פס"ד בעתירה להורות על ביטול מכרז של רשות מקרקעי ישראל להפעלת מחצבת חנתון

רקע עובדתי ודיוני / טענות העותרים

1. בעתירה שבפניי מבקשים העותרים להורות על ביטול מכרז, שהוצא על ידי רשות מקרקעי ישראל (המשיבה מס' 1, להלן: "המשיבה"), ואשר פורסם ביום 14.3.18, ועניינו הפעלת מחצבת חנתון.

    

2. על פי הנטען בעתירה המחצבה שבה מדובר, פעילה מזה עשרות שנים, בצמוד ליישובים ביר אל מכסור ושפרעם (סעיף 2 לעתירה). לדברי העותרים, הליך המכרז, שפורסם על ידי רשות מקרקעי ישראל יש בו כדי "להחמיר באופן דרסטי ובלתי מתקבל על הדעת" את מצבם של תושבי האיזור הסמוך למחצבה.

    

3. לדברי העותרים המחצבה מופעלת, מאז הקמתה, על ידי הנסון ישראל בע"מ [הנסון] (סעיף 13 לעתירה), והיא מצויה בצמוד למספר שכונות מגורים בישובים שפרעם וביר אל מכסור (סעיף 14 לעתירה). זאת, על אף שהמחצבה עצמה מצויה בתחום השיפוט של המועצה האזורית משגב, המשיבה 3 (סעיף 11 לעתירה).

    

4. העותרים ממשיכים וטוענים, כי המשרד להגנת הסביבה (המשיב מס' 2) הוציא "דרישות קפדניות" להפעלת המחצבה, בהיותה סמוכה למקום מגורים (סעיף 15 לעתירה), וכי תנאים אלה אומצו בתכנית החלה על הקרקע (ג/16242), (סעיף 17 לעתירה).

    

5. ביום 14.3.18, כך על פי הנטען בעתירה, פרסמה המשיבה מכרז להפעלת המחצבה, כך שהזוכה במכרז תבוא בנעליה של הנסון, לתקופה של 15 שנים, עם אופציה להארכת תקופת ההפעלה בחמש שנים נוספות (סעיף 31 לעתירה).

    

6. לטעמם של העותרים תנאי המכרז מוסיפים פגיעה על הפגיעה הקיימת בהם. פגיעות, אשר הופכות, לעמדתם, את תנאי המכרז לבלתי-מידתיים.

    

7. ראשית, הם טוענים כי ההסכמה, בתנאי המכרז, להרחבת גבולות המחצבה, מעמיקה את הפגיעה בזכויות התושבים המתגוררים בסמוך לה (סעיף 37 לעתירה). שנית, הם טוענים, כי במהלך סיור הקבלנים שנערך על ידי המשיבה, ואשר, למעשה, מהווה חלק מתנאי המכרז, ניתנה אפשרות לזוכה במכרז לפנות ולבקש להציב בשטח המחצבה מגרסות ניידות, שגם בהן יש משום "נזק עצום" לתושבים המתגוררים בסמוך לה (סעיף 40 לעתירה).

    

8. העותרים טוענים, כי בשני המישורים האמורים, חרגה המשיבה מסמכותה, בכך שלא שקלה כראוי את הפגיעה הנוצרת בתושבים שבסביבה, הנובעת מתנאי המכרז (למשל, סעיף 53 לעתירה).

    

9. לשיטתם של העותרים, התכנית הקיימת, החלה על הקרקע, אשר נחתמה בזמנו על ידי המשיבה, קבעה תקופת הפעלה של המחצבה למשך 20 שנה, אשר לאחריה תסתיים פעילות המחצבה. במצב דברים זה, לא ניתן היה לקבוע תקופת התקשרות ראשונית (ולבטח לא אופציה), אשר מסתיימת בשנת 2033, מועד בו היתה המחצבה כבר אמורה להפסיק לפעול (סעיפים 65 ו-66 לעתירה).

    

10. עוד טוענים העותרים, כי המציאות, המונצחת באמצעות המכרז, היא זו שבה הפגיעה הנוצרת כתוצאה מהפעלת המחצבה נגרמת לתושבים של שני יישובים, אך הלכה למעשה התועלת המופקת מהשימוש במחצבה, מוענקת למועצה האזורית משגב, אשר אינה צריכה להתמודד עם הנזקים הסביבתיים הנוצרים כתוצאה מפעילותה של המחצבה (למשל, סעיף 71 לעתירה).

     

11. לטענת העותרים, המכרז מנציח מצב של אפליה פסולה, בין יישובים לא יהודיים (שתושביהם נפגעים מהנזקים הסביבתיים שגורמת הפעילות במחצבה) לבין יישובים יהודיים שבתחום שיפוטה של המועצה האזורית, הנהנים מהיתרונות של הפעלת המחצבה, דוגמת תשלומי ארנונה, אגרות, מיסים והיטלים אחרים: סעיף 88 לעתירה.

     

12. העותרים ממשיכים וטוענים, כי המכרז פוגע פגיעה בלתי מידתית בזכויותיהם החוקתיות, לרבות זכויותיהם לקניין, בריאות ואיכות חיים (כלשונם, בסעיפים 92 ואילך לעתירה). המכרז, כך על פי טענות העותרים, אינו מהווה "אמצעי שפגיעתו פחותה" בזכויותיהם של העותרים (סעיף 115 לעתירה).

