הריסה ובניה מחדש:
תותר סגירת קומה מפולשת, הרחבת דירות..., תוספת קומה וקומה חלקית עליונה מעליה, אשר שטחה לא יעלה על50% משטח הקומה תחתיה"
העובדות שאינן שנויות במחלוקת
7.העותרת והמשיבים 5-12 הינם בעלי זכויות ברחובות תרשיש, השדמה, המלאכה, היוגב, העמל, הידוע גם כאזור מגורים ב', ברמת השרון, התנגדו לבקשת ההיתר שהגישו המשיבות 2 ו-3, לבניה על שטח מגרש, ברח' תרשיש 18/20 ברמת השרון, עליו בנויים שני מבנים צמודי קרקע, המחוברים ביניהם בקיר משותף חלקי, אשר נבנו בשנות השבעים, על פי היתר של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת השרון. המבנים הבנויים על שטח המקרקעין הינם מבנים דו קומתיים ובכל אחד מן המבנים יחידת דיור אחת.
8.לפי התוכנית החלה במקום ניתן להקים על המגרש מבנה בן 2 קומות או שתי קומות מעל קומת עמודים בתוספת חדר על הגג, בצפיפות של 4 יחידות דיור למגרש בתכסית של 35%.
9.על פי בקשה להיתר בניה שהגישו המשיבות 2 ו-3, ביום 29.11.15, ביקשו הן לבנות מבנה חדש בן 4.5 קומות ובו 11 יחידות דיור וליהנות מתחולת תמ"א 38, אשר לטענתן חלה על המקרקעין, תכנית המעניקה הטבות.
10.ביום 17.4.16 הגישו העותרת והמשיבים 5-7, התנגדויות לבקשת ההיתר.
ביום 21.6.16 נערך דיון בהתנגדויות, וביום 27.7.16 התקבלה החלטה של הוועדה המקומית ולפיה, דחתה על הסף את הבקשה להיתר שהגישו המשיבות 2 ו-3, מבלי להתייחס לגוף הטענות אשר הועלו במסגרת ההתנגדויות, בנימוק יחיד ולפיו, תמ"א 38 אינה חלה על המקרקעין ולכן המבוקש מהווה סטייה ניכרת.
ובלשון הוועדה :
"לאור מדיניות הוועדה המקומית והחלטתה מיום 19.6.16, לסרב לבקשה. תמ"א 38 אינה חלה במקרקעין. המבוקש מהווה סטיה ניכרת. ההחלטה התקבלה פה אחד".
כאמור לעיל, הוועדה המקומית, בהתאם למדיניות שקבעה במסגרת החלטתה מישיבה מיום 19.6.16, החילה את תיקון מס' 6 לתקן 413 על הבקשה להיתר מאחר ומדובר במקרקעין המצויים ב"אזור ב" וקבעה כי תמ"א 38 איננה חלה.
11.המשיבות 2-3 (להלן: "המשיבות") הגישו ערר על החלטה זו וטענו, כי החלטת הוועדה המקומית שגויה, לקונית ובלתי מנומקת וכי הוועדה המקומית כלל לא היתה מוסמכת לקבוע את מהדורת התקן שתחול על הבקשה להיתר, בתקופת המעבר.
המשיבות טענו, כי הוועדה המקומית עצמה ציינה כי התקן אינו מגדיר מי הגורם המחליט על פי איזו מהדורה תוגש הבקשה בתקופת המעבר, ולכן לא ברור מכח מה קבעה הוועדה המקומית כי באזור מגורים ב' תחול המהדורה החדשה - תיקון 6 לתקן 413.
בנוסף, נמצאו בפי המבקשות השגות נוספות שבמהותן ביקשו להדוף את ההתנגדויות ואולם, הן אינן מן העניין כאן.
12.ביום 27.2.17 ניתנה החלטת וועדת הערר המחוזית בנדון, החלטה אשר התמקדה אך ורק בשאלת תחולת התמ"א על הבקשה להיתר בניה שהגישו המשיבות וקבעה, כי שגתה הוועדה המקומית עת עשתה שימוש בתקן 413, שהינו תקן הנדסי, שעניינו שיקולים מתחום ההנדסה, הגאולוגיה וכיוצ"ב, כאשר הוא בא לקבוע אלו מבנים זקוקים מבחינה הנדסית לחיזוק מפני רעידות אדמה, לצורך קביעת מדיניות תכנונית.
