן: ענין סלכגי]. כך נקבע בסעיפים 17-18 לפסק דינו של כב' הש' זמיר ב-בג"ץ זקין (ההדגשה לא במקור - זד"ל) -

    "...רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית,..., עליו הנטל להפריך חזקה זאת. הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים ניתן יהיה להפריך את החזקה ולהוכיח אכיפה בררנית... כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי... וכך כל רשות אחרת הפועלת לאכיפת החוק בדרכים אחרות,... מכאן,..., אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד,...".

29. על בית המשפט להיזהר בעת הפעלת המבחן המשולש בעבירות על חוק התו"ב, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע ב-עפ"א 18505-05-16 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון נ' טבקול (1.3.17) (ההדגשות לא במקור - זד"ל) -

    "החלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק בעבירות על חוק התכנון והבניה מחייבת משנה זהירות, לטעמי. המדובר הוא בעבירות אשר מבוצעות, לא אחת, על ידי אזרחים 'מן השורה', נורמטיביים כביכול, מתוך נקודת מוצא כי אין בהן פגיעה באדם אחר או ברכושו. אך לא כך הם פני הדברים, שכן עבירות אלה פוגעות בפגיעות קשות במרקם התכנוני, באינטרס הציבור למגר עבירות מסוג זה, בשלטון החוק אשר מופר בריש גלי, ולא אחת גם בבטיחותו של הציבור... מתן הגנה מן הצדק בעבירות הנדונות, שלא במקרים חריגים ממש, בלית ברירה ורק כאשר תחושת הצדק אינה מאפשרת, בשום אופן ופנים, קיום הליך פלילי נגד הנאשם, תשדר מסר מוטעה לציבור בנוגע לחומרתן של העבירות מסוג זה, ותהא בבחינת 'רוח נגדית' למסר שנתקבל מבית המשפט העליון לא אחת, בדבר הצורך להחמיר עם עברייני בניה, משהפכה התופעה של בנייה בלתי חוקית ל'מכת מדינה'."

    דינה של טענת השיהוי - להידחות

30. כאמור לעיל, יש לדחות טענת ההגנה, כי עוד בשנת 2004 הודיע הנאשם למאשימה על השימוש בחלק מהדירה לצרכי משרד וכי המאשימה השתהתה במשך כ-14 שנים. טענה נוספת שהעלה הנאשם במסגרת השיהוי היא כי הנאשם הסתמך על כך שהמאשימה לא נקטה בהליכים משנת 2014 - עת פנתה אליו מחלקת הארנונה ועד שנת 2017, עת החלו הליכי החקירה בתיק. לטענת ההגנה מדובר בהשתהות לתקופה ארוכה ובלתי מוסברת ויש בה משום התנהגות שערורייתית.

31. ברע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי (31.10.18) נקבע כי טענת השיהוי הוכרה כעילה להקמת הגנה מן הצדק (ההדגשות לא במקור - זד"ל) -

    "..., נקבע בעבר כי השיהוי בהגשת כתב האישום עשוי להביא להחלתו של עקרון ההגנה מן הצדק - כאשר הימשכות הליכי החקירה וההעמדה לדין התנהלו בעצלתיים, והביאו לפגיעה ממשית ביכולתו של אותו נאשם להתגונן, או כאשר חלוף הזמן מעורר סתירה עמוקה לחובת הצדק וההגינות המתחייבת מניהול הליך פלילי תקין (...)".

32. אלא שעוד ב-רע"פ 1520/01 שוויצר ואח' נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח' (18.3.02) (להלן: ענין שוויצר) נקבע בסעיף 6 לפסק דינה של כב' הש' ביניש (כתוארה אז), כי "כאשר הפעולה המנהלית שאותה אנו בוחנים נוגעת לאכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי-דופן" (ההדגשה במקור - זד"ל). ב-ענין שוויצר דן בית המשפט העליון בטענת רוכשי בתי מגורים באזור בו מותרת בניה רק לצורכי נופש, כי אין למנוע מהם איכלוס המבנים לאחר שהרשויות השתהו מאד בנקיטת אמצעים נגד הבניה ואף הוצא בקשר אליה טופס 4, המאפשר איכלוס. ענייננו פשוט מזה שנדון ב-ענין שוויצר, שכן כאמור לעיל אין כל תימוכין לטענת הנאשם, כי פנה למאשימה והודיע על פתיחת משרד בדירה בשנת 2004. משכך נותר לדון בפער הזמנים שבין 2014 - מועד פניית מחלקת הארנונה, ועד 2017 - מועד תחילת החקירה.