     

13. לתפיסתם של העותרים, המכרז גם אינו מאזן נכונה את חובותיה של המשיבה כרשות ציבורית, לרבות חובתה להבטיח, כי הזוכה במכרז, אשר יהנה מהיתרונות של הפעלת המחצבה, יפעל להקטנת הנזק הסביבתי שהוא גורם לתושבי היישובים הסמוכים (למשל, סעיף 125 לעתירה).

     

14. לדברי העותרים, המשיבה שקלה שיקולים כלכליים בעיקרם (סעיף 135 לעתירה), תוך ניסיון להפיק רווח מקסימלי, מבלי להביא בחשבון אינטרסים ציבוריים של תושבי היישובים הסמוכים (סעיף 138 לעתירה).

     

15. עוד טוענים העותרים, כי המשיבה לא הביאה בחשבון את המלצות דו"ח הוועדה לבחינת מדיניות המקרקעין בתחום המחצבות (סעיפים 172 ואילך לעתירה), ולא קיימה חובת שימוע נדרשת של מי שצפויים להיפגע מתוצאותיו של המכרז (סעיפים 180 ואילך לעתירה). העותרים טוענים, על כן, כי המכרז, שהוצא על ידי המשיבה, הינו בלתי סביר בצורה קיצונית, המצדיקה את ביטולו (סעיף 183 לעתירה).

     

    טענות המשיבים

16. המשיבים הגישו תשובות לעתירה.

     

    המועצה האזורית

17. המועצה האזורית (המשיבה מס' 3) הגישה תשובה בה היא מציינת, כי לתפיסתה חששם של העותרים מוקדם הוא (סעיף 3 לכתב התשובה). לעמדתה, ההקלות המתוארות על ידי העותרים בעתירה אינן בגדר זכות של הזוכה במכרז, אלא אך בגדר מתן אפשרות לזוכה במכרז להגיש בקשה מתאימה לרשויות התכנון, אשר ממילא צריכות לדון בבקשות אלה ולאשרן (סעיף 4 לכתב התשובה).

     

18. לדברי המועצה האזורית, הטענות בכל הנוגע לאפליה בין יישובים יהודיים לאלה שאינם יהודיים הן "טענות פופוליסטיות", שאין להן בסיס (סעיף 12 לכתב התשובה), ולו בשל כך שכשליש מאוכלוסיית המועצה האזורית אינו ממוצא יהודי (סעיף 22 לכתב התשובה), וכי גם לשיטתה של המועצה האזורית יש טעמים כבדי משקל לקביעת סטנדרטים סביבתיים גבוהים בהפעלת המחצבה (סעיף 19 לכתב התשובה).

     

    המשיבים 1-2

19. גם המשיבים מס' 1 ו-2 (להלן: "המשיבים") הגישו תגובה לעתירה: לדברי המשיבים קיימת תכנית ספציפית החלה על המחצבה, אשר תוקפה החל משלהי חודש ינואר 2013 (סעיף 8 לכתב התגובה).

     

20. היות ותכנית שכזו היא בגדר חיקוק (סעיף 13 לכתב התגובה), הרי שהמכרז שפורסם על ידי המשיבה נועד ליצוק תוכן להוראות התכנית ולהביא להפעלת המחצבה בגידרה (סעיף 14 לכתב התגובה). תנאי המכרז, כך על פי המשיבים, "אינם מתיימרים לסטות כמלוא הנימה מהוראות התכנית המחייבות" (סעיף 18 לכתב התגובה).

     

21. לדברי המשיבים, הנסון מפעילה את המחצבה החל משנות השמונים של המאה ה-20 (סעיף 23 לכתב התשובה). לדברי המשיבים, עם כניסתו לתוקף של חוק חובת מכרזים לא היתה עוד המשיבה רשאית לאפשר שימוש בקרקע של המחצבה (לרבות מתן הרשאות לחציבה) שלא בדרך של מכרז (סעיף 24 לכתב התגובה).

     

22. לטעמם של המשיבים, מכוח הוראות תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, היו החשב הכללי והיועץ המשפטי של המשיבה רשאים לפטור את הפעלת המחצבה ממכרז, וכי הם אמנם החליטו, ביום 19.12.04, מכוחה של תקנה 25(4) לתקנות, לפטור את הנסון ממכרז בכל הנוגע להפעלת המחצבה (סעיף 27 לכתב התגובה).

     

23. היות ותקופת הפטור האמורה הסתיימה כבר בתחילת שנת 2018 (סעיף 28 לכתב התגובה), פעלה המשיבה לפרסום מכרז מתאים בשלהי שנת 2017 (סעיף 29 לכתב התגובה).

     

24. המשיבים טוענים לשיהוי בהגשתה של העתירה, שכן המכרז עמד לעיון הציבור עוד ביום 2.11.17, ואילו העתירה הוגשה לבית המשפט בסמוך לפני סגירת תיבת המכרזים (סעיף 38 לכתב התגובה).