ועדת הערר קבעה, כי השימוש בתקן זה שלא למטרותיו, אלא על מנת לייצר בפועל מצב המבטא מדיניות תכנונית מסויימת של הוועדה המקומית בכל הנוגע להתפתחות העיר, חוטאת למטרות ולרציונאלים העומדים בבסיס התקן.
במילים אחרות וועדת הערר סברה, כי תקן 413 נועד לקבוע קריטריונים הנדסאים לחיזוק, ומקום שבמשך תקופת מעבר של שנתיים ימים חלים במקביל תיקון מס' 6 לתקן ותיקון מס' 5 לתקן, המענה לשאלה איזה תיקון יחול צריך להינתן בתואם לשיקול דעת הנדסי מובהק העוסק בעמידות מבנים ולא שיקול תכנוני.
ועדת הערר קבעה, כי הניסיון לערבב בין השניים, תקן הנדסי ושיקולים תכנוניים, הוא פסול וכי לא היה מקום לקבוע החלטה גורפת איזו גרסה של תקן הנדסה תחול באזור מסוים בעיר רק בשל טעמים ו/או שיקולים תכנוניים, מבלי להביא בחשבון את השיקולים ההנדסיים הרלוונטיים.
וועדת הערר הוסיפה והעירה, כי הוועדה המקומית רשאית לנסות לפעול לשינוי תכנית רש/3838 המופקדת באופן שתכלול הוראות התואמות את מדיניותה, מה גם שהתנגדות מהנדס העיר לגבי תכנית העיר רש/3838 נכתבה ביום 16.6.2016, לאחר כניסת תיקון מס' 6 לתוקף ושמיעת ההתנגדויות שנערכה ביום 21.11.16, ולא נטענה שם כל טענה בנוגע למדיניותה של הוועדה המקומית לעניין צמודי קרקע באזור מגורים ב'.
וועדת הערר המחוזית הדגישה, כי אין היא פוסלת את הרעיון התכנוני העומד בבסיס מדיניות הוועדה המקומית אותה היא מבקשת לקדם ואולם, פוסלת היא את הדרך שבה נעשה הדבר.
בהינתן האמור התקבל הערר והדיון הוחזר אל הוועדה המקומית על מנת שזו תדון בבקשת ההיתר לגופו של עניין ובהתנגדויות אשר הוגשו.
טענות העותרת
16.כנגד החלטה זו מבקשת העותרת לצאת כשהיא טוענת, כי החלטת וועדת הערר לוקה בחוסר סבירות קיצוני העולה כדי מילוי תנאיי עילת ההתערבות הקיימת במשפט המנהלי.
לטענת העותרת, בסמכותה של הוועדה המקומית לקבוע מדיניות תכנונית ועל כן היתה מוסמכת לפסוק כפי שפסקה, נוכח מדיניות שקבעה בנדון.
עוד נטען, כי יש להעדיף את האינטרס הציבורי על העשרת המשיבות 2 ו-3 בכסף, המבקשות ליהנות מאחוזי בניה גבוהים בהינתן תחולת תמ"א 38 במקרקעין.
העותרת חזרה וטענה, כי הפרויקט המוצע על ידי המשיבות 2-3 הוא נטע זר בשכונת המגורים, בכל מובן תכנוני וציבורי, וכי החלטת וועדת הערר המחוזית נגועה בחוסר סבירות קיצוני ומחייבת התערבות.
בטיעונים משלימים שהגישה העותרת, ברשות בית משפט, טענה העותרת כי בתקופת המעבר בה מתקיימים זה לצד זה תיקון מס' 5 ותיקון מס' 6 לתקן 413, נתונה הסמכות לוועדה המקומית להחליט איזה תיקון יחול על תכנית באזור מגורים, ואין להותיר סמכות זו בידי המהנדס מטעם היזם.
חזרה העותרת והדגישה כי הסמכות לקבוע מדיניות תכנונית מצויה בידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, והוסיפה והפנתה לסעיף 22 במסגרת תיקון 3א' לתמ"א 38.
טענות המשיבים
17.המשיבה 4 - הוועדה המקומית עיגנה עמדתה בטיעוני העותרת.
