רקע
בפני תביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית.
התובעת, ילידת 1989, עברה ניתוח קיסרי ללידה בבית החולים הילל יפה (להלן:"בית החולים") ביום 8.2.2015. לטענתה הניתוח היה מיותר וגרם לה לנזקים ולפגיעה באוטונומיה. לביסוס טענתה צירפה התובעת את חוות דעתו של ד"ר אילן הלוי שבדק את התיעוד רפואי וקבע כי לפי הרישום הרפואי לא בוצעה בדיקת אולטרא סאונד כנדרש והוולד היה במנח ראש. עובדה זו מאיינת את הסיבה להפניית התובעת לניתוח קיסרי.
ההגנה כופרת בחבות. לפי חוות דעת שהוגשה מטעמה מדובר בתביעה מופרכת, המבוססת על רישום שנרשם בטעות ומעקב אחר הפעולות שנעשו בביה"ח מצביע על כך שהטיפול הרפואי היה נכון מקצועית והכרחי.
החל מדיון קדם המשפט הראשון בתיק שיתפתי את הצדדים בתחושותיי כי ראוי להגיע במקרה זה להסכם פשרה תחת לנהל דיון הוכחות.
בהחלטתי מפרוטוקול הדיון ביום 17.12.18 המלצתי לצדדים כי יגיעו להסדר מחוץ לכותלי בית המשפט ואכן ב"כ הצדדים הגיעו לסכום מוסכם שהתובעת אישרה אך הנתבעת לא אישרה. משכך בהחלטתי מיום 09.11.19 קבעתי את התיק להוכחות.
דיון ההוכחות התקיים בהקלטה ביום 27.07.20. ראשית נחקר מומחה התביעה, ד"ר אילן הלוי, אחריו נחקרו בעלה של התובעת, מר ר. ט.ז. והתובעת, גב' א. ט.ז.. אחריהם נחקרו מומחה ההגנה, פרופ' רון גונן, אחריו ד"ר יורי דמיטרוצ'נקו וד"ר סרגיי טוניצקי.
הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב, התובעת ביום 15.09.20 והנתבעת ביום 07.02.21. סיכומי תשובה של התובעת הוגשו ביום 22.02.21.
פסק דיני זה יהיה תמציתי כהנחיית תקנה 129 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תשס"ח – 2018, שנכנסו לתוקף (בשעטו"ב) ביום 1.1.21.
טענות הצדדים
לטענת התביעה התובעת נותחה בניתוח קיסרי למרות שהעובר היה במצג ראש. הנתבעת התרשלה בכך שלא בוצעה בדיקת אולטרא סאונד מרגע כניסתה של התובעת למיון ועד לביצוע הניתוח ובדיקה שכזו יכולה הייתה להראות כי העובר במצג ראש ובכך לאיין את האינדיקציה לניתוח קיסרי. יצויין שמדובר בהריון ראשון של התובעת, בת 26 בעת ארועי התביעה, במהלכו ביצעה מעקב הריון במסגרת קופת החולים שהיה תקין.
ביום 19.01.15 בשבוע 35+6 להריונה נבדקה התובעת על ידי רופאת נשים במסגרת הקופה, בוצעה לה בדיקת אולטרא סאונד ונמסר לה כי העובר במצג עכוז. במעמד זה הסבירה הרופאה לתובעת כי בפניה שתי אפשרויות, פרוצדורה של היפוך העובר ברחם או לבצע ניתוח קיסרי מתוכנן. הוסבר לה כי ישנם סיכונים לעובר בהיפוך העובר ברחם וכי הדבר עלול להוביל לניתוח קיסרי דחוף, המסוכן יותר מניתוח קיסרי מתוכנן ובשל כך בחרה התובעת בהליך של ניתוח קיסרי מתוכנן.
ביום 25.01.15 בשבוע 36+5 להריונה נבדקה התובעת על ידי ד"ר אמיר נאה בבית החולים. באותו מעמד בוצעה לתובעת בדיקת אולטרא סאונד במסגרתה צוין, בין היתר, כי כמות המים תקינה וכי העובר במצג עכוז. לאור זאת נקבע לתובעת תור לניתוח קיסרי ליום 11.02.15 תוך שהוסבר לה כי הסיבה היחידה לביצועו הינה מצג העובר.