     

25. המשיבים טוענים, כי ההוראות המופיעות במכרז, ואשר כנגדן טוענים העותרים, רק מאפשרות לזוכה במכרז לפנות בבקשה מתאימה לרשויות התכנון, וממילא ההרחבות (לרבות בכל הנוגע לתקופת ההרשאה) כפופות להחלטה של רשויות התכנון (למשל, סעיף 45 לכתב התגובה). לכן גם המשיבים טוענים, כפי שטוענת המועצה האזורית, כי מדובר "בביצה שלא נולדה" וכי העתירה, בהקשר זה, היא מוקדמת, כל עוד לא באה החלטה כלשהי של רשויות התכנון והבניה (סעיף 47 לכתב התגובה).

     

26. בעניין המגרסות הניידות טוענים המשיבים, כי הפעלת המחצבה טעונה רישיון עסק. כחלק מרישיון העסק נדרש אישור של המשרד להגנת הסביבה (המשיב מס' 2), אשר יכול להטמיע בדרישות הרישיון תנאים מתאימים, שיבטיחו, כי המחצבה פועלת באופן המבטיח שמירה על איכות הסביבה (סעיף 53 לכתב התגובה).

     

27. על כן, גם בהקשר זה, טוענים המשיבים, כי אין בעצם מתן האפשרות להגשת בקשה לרשויות המוסמכות בכדי ליצור פגיעה כלשהי בעותרים, ואין בה כדי להוסיף אפשרות כלשהי לזוכה במכרז שלא נתונה בידיו ממילא (סעיף 56 לכתב התגובה).

     

28. המשיבים טוענים, כי על פי תנאי המכרז, הזוכה במכרז מתחייב להקפיד על שמירה על הוראות המבטיחות את איכות הסביבה (סעיף 63 לכתב התגובה), וכי הטענה, כי המחצבה מצויה בשטח שיפוט של רשות מקומית שאינה זו שתושביה נפגעים מהפעלת המחצבה אינה טענה שניתן לדון בה אגב דיון בהוראותיו של מכרז (סעיף 65 לכתב התגובה), והכלים הרגולטורים בנושא של שיפוט מוניציפלי אינם בתחום אחריות המשיבים בהליך הנוכחי (סעיף 67 לכתב התגובה).

     

29. המשיבים הגישו גם כתב תשובה לעתירה (23.10.18). אתייחס להלן לטענות נוספות שבכתב התשובה, מעבר לאלה שכבר נטענו בכתב התגובה.

     

30. בכתב התשובה טוענים העותרים, כי היות והעתירה הנוכחית מבקשת לתקוף, הלכה למעשה, את התכנית החלה על הקרקע, הרי שלבית משפט זה אין סמכות עניינית לדון בעתירה, בהיותה של התכנית בבחינת דבר חקיקה מוגמר (סעיף 3 לכתב התשובה).

     

31. המשיבים טוענים, כי המכרז עומד בדרישות המידתיות (סעיף 75 לכתב התשובה), וכי מושכלות יסוד הן, כי החלטה של בית המשפט לעניינים מנהליים לא נועדה להחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול הדעת של בית המשפט, אלא אך לבחון האם ההחלטה המינהלית נופלת במתחם הסבירות (סעיף 74 לכתב התשובה).

     

    ביקור במקום

32. ביום 25.2.19 קיימתי ביקור במקום, בנוכחות באי-כוח כל בעלי-הדין והגורמים המקצועיים מטעמם. הביקור במקום תועד והוקלט במלואו. התיעוד המלא הוא חלק מתיק בית המשפט והעתקו נמסר לצדדים.

     

33. במהלך הביקור במקום תיאר מנהל המחצבה, מר חמדאן, את הליך החציבה. הליך המלווה, בין היתר, בריסוק הסלעים על ידי פיצוץ של חומרי נפץ (עמ' 38 לפרוטוקול, שורות 14-15). לאחר מכן תיאר מר חמדאן את הליך הגריסה, תוך שהוא מציג את המגרסות בפני בית המשפט (שם, שורות 31-32). עוד תיאר מר חמדאן את הליך הניפוי של החומר, כמו גם הליך העמסתו והעברתו על גבי משאיות (החלק התחתון של עמ' 39 לפרוטוקול).

     

34. מר חמדאן ציין כי המחצבה עובדת בשתי משמרות, עד השעות 22:00 או 23:00, כאשר פיצוצים של חומרי נפץ נעשים, על פי דין, רק בשעות היום (עמ' 40 לפרוטוקול, שורות 10-11).

     

35. בהמשך הסיור הציג דברים גם מר שארבל שחאדה, המפקח על המכרות במשרד האנרגיה. מר שחאדה ציין כי החומר המופק במחצבה נשוא הדיון הוא חומר באיכות גבוהה (עמ' 41 לפרוטוקול, שורה 13).

     

36. מר שחאדה ציין כי המדיניות כיום, לאחר הוראותיה של תכנית מתאר ארצית 14ב משנת 2018, לבצע פעולות חציבה סביב מחצבות קיימות (עמ' 46 לפרוטוקול, שורות 1-2).