33. מקובלת עלי טענת ההגנה, כי המאשימה צריכה היתה לדעת בשנת 2014, כי הנאשם עושה שימוש חורג בדירה, בהינתן שאין מחלוקת כי בשנת 2014 פנתה אל הנאשם מחלקת הארנונה בעירייה. בענין זה יש לדחות טענת המאשימה על העדר קשר בין המחלקות. עם זאת, אין בכך שרק בשנת 2017 החלה החקירה כדי להוביל למסקנה שבחלוף 3 שנים קמה לנאשם טענת שיהוי. לכך יש גם להוסיף כי מעת שנפתחה החקירה, פעלו רשויות החקירה והתביעה ללא לאות ולא מצאתי כי הליכי חקירה וההעמדה לדין התנהלו בעצלתיים והביאו לפגיעה ממשית ביכולת הנאשם להתגונן. אולם אף לו הייתי מוצאת כי המאשימה השתהתה 3 שנים עד תחילת החקירה, ב-רע"פ 707/17 נבון ואח' נ' מדינת ישראל (19.3.17) (להלן: ענין נבון) נקבע אין בחלוף 3 שנים כדי להוות שיהוי המצדיק ביטול הליכי אכיפה, וממילא "ההשתהות אינה בגדר אירוע חריג, אשר מצדיק התעלמות מהאינטרס הציבורי, לאכיפה ולמיצוי הדין עם עברייני בנייה" [ראו סעיף 9 להחלטת כב' הש' שהם ב-ענין נבון והאסמכתאות שם]. כפי שנקבע גם בסעיף 6 ל-ענין שוויצר -

    "רשות החייבת לבצע פעולות על-פי דין, ובייחוד רשות הממונה על אכיפת חוק, אינה יכולה להשתחרר מחובתה עקב העובדה שלא נקטה אמצעים למילוי החובה במועד. מכל מקום, בדרך-כלל, בנסיבות של אי-חוקיות, ובייחוד כאשר אי-החוקיות ברורה ומובהקת, הימנעותה של הרשות מלפעול אין די בה כדי לבסס אינטרס מוגן של הפרט כנגדה"

    לא זו אף זו, יש לזכור כי גם בהשתהות לא תקינה "אין... כדי לאפשר המשך שימוש בלתי חוקי בקרקע ולמנוע את פעולות האכיפה..." [ראו החלטת כב' הש' ג'ובראן ברע"פ 3584/11 יד שלום אלון ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "חבל מודיעין" (17.7.11) והאסמכתאות שם].

34. אשר על כן, דין טענת השיהוי להידחות.

    דין הטענה לקיומה של אכיפה בררנית - להידחות

35. הלכה היא כי החלטת רשויות האכיפה להעמיד לדין נאשם ובה בעת להימנע מהגשת כתב אישום נגד אחרים, שעל פי החשד ביצעו עבירה זהה או דומה - לא מקימה, בהכרח, טענת הגנה מן הצדק על רקע אכיפה בררנית [ראו ע"פ 7659/15 הרוש נ' מדינת ישראל (20.4.16) (להלן: עניין הרוש); ע"פ 2681/15 בן שטרית נ' מדינת ישראל (14.2.16) והאסמכתאות שם]. בידי רשויות האכיפה מסור שיקול דעת מנהלי, שעליהן להפעיל בסבירות. מדובר בשיקול דעת רחב, בגדרו ניתן שלא להעמיד אדם לדין, ובלבד שההחלטה התקבלה על יסוד טעמים עניינים [ראו והשוו עניין הרוש; ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.13) (להלן: עניין פרץ) והאסמכתאות שם]. בהלכה נקבע, כי טענת ההגנה מן הצדק על רקע אכיפה בררנית שמורה רק למקרים מובהקים וחריגים וכי יש לקבלה בזהירות ובמשורה [ראו והשוו ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל (1.3.17) (להלן: עניין גוטסדינר); עניין הרוש; עניין פרץ והאסמכתאות בהם].

36. נפסק לא אחת כי בהינתן שטענת האכיפה הבררנית היא מטבעה כזו היורדת לשורש ממצאי עובדה - על הטוען טענת אכיפה בררנית הנטל לתמוך טיעוניו בתשתית עובדתית מספקת, אשר יש בה כדי להפריך את חזקת החוקיות, ממנה נהנית המאשימה, ככל רשות שלטונית אחרת [ראו והשוו בג"ץ זקין, ענין סלכגי ו-עניין גוטסדינר והאסמכתאות בהם]. ב-בג"ץ זקין עמד בית המשפט העליון על משמעות אכיפה בררנית או סלקטיבית, והבהיר כי אכיפה חלקית היא לא בהכרח אכיפה פסולה, כך גם אכיפה מדגמית. קרי, שהרשות לא יכולה להקצות משאבים בלתי מוגבלים לאכיפת החוק ומכאן "טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות ובמידת הצורך והאפשר הנחיות כתובות, שייקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק".