ביום 08.02.15, שלושה ימים לפני המועד המתוכנן לביצוע הניתוח הקיסרי, ירדו לתובעת המים והיא פנתה למיון בית החולים.
במיון ביצעה האחות הילה פנחס בדיקה וגינלית לתובעת וחיברה אותה למוניטור. בגיליון השחרור של המיון צוין כי סיבת ההפניה למיון: Breech present וכי לתובעת ירדו המים משעה 03:15. לטענת התביעה לא בוצעה לתובעת בדיקת אולטרא סאונד במיון.
התובעת חוברה למוניטור במיון בשעה 4:39 והמוניטור היה מחובר באופן רציף והופסק בשעה 05:10 לצורך העברתה למחלקת יולדות.
התובעת הגיעה למחקלת יולדות ובשעה 05:41 חוברה למוניטור אליו הייתה מחוברת באופן רציף עד לשעה 06:13 ואז הועברה לחדר לידה.
בשעה 06:04 נבדקה התובעת על ידי ד"ר יורי ובשעה 06:05 חתם הרופא על הבדיקה. מאחר ולא ניתן לבצע בדיקת אולטרא סאונד כשהמוניטור מחובר הרי שלא נערכה לתובעת בדיקת אולטרא סאונד. מאחר ובדיקתו של הרופא ארכה דקה ולא ניתן לבצע בדיקת AFI בזמן כה קצר או כשהיולדת מחוברת למוניטור הרי שגם אז בדיקה זו לא בוצעה.
הנתבעת טוענת שהבדיקה אכן בוצעה, אך ברשומות הרפואיות לא נרשמה שעת בדיקת האולטרא סאונד הנטענת וגם לגבי בדיקת מי השפיר מעלה התובעת טענה שנרשמה כמות גבוהה יחסית של מי שפיר וזאת לאחר ירידת מים ברורה.
התובעת נותחה בניתוח קיסרי ובדו"ח הניתוח תחת הכותרת מהלך הניתוח נרשם "חילוץ תינוק במצג ראש, ללא קושי".
בגיליון הסיעודי נרשם על ידי האחות כי התובעת נבדקה על ידי ד"ר יורי שביצע לה בדיקה וגינלית אך לא צוין שבוצעה בדיקת אולטרא סאונד. הנתבעת לא הביאה את האחות ואף לא את אנשי הצוות הנוספים שהיו בחדר הניתוח לעדות ולפיכך יש לזקוף זאת לרעתה.
לטענת התובעת ובעלה, ההתאוששות של התובעת הייתה קשה, היא נדרשה לקבל מנות דם רבות וחוותה קשיים בחיבור ללידה ובהנקה ורק במהלך מעקב ההריון השני התחוור לה כי התינוק הוצא במצג ראש ולמעשה לא היה צורך בניתוח הקיסרי ובכל הסבל שעברה.
ב"כ התובעת טוען כי ברשומות הרפואיות סתירות מרובות ולפי הדין הדבר צריך לפעול לטובת התביעה ולחילופין יש בכך להעביר את נטל הראיה אל הנתבעת שכן היא גרמה בכך לנזק ראייתי.
לטענת ההגנה, התובעת חוברה בשעה 04:39 למכשיר מוניטור ונותקה ממנו בשעה 05:10. בשעה 05:06 התקבלה במחלקת המיון ועם קבלתה ולאחר ניתוקה מהמוניטור נבדקה התובעת על ידי ד"ר יורי דמיטרוצ'נקו בבדיקה וגינלית ובדיקת אולטרא סאונד. לאחר הבדיקה, בשעה 05:40 חוברה התובעת שנית למוניטור ובשעה 05:59 סיים ד"ר יורי דמיטרוצ'נקו לכתוב את הדו"ח ולחתום עליו (עמ' 50 למוצגי הנתבעת).
התובעת הועברה למחלקת יולדות, בשעה 06:04 נרשמה בדיקת קבלה על ידי ד"ר יורי דמיטרוצ'נקו אשר העתיק והדביק את ממצאי הבדיקה שערך לתובעת במחלקת המיון וחתם את המסמך בשעה 06:05.