     

37. עוד הוצגו דברים על ידי מר צור אבלס, רכז איכות הסביבה במועצה האזורית. לדבריו, המועצה האזורית מפקחת באופן שוטף על פעילותה של המחצבה, ומנטרת את פעילותה (עמ' 65 לפרוטוקול, שורה 16).

     

38. לדבריו, כאשר יהיה זוכה במכרז, בכוונת המועצה האזורית להציב תנאים מחמירים בכל הנוגע למתן רישיון העסק, המחמירים אף יותר מאלה הקיימים כיום, לרבות בכל הנוגע לסלילה של דרכים פנימיות (עמ' 66 לפרוטוקול, שורה 2).

     

    דיון והכרעה

39. לאחר הביקור במקום הגיעה עת הכרעה. כפי שאסביר להלן, לטעמי דין העתירה להתקבל.

     

40. שיהוי: אכן, כטענת המשיבים, העתירה בתיק זה לוקה בשיהוי. המכרז פורסם זמן רב טרם הגשת העתירה, ולבטח לפני מועד של 45 יום מיום הגשת העתירה. עם זאת, אני סבור כי במקרה הנוכחי מתקיימים אותם תנאים חריגים, המצדיקים דיון בעתירה חרף השיהוי שבהגשתה.

     

41. לא יכולה להיות מחלוקת, כי להפעלתה של המחצבה יש השפעה ניכרת על חיי התושבים ביישובים ביר אל מכסור ושפרעם. על כן, ככל שנפל פגם בהתנהלות המשיבה, בכל הנוגע לפרסום המכרז, הרי שהפגיעה העלולה להיגרם למספר כה גדול של תושבים מצדיקה בחינה של טענות העותרים לגופו של עניין.

     

42. עתירה מוקדמת: למעשה המשיבים מחזיקים את המקל בשני קצותיו. מצד אחד הם טוענים לשיהוי, ומצד שני הם טוענים, כי כל עוד לא התקבלה החלטה של רשות מרשויות התכנון, העתירה מוקדמת.

     

43. אינני סבור, כי העתירה מוקדמת. השאלות הניצבות בפניי אינן אם יש מקום לקיים את המכרז בהנחה כי רשויות התכנון והרישוי יאשרו בעתיד בקשות של הזוכה במכרז, אלא האם המכרז כשלעצמו פגום אף בטרם ניתנה החלטה עתידית כלשהי של רשויות התכנון והרישוי.

     

44. העדר סמכות עניינית: גם כאן אינני רואה עין בעין עם המשיבים. אינני נדרש לבחון בעתירה זו את תוקפה של התכנית החלה על הקרקע או את חלוקת הסמכויות המוניציפליות בין היישובים הסמוכים למחצבה לבין המועצה האזורית. השאלה הטעונה הכרעה הינה האם, בהינתן התכנית החלה על הקרקע והחלוקה המוניציפלית הקיימת, נפל פגם בהליך המכרז.

     

45. יש, איפא, לבחון את טענות העותרים לגופן.

     

46. אני סבור, כי עם כניסתו לתוקף של חוק חובת מכרזים היה על המשיבה לפרסם מכרז להמשך הפעלתה של המחצבה, וכי הטענה, כי ניתן היה לתת פטור מחובת מכרז, על ידי הגוף שנתן אותו (אותה 'ועדת השניים' כלשון המשיבים), היא טענה שאינה מעוגנת בחוק או בתקנות שהותקנו מכוחו.

     

47. עם זאת, שאלה זו של התנהלותה של המשיבה עד לפרסום המכרז הנוכחי אינה עומדת להכרעתי בעתירה הנוכחית.

     

48. המשיבה טוענת, כי הפטור ממכרז, עליו היא מבקשת להסתמך, הסתיים בתחילת שנת 2018, ועל כן לקראת אותו מועד נערכה לפרסומו של מכרז, להמשך הפעלתה של המחצבה, על פי התנאים שנקבעו בתכנית החלה על הקרקע.

     

49. אין מחלוקת בין הצדדים, כי המשך פעילותה של המחצבה, לבטח לאור דבריו של מר שחאדה, כי מדובר במחצבה המפיקה חומר באיכות גבוהה, היא תכלית ראויה. ועל כן עצם היערכותה של המשיבה לפרסומו של מכרז אינה פגומה כשלעצמה. זאת, במיוחד בשים לב לכך, שאכן חלה על הקרקע תכנית (אשר תוקפה מסתיים רק בעוד מספר שנים), המסדירה פעילות של מחצבה במקום. תכנית כאמור, היא אכן במעמד של דבר חקיקה, ועל כן היערכות של המשיבה להפעלה של המחצבה בהתאם להוראות התכנית, אין בה כשלעצמה משום פסול. ההיפך הוא הנכון.

     

50. בקביעת תנאי המכרז על המשיבה, בהיותה רשות מינהלית, לפעול על פי כללי המשפט המינהלי, תוך הפעלת שיקול דעת המאזן בין מכלול של שיקולים רלוונטיים, והמוצא דרך ראויה וסבירה בנסיבות העניין. בין השיקולים שעל המשיבה לבחון, כרשות מינהלית, היא הזכות של התושבים בישובים הסמוכים לאיכות הסביבה. זכות, אשר אף אם נניח כי לא הגיעה לכדי מעמד של זכות חוקתית, היא זכות בעלת חשיבות העומדת לאיזון אל מול התכליות המושגות מהמשך פעילותה של המחצבה. זכות, אשר יש לכמת אותה במכלול השיקולים. על חשיבותה של הזכות לאיכות הסביבה עמד בית-המשפט מספר פעמים.