37. יישום ההלכות בענייננו מוביל למסקנה כי יש לדחות טענת הנאשם לקיומה של הגנה מן הצדק בכל הנוגע לאכיפה בררנית, שכן לא הובאו ראיות, מהן ניתן להסיק כי המקרה שלפני נמנה על אותם מקרים חריגים ונדירים המצדיקים שימוש בצעד קיצוני של הגנה מן הצדק, מהנימוקים שיפורטו להלן:

    • המפקחת השיבה בחקירתה הנגדית כי במהלך 7 שנות עבודתה נתקלה במקרים רבים בהם אזרחים מפעילים עסקים בבית המגורים ואף הביאה דוגמא מקרה בו טיפלה. קרי, עולה מעדות המפקחת כי מבוצעת אכיפה כלפי עסקים מכל הסוגים וכי במקרים בהם התברר למאשימה שנעשה שימוש בבית מגורים לצרכי הפעלת עסק - בוצעה אכיפה כלפי בעלי המבנים העושים שימוש בבית מגורים לצרכי הפעלת עסק.

    • זאת ועוד, המפקחת היא רק אחת המפקחות העובדות בעיריית באר שבע, אשר הועסקה בעירייה ב-7 השנים האחרונות. משכך, לא די בחקירתה הנגדית של המפקחת כדי להוכיח תת-אכיפה או העדרה.

    • הנאשם אכן לא הסתפק בחקירתה הנגדית של המפקחת וכעולה מ-ה/9א פנה בבקשה לקבל מידע על אודות משרדים שנפתחו בעיר באר שבע בשנים 2016–2022 בבניין מגורים, בכמה מהם כל הדירה משמשת כמשרד בניגוד לייעוד, ובכמה מהם השטח העיקרי בדירה משמש כדירת מגורים וחלקה האחר משמש כמשרד וכמה כתבי אישום הוגשו לגבי שימושים אלו. כעולה מ-ה/9ב' העירייה השיבה כי נפתחו 7 תיקי פיקוח, כי אין נתונים על מקרים בהם חלקה הארי של הדירה משמש למגורים והאחר כמשרד וכי מתוך 7 תיקי הפיקוח שנפתחו, הוגש כתב אישום 1, 2 תיקים נמצאים בהליכי חקירה ו-4 תיקים נסגרו משהופסק השימוש. ראיות אלו מלמדות דווקא כי לא בוצעה אכיפה בררנית כלפי הנאשם.

    • גם אם קיימות דירות נוספות על אלו שצוינו לעיל המשמשות כמשרדים - אין בכך על אכיפה בררנית כלפי הנאשם, שכן היה על הנאשם להביא ראיות לא רק לכך שנעשה שימוש בדירות לצרכי משרד, אלא גם כי מדובר בשימוש חורג ללא היתר. ייתכן כי הדירות הנוספות בהן נעשה שימוש לצרכי משרד קיבלו היתר ומשכך לא מדובר בעבירה. זאת ועוד, ה/9א' זו בקשה לקבלת מידע בשנים 2016-2022. כעולה אף מטענת הנאשם בחקירתו הראשית, גם עובר לשנת 2016 היו מקרים נוספים של אכיפה, כשלדברי הנאשם בשנים 2013–2014 העירייה הגישה כתבי אישום נגד עורכי דין שניהלו משרדים באזור בו נמצאת הדירה, אלא ששם דובר על הפיכת כל הדירה למשרד ולא חלק למגורים וחלק למשרד.

38. עולה מן המקובץ כי יש לדחות את טענת ההגנה מן הצדק על שני ראשיה, הן מבחינת השיהוי והן מבחינת האכיפה הבררנית.

    סוף דבר

39. נוכח כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי המאשימה עמדה בנטל המוטל עליה להוכחת שימוש בחלק מהדירה (22 מ"ר), חלק משעות היום (עד לשעה 14:00), כמשרד עורך דין, כאשר ייעוד המקרקעין הוא למגורים בלבד, ומבלי שהנאשם קיבל היתר לשימוש זה. כן מצאתי כי יש לדחות טענות ההגנה מן הצדק על שני ראשיה, הן מבחינת השיהוי והן מבחינת האכיפה הבררנית.

40. אשר על כן אני מרשיעה את הנאשם בעבירות שימוש במקרקעין הטעון היתר, ללא היתר ובסטייה מהוראות תכנית, בהתאם לסעיף 204(א) ל-חוק התו"ב (כנוסחו עד ליום 24.10.17) ו-שימוש אסור במקרקעין, בהתאם לסעיף 243(ה) ל-חוק התו"ב (כנוסחו מיום 25.10.17)

     

    ניתנה היום, כ"ט בתשרי התשפ"ג, 24 באוקטובר 2022, במעמד הנוכחים