ב"כ הנתבעת המלומדים טוענים כי טענת התובעת בדבר חוסר האפשרות לבצע בדיקת אולטרא סאונד משום שהתובעת הייתה מחוברת למוניטור ברצף, הינה בגדר הרחבת חזית אסורה.
לגופו של ענין טוענים ב"כ הנתבעת כי בדיקת האולטרא סאונד בוצעה במחלקת המיון בין השעה 05:10 לשעה 05:40 ולא במחלקת היולדות ובזמן זה התובעת לא הייתה מחוברת למכשיר המוניטור. בדיקת המוניטור עצמה לא נשמרת וזאת כחלק מהליך המקובל בבדיקת אולטרא סאונד הנערכת ליולדת המגיעה ללידה כפי שהעיד פרופ' גונן.
לטענת ההגנה, אמנם בדוח מחלקת המיון נרשם בממצאי הבדיקה הואגינלית מצג ראש, אך זאות כתוצאה מטעות סופר ולחילופין מדובר בטעות באבחנה בבדיקה הידנית בשל הקושי באבחון במצב בו שלפוחית מי השפיר מפריעה לביצוע הבדיקה.
בדוח זה מפורטות האבחנות של בדיקת האולטרא סאונד, מצג העובר, נפח מי השפיר, פרופיל ביופיזיקלי, ומיקום השליה. אבחנות שלמעט מצג העובר ניתן לקבל רק בעזרת בדיקת האולטרא סאונד.
בדוח הניתוח מופיעה פעם נוספת האבחנה כי מדובר במצג ראש, אלא שגם כאן טוענים ב"כ הנתבעת כי מדובר במילוי שגוי של טופס השבלונה.
הנתבעת גם גורסת שעל בית המשפט להתעלם מחוות דעת מומחה התביעה ולדחות את מסקנותיו שכן מעבר לעובדה שמשרד הבריאות הגביל לסירוגין את רשיונו בשל התנהלותו הרי שחוות דעתו נכתבה בשל הנחות שגויות ונקודת מבט שאומרת כי לתובעת נמנעה לידה נרתיקית והיא יכולה הייתה ללדת את תינוקה השני בלידה נרתיקית, בניגוד לפרקטיקה הנוהגת כי כאשר הוולד במצג עכוז נוקטים בניתוח קיסרי ולא בלידה טבעית.
עדויות התובעת ובעלה אינן עולות בקנה אחד עם הרשומות הרפואיות ונובעות משכחה שכן אם במהלך הניתוח היה מתברר שהוולד במצג ראש ולא במצג עכוז היה על הצוות לדווח על הענין כאירוע חריג ומשלא נעשה כך ניתן ללמוד שהוולד לא היה במצג ראש.
ההגנה הסבירה שבאותה עת הוכנסה מערכת דיווח חדשה שפעלה כתבנית, גרמה לטעויות ויצאה משימוש לפני למעלה משנתיים.
בסיכומי התשובה טוען ב"כ התובעת כי עמדת הנתבעת שבדיקת האולטרא סאונד לא בוצעה במחלקת יולדות אלא במחלקת המיון במהלך ההפסקה בחיבור למוניטור, הופיעה רק בסיכומים ומהווה הרחבת חזית בשל העובדה כי טענה זו סותרת את גרסתה הקודמת של הנתבעת ולא הועלתה אפילו במסגרת דיון ההוכחות.
התובעת חוברה למכשיר המוניטור במיון בשעה 04:39 ונותקה ממנו בשעה 05:10 לצורך העברתה למחלקת יולדות שם חוברה שוב למוניטור בשעה 05:41 ונותקה ממנו בשעה 06:13 לצורך העברתה לחדר לידה.
לפי גרסת התובעת היא פגשה את ד"ר יורי דמיטרוצ'נקו לראשונה בחדר יולדות לאחר שהיא מחוברת למכשיר מוניטור והוא לא ביצע בדיקת US בחדר יולדות.
לטענת ב"כ התובעת הוא אף אינו יכול לבצע בדיקת US כל עוד היא מחוברת למכשיר המוניטור וטענה זו אינה מהווה הרחבת חזית אלא תמיכה נוספת בלבד לטענת התובעת כי לא בוצעה לתובעת בדיקת אולטרא סאונד.