     

51. הפסיקה של השנים האחרונות מלמדת על המשקל הגובר של שיקולים הקשורים בשמירה על איכות הסביבה כחלק מהחובה של שמירה על בריאותו של התושב. עקרונות היסוד של השיטה המשפטית שלנו מחלחלים לתוך כל מערכת יחסים, לרבות כזו שבין האזרח לשלטון. בערעור על פסק-הדין ב-עמנ (מח' ת"א יפו) 318/07, טויטו אליהו ואחר' נ' הועדה המקומית לתו"ב בראשל"צ (כב' השופטת מ' אגמון-גונן), ב-עע"מ 683/13 רשות שדות התעופה נ' אליהו טויטו העירה השו' ד' ברק ארז (הדגשות הוספו):

     

               "אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט ע' פוגלמן.

    בהמשך לכך, אני מבקשת להטעים כי צודק חברי שלא היה מקום להתייחסות במקרה דנן לדיון במעמדה של הזכות לאיכות סביבה ראויה או נאותה במשפט הישראלי (שאלה שהושארה בצריך עיון בבג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש-ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503 (2004)). זאת, הגם שאני עצמי נוטה לדעה כי יש מקום להכרה בזכות כזו לפחות כזכות פסיקתית, הכרה שצפויה להיות לה חשיבות מעשית בכל הנוגע למסגרת השיקולים שאמורה להנחות את הרשות המבצעת בהחלטותיה.

    .....     

    . אכן, באותן שיטות שבהן מוכרת הזכות לאיכות סביבה היא נחשבת לזכות יסוד המוקנית לכל אדם (ראו: יובל שני "הזכות לאיכות סביבה ראויה  כזכות אדם במשפט הבינלאומי" המשפט ו 297 (2001)). בהתאם לכך, תביעת סעד מכוחה של זכות זו אינה אמורה להיות במסגרת עילה המיועדת לבעלי זכויות קניין בלבד. אדרבה, התייחסות מכבדת לזכות לאיכות סביבה צריכה להיות מובחנת ונפרדת מן השאלה האם האדם שטוען לה הוא בעל זכויות קניין או בעל מעמד כלכלי המאפשר לו להיות בעל זכות קניין ולתבוע בגין הפגיעה בה." 

     

    52. בשיטות משפט אחרות אף ניתן מעמד גבוה יותר לזכות לאיכות הסביבה. בית-משפט בהולנד קבע, כי הזכות לאיכות סביבה היא אמנם זכות יסוד המוקנית לכל אדם

    Urgenda Foundation (on behalf of 886 individuals) v The State of the Netherlands (Ministry of Infrastructure and the Environment), First instance decision, HA ZA 13-1396, C/09/456689, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, ILDC 2456 (NL 2015), 24th June 2015, Netherlands; The Hague; District Court

    בתרגום לאנגלית:

     

    https://www.urgenda.nl/wp-content/uploads/ECLI_NL_GHDHA_2018_2610.pdf 

     

    also found here:

    https://elaw.org/nl.urgenda.15 

     

    ראו בהקשר זה גם:

    דניאל פיש, דיני איכות הסביבה בישראל (מהד. 2), מחשבות תשע"ד-2014, עמ' 80-86;

    אורן פרז, זכויות חברתיות – כלכליות ואיכות הסביבה ב-זכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות בישראל, ד"ר יורם רבין, ד"ר יובל שני עורכים, הוצאת רמות – אוניברסיטת תל-אביב תשס"ה-2004; בג"צ 2887/04 סלים אבו מדיגם נ' מינהל מקרקעי ישראל (15.4.07; פ"ד סב (2) 57).

     

    53. בהקשר הנדון עתה, החלוקה המוניציפלית היא רלוונטית. ושוב, אינני בוחן אם קביעת החלוקה המוניציפלית ראויה היא. גם אם חלוקה מוניציפלית זו נראית תמוהה, לאור העובדה, כי היא יוצרת הכנסה (למשל מתקבולי ארנונה) לרשות מקומית, אשר אינה זו שתושביה נפגעים מפעילות המחצבה ועל כן אינה מאפשרת הקצאה של התקבולים להבטחת רווחת התושבים הנפגעים, - הרי חלוקה זו אינה עומדת להכרעתי בהליך הנוכחי.

         

    54. משקבע מי שקבע את החלוקה המוניציפלית, ואינני נדרש לקבוע בהקשר זה, כטענת העותרים, כי חלוקה זו נעשתה מטעמי אפליה פסולים שבין יהודים לערבים, היה על המשיבה לבחון גם שיקול זה.

         

    55. לו המחצבה היתה בתחום השיפוט של עיריית שפרעם (למשל) היתה העירייה יכולה לעשות שימוש בתקבולי הארנונה המתקבלים מהמחצבה כדי לפעול להקטין את ההשפעה הסביבתית של פעילות המחצבה (נניח, למשל, על ידי הקצאת תקציב לסלילת כבישים רחבים יותר שיאפשרו את התנועה המוגברת במקום, או הקצאת תקציב להקמת שטחים ציבוריים "ירוקים").