ב"כ התובעת חזר והדגיש שבשלושה מקומות צוין שהולד היה במצג ראש: לאחר הבדיקה הוגינלית, בפרק מהלך הניתוח, ובמכתב השיחרור מבית החולים.
דיון והכרעה
לשם הטלתה של חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה, לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה:
"35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".
"36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
בקביעת אחריות בעוולת הרשלנות מתעוררות שלוש שאלות: האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק, האם הפר את אותה חובת זהירות, והאם הפרת החובה היא זו שגרמה נזק? התשובה לשאלת קיומה של חובת זהירות מצויה במבחן הצפיות, הכולל בחובו שני היבטים: ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית. וההיבט הספציפי, בו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לניזוק פלוני בנסיבותיו של אירוע קיימת חובת זהירות קונקרטית. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" לצפות את התרחשות הנזק (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית) בעניינו האם הרופא הסביר היה צריך לצפות את קרות הנזק.
העברת נטל הראיה
נזק ראייתי נגרם, בין היתר, כאשר מחמת התנהגות המזיק, נגרעת מן הניזוק ראיה שהיא בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד או טענה בתביעתו. בהתאם לדוקטרינה זו, במקרה שבו התנהגותו העוולתית של הנתבע שללה מן התובע את היכולת להוכיח את מרכיביה של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק, יועבר נטל השכנוע באותו עניין מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר (ראו ע"א 7905/98 Aerocon C.C. נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 400-399 (2001); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי": ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא, 191, 249 (1998).
אחד ההיבטים של הדוקטרינה הוא זה של מחדל בתיעוד של מידע רפואי הנוגע לטיפולים שבוצעו בחולה. על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת חובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים שבוצעו בזמן אמת. באין תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, יועבר במקרים מתאימים הנטל לכתפי הרופאים להוכיח שלא התרשלו ברישום הרפואי (ראו ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721 (1992); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 127-125 (2001)). וראו גם ע"א 7705/98 המרכז הרפואי סורוקה נ' כהן, נה(5) 913, בעמ׳ 924 פסקה 12 (2001); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, נח(2) 535 (2004); ע"א 6330/96 בנגר (קטינה) נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה חדרה, נב(1) 145 (1998); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, נו(2) 936, בעמ׳ 951 (2002) ועוד).
החסר הראייתי צריך להיות נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר – ניתן היה להוכיח את הטעון הוכחה על פי דין. השימוש בדוקטרינה מוגבל בדרך-כלל למקרים של ״תיקו ראייתי״, קרי כאשר לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין (ראו ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, [פורסם בנבו] פסקה 19 (7.2.2005) וע"א 10218/08 אברמובסקי נ' ד"ר אפרים (פורסם בנבו, 23.08.2012)).
התובעת טוענת כי לאור סתירות ורישום שגוי ברשומות הרפואיות של הנתבעת נגרם לה בכך נזק ראייתי, ויש להחיל את כלל העברת נטל השכנוע. טענותיה של התובעת בעניין מתבססות על שני מחדלים: האחד, רישום שגוי וחסר אודות ביצוע בדיקת אולטרה-סאונד וביצוע בדיקת מי שפיר, שלטענתה לא בוצעו בפועל. השני, סתירה ברשומות הרפואיות הנוגעות למנח העובר בעת הניתוח הקיסרי.
לטענת הנתבעת אין להחיל את כלל העברת נטל השכנוע אל כתפיה, ויש להכריע תיק זה לפי הכלל – ״המוציא מחברו עליו הראיה״. לדידה, בדיקת האולטרה-סאונד בוצעה כדבעי, שכן כך עולה מהרשומה הרפואית שבדיקה זו כן נעשתה ובעניין הרשומות הרפואיות בנוגע למנח העובר בניתוח הקיסרי, הרי שמדובר בטעות סופר, ולפיכך אין בכך בכדי להעביר את נטל השכנוע לפתחה.