         

    56. בנוסף, במקרה שכזה, בידי עיריית שפרעם היתה היכולת, בהיותה רשות הרישוי, להתנות תנאים מתאימים בכל הנוגע לרישיון העסק של הזוכה במכרז.

         

    57. במציאות הקיימת היום, והגם שאינני מטיל, במסגרת הדיון הנוכחי, ספק בתום הלב בפעילותה של המועצה האזורית, המשאבים התקציביים הנוצרים כתוצאה מפעילותה של המחצבה אינם מופנים ליישובים הסמוכים למחצבה, כפי שקביעת תנאי הרישוי של פעילות המחצבה אינה מסורה בידי הרשויות המקומיות הסמוכות למחצבה.

         

    58. במצב דברים זה המשיבה היתה צריכה לזמן, טרם פרסום המכרז, את נציגי המועצה האזורית, ולבחון איתם מראש את כוונותיהם בכל הנוגע לשימוש במשאבים התקציביים שיופקו מהמחצבה, ובכל הנוגע להוראות הרישוי שיוטלו על המחצבה העתידית.

         

    59. היה על המשיבה לבחון את עמדתה של המועצה האזורית מראש, ולבחון האם יש בעמדתה זו כדי להבטיח במידה ראויה ומספקת את צמצום הפגיעה הצפויה בתושבי היישובים הסמוכים. למשל, את האמירה של מר אבלס כי בכוונת המועצה האזורית להבטיח, במסגרת תנאי הרישוי, סלילה של כבישים נרחבים יותר, היה מקום לעגן מראש, תוך הבטחה, כי מי שמגיש מועמדות במכרז יהיה מודע לחובות שיוטלו עליו במסגרת רישוי העסק.

         

    60. לאור החלוקה המוניציפלית הקיימת היה על המשיבה להבין, כי אין למעשה למועצה האזורית אינטרס להבטיח את צמצום הפגיעה בתושבי היישובים הסמוכים (ויש שיגידו שאין היא יכולה לדאוג לרווחת התושבים ביישובים הסמוכים למחצבה, אלא רק לרווחת תושבי היישובים שבתחום שיפוטה המוניציפלי), ועל כן הדרך היחידה להבטיח את פעילותה העתידית של המועצה האזורית, היא רק על ידי זימונה מלכתחילה, ועיגון תנאי הרישוי (למשל) מלכתחילה בהוראות המכרז.

         

    61. בשלב של טרם פרסום מכרז, יש גם בידי המשיבה את האפשרות לבוא בדברים עם המועצה האזורית, כדי להבטיח, כי המועצה האזורית תשקיע משאבים שימנעו פגיעה סביבתית בתושבי היישובים הסמוכים (או יקטינו אותה). כל עוד לא היה דין ודברים שכזה, וכל עוד לא ניתנו הבטחות של המועצה האזורית, לא ניתן לקבוע כי פרסומו של המכרז הוא מידתי.

         

    62. גם אם נניח, כי המשך פעילותה של המחצבה היא תכלית ראויה, הרי שיש לאזן תכלית זו אל מול זכויותיהם של תושבי היישובים הסמוכים. בהחלט יתכן כי אם לא קיימת כל עמדה או התחייבות של המועצה האזורית (המעוגנת בתנאי המכרז כאמור), המסקנה הנדרשת הינה, כי המשך פעילותה של המחצבה צריך לסגת אל מול השיקולים האחרים.

         

    63. מבלי שהמשיבה זימנה את אנשי המועצה האזורית, ומבלי שבאה עמם בדברים, ומבלי שבחנה את עמדתם, לרבות בכל הנוגע להליכי הרישוי, היא אינה יכולה לערוך את האיזון הנדרש. היא אינה יכולה לשקול האם התכלית של המשך פעילותה של המחצבה, גם אם זו מעוגנת בתכנית החלה על הקרקע, אכן מידתית אל מול הפגיעה שתיווצר בזכויות התושבים ביישובים הסמוכים.

         

    64. זאת ועוד, עקרונות של משפט מינהלי, אכן מחייבים, טרם פרסומו של המכרז, שמיעה של התושבים ביישובים הסמוכים אשר צפויים להיפגע מהמשך פעילותה של המחצבה.

         

    65. יתכן, כי שמיעה של תושבים אלה תביא את המשיבה להוסיף לתנאי המכרז, ולקבוע בו עקרונות נוספים שיחייבו את מי שיזכה במכרז. כך, למשל, בהחלט יתכן כי שמיעה של התושבים תביא את המשיבה לקבוע, כי על הזוכה במכרז להשקיע חלק מרווחיו בצמצום הפגיעה הסביבתית בתושבים.

         

    66. התרשמתי, בעת הביקור במקום, כי קיימת קירבה משמעותית בין המחצבה לבתי התושבים ביישובים הקרובים. כל פיצוץ של חומר נפץ, כל משאית שעוברת, כל גריסה של אבן, משפיעה באופן ממשי ומיידי על התושבים הסמוכים למחצבה.

         

    67. במצב דברים זה קביעת תנאים למכרז מבלי שניתנה הזדמנות, מראש, לתושבים הנפגעים להעלות את טענותיהם בפני המשיבה, ולנסות ולשכנע אותה לקבוע תנאים נוספים במכרז, שיבטיחו את צמצום הפגיעה בהם, היא הפרה של כללי הצדק הטבעי, ועקרון השימוע המחייב את המשיבה. ראו באשר למעמדה וחשיבותה של הזכות לטיעון: ד' ברק-ארז, משפט מינהלי כרך א' עמ' 489-529 (2010).

         

    68. עוד טוענים המשיבים, כי אותן הסכמות, שניתנו במסגרת המכרז, לכך שהזוכה במכרז יגיש בקשות מתאימות לרשויות התכנון והרישוי, אינן בגדר הענקה של זכות עודפת לזוכה במכרז, וממילא מדובר בשיקול דעת של רשויות התכנון והרישוי, אשר המשיבים אינם צד להם. אינני מקבל טענה זו של המשיבים.

         

    69. בסופו של יום שיקול הדעת מסור אמנם לרשויות התכנון והרישוי, אך במתן אפשרות, במסגרתו של מכרז, להגשת בקשה להארכת תוקפה של התכנית החלה על הקרקע, או להגדלת שטח הפעילות של המחצבה, או להצבה של מגרסות ניידות, יש משום הסכמה מראש של המשיבה, בעלת הקרקע, לבקשות אלה.

         

    70. כל בקשה המוגשת לרשויות התכנון או לרשויות הרישוי מחייבת, בין היתר, הסכמה של בעל הקרקע, קרי המשיבה. למעשה, תנאי המכרז מחייבים כיום את המשיבה להסכים לבקשה עתידית של הזוכה במכרז.

         

    71. כאשר המשיבה קובעת תקופת פעילות (לרבות בדרך של הארכה) העולה על תקופת התכנית, היא למעשה כובלת את שיקול הדעת העתידי שלה, ומתחייבת להסכים (כבעלת הקרקע) לבקשה, שתוגש על ידי הזוכה במכרז להארכת תוקפה של התכנית.

         

    72. יתכן, שכאשר תעמוד הארכת התוקף על הפרק, איזון נכון בין השיקולים השונים (לרבות כמות החומר הניתן להפקה מהמחצבה, למשל) לא יצדיק הסכמה של בעלת הקרקע, המשיבה, להארכת המועד. קביעה כיום של תקופת המכרז לתקופה העולה על תקופת התכנית, מחייבת את המשיבה להסכים כבר עתה להארכת תקופת ההתקשרות.

         

    73. אמת הדבר, כי רשויות התכנון אינן חייבות לאשר בקשה להארכת תוקפה של התכנית. השאלה מה יעשו רשויות התכנון כאשר תוגש להן בקשה להארכת תוקפה של התכנית היא אכן שאלה מוקדמת. לעומת זאת, קביעת אופציה להארכת תוקפה של התכנית, גם אם היא בכפוף להחלטה של רשויות התכנון, כובלת מראש את שיקול הדעת של המשיבה, כבעלת הקרקע.

         

    74. לטעמי, הדרך הנכונה (והמידתית) ללכת בה היא התאמה של תקופת המכרז לתקופת התכנית, כאשר אם במהלך אותה תקופה תבוא בקשה להארכת תוקפה של התכנית, הרי שזו צריכה להיבחן לגופה, על ידי המשיבה כבעלת הקרקע, ורק אם תאושר ההארכה יבוא מכרז עתידי לתקופה התקשרות עתידית.

         

    75. כך גם בכל הנוגע להגדלת היקף הפעילות של המחצבה או לקיומן של מגרסות ניידות.

         

    76. יתכן, תיאורטית, (למשל), כי שיקול דעת נכון אינו, כי הזוכה במכרז יבקש להאריך את תקופת התכנית החלה על הקרקע, אלא המשיבה. זאת, לאחר שתאזן מצד אחד את התועלת הציבורית בהפקת משאבים מהקרקע לתקופה נוספת, אל מול הנזק הסביבתי הנגרם לתושבי היישובים הסמוכים. אך שוב, אין מקום לקבוע מסמרות בהקשרים אלה מראש, ולמעשה לתת בידי הזוכה במכרז הסכמה של המשיבה לבקשות שיגיש לרשויות התכנון והרישוי.

        המציאות הקיימת היום בעייתית (בלשון המעטה). מחצבה פועלת בסמוך ליישובים ביר אל מכסור ושפרעם. היא פוגעת בתושבי היישובים הללו. הזכות לאיכות סביבה היא זכות חוקתית או למצער, כלשונה של כב' השופטת ד' ברק-ארז "זכות פסיקתית, ...שצפויה להיות לה חשיבות מעשית בכל הנוגע למסגרת השיקולים שאמורה להנחות את הרשות המבצעת בהחלטותיה." ולכן חובתה של המשיבה לפעול בסבירות ובמידתיות נגזרת מדיני המשפט הציבורי החלים על כתפיה.