בענייננו אני סבור כי טענת התביעה בדין יסודה ויש להעביר את נטל השכנוע אל פתחה של הנתבעת. הסתירות והליקויים ברשומות הרפואיות נוגעות לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, כאשר אילו נעשו הרשומות הרפואיות כסדרן, הרי שלא הייתה כל מחלוקת בנוגע לעובדות הללו.
כשמדובר בקיומן או היעדרן של בדיקות האולטרה-סאונד ומי השפיר, הנתבעת טוענת בסיכומיה כי בין השעות 5:10 עד 5:40, בהן התובעת הייתה מנותקת מהמוניטור, ביצע ד״ר דימטרוצ׳נקו את בדיקת האולטרה-סאונד ובדיקת מי השפיר.
דא עקא, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם תצהיר ועדות התובעת, בו היא מצהירה כי פקידת הקבלה ציינה בפניה כי אין רופאים בחדר המיון בשל אירוע רב נפגעים, וכן הצהירה כי לא פגשה את ד״ר דימטרוצ׳נקו עד שהועברה למחלקת היולדות. כמו כן, גם בתצהירו של בן זוגה של התובעת (מר ר. ט.) זה הצהיר כי בין השעות 5:10 ל-5:40 בהן התובעת לא הייתה מחוברת למוניטור לא בוצעה לתובעת בדיקת אולטרה-סאונד, אלא היא התכוננה למעבר למחלקת היולדות. הנתבעת בסיכומיה טוענת כי הבדיקות בוצעו, ונחתמו בשעה 5:59 בחדר מיון יולדות, ולאחר מכן הועתקו לקבלה הרפואית במחלקת היולדות ע״י ד״ר דימטרוצ׳נקו ונחתמו סמוך לאחר מכן. בעניין זה מהימנות בעיני עדויותיהם של התובעת ובן זוגה. עדויותיהם היו קוהרנטיות ואמינות בעיני. יתירה מזו, גם אם אקבל את גרסת הנתבעת בעניין בדיקת האולטרה-סאונד והשתלשלות האירועים, אין נפקות לעניין כשמדובר בסתירות ברשומות הרפואיות בעניין מנח העובר.
כאמור, סתירות ברשומות הרפואיות בנוגע לעובדות שנויות במחלוקת, שאילו נכתבו כסדרן היה קל לבררן, מעבירות את נטל השכנוע לפתחה של הנתבעת. מחיקת מנח העובר בכתב יד ללא חתימה ושעה, ובניגוד לתקנות בתי החולים הדורשים מחיקה ב״קו״, יורדות לשורש עניין מהימנות גרסת הנתבעת. תיאור מהלך הניתוח בדוח הניתוח בו ציין הרופא המנתח כי ״חילוץ תינוק במצג ראש, ללא קושי״, בסתירה לאבחנות בדוח הניתוח בעייתית. אילו עמדה הנתבעת על רישום תקין של הרשומות הרפואיות, ניתן היה לקבוע את מצג העובר ללא כל קושי, ובכך להחליט האם סביר היה לבצע את הניתוח הקיסרי או לאו.
הנתבעת ניסתה לתרץ כל אחת מהטעויות וייתכן וניתן היה לקבל הסבר כזה או אחר אילו הייתה טעות אחת, אך צבר של שלוש טעויות חוזרות המדברות על מצג ראש מחליש את יכולת השכנוע של הסברי הנתבעת והדעת נוטה שסתירות אלו ברישומי הנתבעת מהוות נזק ראייתי המעביר את נטל הראיה להוכיח את עובדות המקרה, על כתפי הנתבעת.
חובת הזהירות וההתרשלות
במסגרת השיקולים להם נזקק ביהמ"ש כעניין של מדיניות שיפוטית עליו לאזן בין האינטרסים השונים ובהם הצורך להבטיח חופש פעולה לבין הצורך להגן על הרכוש והגוף. יש אף להתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו, ואת השפעת ההכרעה על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. כמו כן יש לשקול את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות הטלתה או אי הטלתה של האחריות. (ראה למשל עקרונות שבכלכלה ומשפט שהותוו על ידי השופט הנד במשפט האמריקאי).