         

    77. לא רק שהמחצבה פוגעת בתושבי היישובים הללו, אלא שלרשויות המקומיות של יישובים אלה אין שליטה על פעילות המחצבה (בדמות הליכי רישוי), כפי שאין לרשויות מקומיות אלה כל הכנסה הנגזרת מפעילות המחצבה, אשר יכולה לאפשר להן להתמודד עם הנזקים הנגרמים לתושביהן כתוצאה מפעילות המחצבה.

         

    78. גם אם אניח, כי שיקולים ענייניים הביאו למצב מוניציפלי מוזר זה, ולא שיקולים זרים של אפליה, הרי שלא יתכן כי בנסיבות כאלה החלטה של המשיבה, בכל הנוגע לתנאי המכרז, תתקבל ללא הגדרה מראש של הכללים הסביבתיים והחובות הסביבתיות שיחולו על הזוכה במכרז.

         

    79. לא די לציין, כי בבוא העת המשרד להגנת הסביבה ישקול את השיקולים הסביבתיים בעת מתן רישיון עסק לזוכה במכרז. יש לבחון מהם השיקולים הסביבתיים שינחו את המשרד להגנת הסביבה או את המועצה האזורית, כבר עתה, טרם פרסום המכרז. אולי יתברר (למשל), כי המשרד להגנת הסביבה (אשר אגב למרות העובדה, כי הוא צד להליך עמדתו העצמאית לא נשמעה, ולא קיבלתי לכך כל הסבר) אינו מעוניין לקבוע כללים סביבתיים מחמירים. במצב דברים זה אולי תגיע המשיבה לכלל מסקנה כי את אשר המשרד להגנת הסביבה אינו רואה לנכון לקבוע, היא תטיל כחובה במכרז על כתפי הזוכה בו?

         

    80. אולי יתברר (לדוגמה), כי אין בכוונת המועצה האזורית להשקיע את הכספים שתקבל מהארנונה שתוטל על המחצבה באיזון סביבתי ביישובים ביר אל מכסור ושפרעם. אולי במצב דברים זה, בהעדר התחייבות מתאימה (מראש) של המועצה האזורית, תגיע המשיבה לכלל מסקנה כי יש להטיל חובות כאלה על כתפי הזוכה במכרז?

         

    81. וכיצד אפשר שלא לשמוע במצב דברים זה את מי שנפגעו, נפגעים וייפגעו מפעילותה של המחצבה? האם לא יכולות להיות לתושבים אלה תובנות כלשהן שראוי לבחון אותן מראש? שראוי לשמוע אותן מראש?

         

    82. נניח (למשל) שיש אמצעי מיגון היכולים להבטיח מיזעור של הפגיעה הסביבתית בתושבים (דוגמת ההרטבה שעלתה במהלך הביקור במקום). האם לא נכון לשקול מראש להטיל חובה על הזוכה במכרז לבצע פעולות הרטבה שכאלה?

         

    83. לא די שהתנהגות המשיבה במהלך השנים שמאז חקיקת חוק חובת מכרזים יוצרת תחושה לא נוחה, כי המשיבה שמה את שיקוליה הכלכליים לפני השיקולים הציבוריים הכוללים, לא די שהחלוקה המוניציפלית הקיימת תמוהה ומקנה את שיקול הדעת והתועלת הכלכלית למועצה אזורית, שתושביה אינם מתגוררים בסמיכות הגבוהה למחצבה, אלא שהמשיבה מבצעת כיום הליך של מכרז, לתקופה ממושכת (של 15 שנה לפחות), מבלי שהיא נותנת פיתחון פה מראש למי שנפגעים מפעילותה של המחצבה. קשה להעלות על הדעת פגיעה קשה יותר בזכות השימוע.

         

    84. פרסום המכרז על ידי המשיבה נעשה מבלי שזו שקלה או היתה יכולה לשקול את מכלול השיקולים הרלוונטיים, ומבלי שזו איפשרה זכות טיעון למי שיכולים להיפגע מהפעלת המחצבה על פי המכרז. במצב דברים זה התנהגותה של המשיבה, בהיערכותה למכרז, חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ומצדיקה את התערבותו של בית המשפט.

         

        סעד

    85. לאור האמור לעיל, אני מקבל את העתירה, ומורה על ביטולו של המכרז (צפ/210/2017) נשוא העתירה, והנוגע להפעלתה של מחצבת חנתון.

         

    86. אין בקביעה זו כדי למנוע מהמשיבה לצאת למכרז חדש, לאחר שתפעיל נכונה את שיקול דעתה, על פי אמות המידה שהותוו לעיל.

         

    87. אני מחייב את המשיבה 1 רשות מקרקעי ישראל בהוצאות המשפט של העותרים (כולל אגרות משפט, הוצאות הקלטת הפרוטוקול ותמלולו במלואן, הוצאות תיעוד הביקור במקום - במלואן), בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט ועד לתשלום בפועל, וכן, בנוסף, שכר טרחת עורך דין, בסך 64,000 (שישים וארבעה אלף)₪, להיום.

         

         

        ניתן היום, ט"ז תמוז תשע"ט, 19 יולי 2019, בהעדר הצדדים. פסה"ד דוור לבאי-כוח בעה"ד באמצעות נט המשפט בסמוך לחתימתו.