בענייננו קבע ביהמ"ש העליון בפסיקה ענפה ועקבית, כי קיימת חובת זהירות מושגית של רופא ומוסד רפואי כלפי חולה המצוי בטיפולו (ראה: ע"א 552/66 לויט נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית פ"ד כב (2)480; ע"א 744/76 שרתיאל ואח' נ' קפלר ואח' פד לב(1)114; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר , פד ל"ד(1)550; ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פד נ' (3) 784).
בעוד ששאלת חובת הזהירות המושגית נבחנת במנותק מעובדותיו של המקרה, הרי ששאלת הזהירות הקונקרטית מתייחסת לנסיבות נשוא הדיון. המבחן לקיומה של חובת זהירות הינו מבחן הצפיות. גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות וכפי שצויין בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש היא האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק.
במקרה דנן הייתה הנתבעת חבה גם בחובת זהירות קונקרטית. הנתבעת יכלה לצפות או צריכה הייתה לצפות את התרחשות הנזק בנסיבות הספציפיות של המקרה, דהיינו ביצוע ניתוח קיסרי שלא לצורך.
חשוב לציין שלא בכל מקרה תוטל אחריות על המזיק, אף אם בית המשפט הגיע למסקנה כי חלה חובת זהירות מושגית וקונקרטית. חובתו של המזיק היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים, והאחריות מוטלת רק באם לא נקט אמצעים אלה.
בית משפט אמור לשקול מה הם האמצעים הדרושים למניעתה של אותה סכנה בהתחשב בטיבה וזאת על רקע האינטרס הציבורי תוך איזון בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה. בענייננו, נשאלת השאלה מה הם אותם אמצעי זהירות שהיה על הרופא הסביר לנקוט על מנת להבטיח את הטיפול הראוי שמהווה את הסיכון המועט ביותר במקסימום טיפול רפואי כנדרש. בנסיבות העניין הרי שמדובר בביצוע בדיקת אולטרה סאונד לקביעת מצג העובר בכדי לאשר את נחיצותו של ניתוח קיסרי.
ב"כ הנתבעת טוענים כי בוצעה בדיקת אולטרה סאונד במחלקת המיון אך איני סבור כי הוכיח טענה זו ומשקבעתי שנטל השכנוע הועבר ומוטל עליה, דין התביעה בעניין זה להתקבל.
ד"ר יורי דמיטרוצ'נקו הצהיר כי התובעת פנתה למיון וכי בדק את התובעת בסמוך לשעה 06:00 . לאחר מכן העלה את ממצאי בדיקותיו בגיליון סיכום מחלקת המיון ובו ציין את הבדיקה הווגינלית וכן אבחנתו כי מדובר במצג ראש. לעניין זה טען הרופא כי זוהי טעות שיכולה לנבוע מקושי באבחנה בשל מיקומה של שלפוחית מי השפיר או לחלופין מדובר בטעות סופר בשל בחירה שגויה מבין אפשרויות.
עדותו בעניין זה אינה אמינה בעיני. יתירה מזו, טענת התביעה לפיה אי הבאת עדים רלוונטיים מהצוות של בית החולים, כולל האחות, פועל לרעת ההגנה, מקובלת עלי ומחזקת את גרסת התביעה.
הרחבת חזית
הלכה פסוקה היא כי האיסור "להרחיב חזית" עיקרו בכך שבעל-דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, "במפורש או מכללא" (ראו: ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ''ד נח (2) 145).
בענייננו אני סבור כי טענות התביעה, אינן מהוות הרחבת היריעה באופן החורג מאשר נזכר בכתבי הטענות והסברי ב"כ התובעת בעניין זה מקובלים עלי.
הסכמה מדעת
אין ספק כי הסכמתה של התובעת לניתוח נבעה מהמחשבה כי הוולד נמצא במצג עכוז ואילו הייתה יודעת כי התינוק בצג ראש וכי ניתן לבצע לידה רגילה הרי שהייתה מעדיפה זאת. משכך הנני מקבל את טענת התביעה כי לא היתה הסכמה מדעת לביצוע הניתוח הקיסרי.
הקשר הסיבתי לגרימת הנזק
כתנאי לקביעת אחריות ברשלנות היא כי מעשהו של המזיק, אשר הפר את חובתו כלפי הניזוק, גרם לניזוק נזק. במקרה דנן, אין ספק כי אם לא מבצעים בדיקת US ליולדת בניגוד לנוהל המקובל לא מזהים את מצג העובר ומבצעים ניתוח קיסרי מיותר ביולדת הרי שגורמים לה נזק מיותר החל מסיכוני ההרדמה והניתוח וכלה בהעלאת הסיכוי לצורך בניתוחים קיסריים בלידות הבאות.
דיון בעניין הנזק
כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה
התובעת טוענת כי סבלה בשל הקושי להתחבר ליילודה, לא הצליחה להניק, דיממה עד כדי צורך במנות פלזמה, המצאות קריש דם ושארית שליה ברחם, צלקות ותחושות קשות לאחר הניתוח ושאלמלא ילדה בהריון הראשון בניתוח קיסרי יכולה הייתה ללדת בלידה נרתיקית בלידה השניה גם אם הולד נמצא במצג עכוז.
הלכה פסוקה מימים ימימה היא ש:
"שום כסף שבעולם אינו מפצה על ייסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי, או על אבדן הנאות חיים נורמליים. ברם, כיון שמה שנלקח – נלקח, ומה שאבד – אבד, ואין להחזיר את המצב לקדמותו, והפיצוי צריך להתבטא בכסף, הרי שהכסף צריך איך שהוא לענות על השאלה " (ע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120, 126).
ויפים למקרה דנן גם דבריו של פרופ' אהרון ברק:
" השבת המצב לקדמות" – כך נכתב – "אינה אפשרית במובן זה שהסבל שנסבל אין למחקו, ותוחלת החיים שקוצרה אין להאריכה. אך דבר זה אינו שולל השבת המצב לקדמותו במובן מסוים".
(א' ברק, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה).
כבר נקבע בפסיקה כי הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה יכול אף שיעמוד בפני עצמו. על כן, ניתן לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר; במקרים אחרים ניתן לתבוע פיצוי זה בנוסף או במצטבר לנזק גוף שנגרם ובכלל זה בנוסף ובמצטבר לנזק לא ממוני אחר, מקום בו מדובר בשני נזקים נפרדים (ראו ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (05.03.2012).
הפיצוי שבתי המשפט מעניקים בגין ראש נזק זה יש לו גבולות גזרה רחבים, החל מאלפי שקלים (ראו ת"א (שלום י-ם) 6004/04 ציון שדה נ' ד"ר משה דודאי ( 29.03.2007), ת"א (שלום חי') 4357-01-10 אהובה אמויאל נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון (27.01.2014) , ת"א (שלום פ"ת) 11471-11-09 חן וולף נ' שירותי בריאות כללית (27.07.2011)) ועד למאות אלפי שקלים (ראו ת"א (שלום ב"ש) 8151/01 רבקה כהן נ' כללית שירותי בריאות (26.05.2011), ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (03.01.2010), ע"א 980/09 פלונית נ' פרופ' שלמה משיח (15.03.2012)).
בעניין זה מקבל אני את טיעוני ב"כ התביעה בסעיף 105 לסיכומיו וסבור שיש הקבלה של ממש בין המקרה שבפניי לאסמכתאות שצויינו שם (ובמיוחד הצינטור המיותר).
משכך סבורני שנסיבות העניין שצוינו לעיל מצדיקות לקבוע כי על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בגין ראשי נזק אלו בסך של 180,000 ₪.
עזרת צד ג'
התובעת טוענת כי בעלה ואמה סייעו לה רבות בעזרה ההחורגת מהיקף העזרה המקובלת בקרב בני משפחה. דברי ב"כ התובעת בסעיפים 95-97 לסיכומיו מקובלים עלי. משכך סבורני כי יש לזכות את התובעת בפיצוי בגין הוצאות אלו, בסך גלובלי של 25,000 ₪.
סוף דבר
התביעה מתקבלת כמפורט לעיל.
כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות המשפט וכן בשכ"ט עו"ד בשיעור 23.4%.
המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים בדואר רשום
ניתן היום, כ"ו אדר תשפ"א, 10 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.