מנגד, חזרה והסבירה וועדת הערר המחוזית (המשיבה 1) עמדתה, המעוגנים בהחלטה.
המשיבות 2-3 תמכו יתד בהחלטת וועדת הערר המחוזית ואף הוסיפו וטענו, כי יש לדחות העתירה על הסף בהיותה מוקדמת ולאפשר מיצוי הדיון בבקשת ההיתר בפני הוועדה המקומית.
דיון והכרעה
18.אקדים ואומר כי נוכח החלטה עקרונית זו של וועדת הערר אשר יכול ויש בה כדי להשליך על בקשות נוספות התלויות ועומדות לא ראיתי לנכון לדחות העתירה על הסף עד לסיום הדיונים בבקשת ההיתר וראיתי חשיבות לדון בעתירה גופה כדי לקדם וודאות בסוגיה העומדת לדיון.
19.לגופו של עניין, לאחר שחזרתי והפכתי בטענות הצדדים בנדון, ראיתי לנכון לדחות העתירה. להלן נימוקי:
אין חולק כי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, מוסמכת לקבוע מדיניות תכנונית באשר לאופן יישום תמ"א 38 בשטחה, אלא שהדרך בה נקבעה המדיניות התכנונית במקרה דנן, על ידי הוועדה המקומית, לקתה במספר פגמים, ועל כך עמדה ועדת הערר בהחלטתה.
כפי שקבעה וועדת הערר, בשל העובדה שבמקביל להחלטת הוועדה המקומית התקיימו הליכים מתקדמים לאישור תכנית מפורטת, לפי סעיף 23 לתמ"א 38 – היא תכנית רש/3838, שנועדה לבטא את מדיניותה של העיר רמת השרון בכל הנוגע למימוש תמ"א 38 ברחבי העיר, הרי שדרך המלך לקביעת מדיניות תכנונית של הוועדה המקומית, ביחס לאפשרות לממש זכויות מכח תמ"א 38 ולהיקף המימוש, היא באמצעות תכנית זו (תכנית רש/3838).
אין חולק כי מהנדס העיר רמת השרון, הגיש התנגדות לתכנית רש/3838, לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 6 לתקן 413, ובסמוך לאותה החלטת מדיניות של הוועדה המקומית. על אף זאת, אין באותה התנגדות כל בקשה מצד הוועדה המקומית לקבוע במסגרת רש/3838, הוראה לפיה לא ניתן יהיה לקבל זכויות מכח תמ"א 38 למבנים נמוכים באזורים מגורים ב'.
במילים אחרות – הוועדה המקומית לא ביקשה לקבוע מדיניות תכנונית כזאת במסגרת התכנית המפורטת הפרטנית, העוסקת באופן יישומה של תמ"א 38 בשטח העיר רמת השרון.
במצב דברים זה, לא רק שלא נקבעה מדיניות חדשה בתכנית רש/3838, אלא שעל פניו התכנית מאפשרת, באופן פוזיטיבי, לבצע עבודות מכח תמ"א 38 באזור מגורים ב'.
כאמור אין חולק, כי הוועדה המקומית רשאית לנסות לפעול לשינוי תכנית רש/3838 באופן שתכלול הוראות התואמות את המדיניות התכנונית שלה, ואולם הדבר לא נעשה.
לכן, בנסיבות בהן מדובר במדיניות הוועדה המקומית המקודמת במקביל לקידומה של תכנית רש/3838 אך ראוי ונכון לקבוע המדיניות במסגרת תכנית ולא באופן עקיף, כפי שנעשה.
החלטת הוועדה המקומית לדחות בקשה להיתר לפי תמ"א 38, מכח תקן 413, היתה בבחינת ניסיון ליצור מסלול עוקף לתיקון תכנית רש/3838, שהינה המסגרת הנכונה לקביעת מדיניות תכנונית, בבחינת "מדיניות עוקפת תכנית".
20.סעיף 22 לתמ"א 38 אכן מאפשר לוועדה המקומית לסרב ליתן היתרי בניה מכח תמ"א 38, ואולם היא רשאית לעשות כן בנסיבות הבאות:
"משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש"
קרי, הוועדה המקומית בהחלטתה יכולה לקבוע כי באזורים מסוימים או לגבי סוגי מבנים מסוימים, לא ינתן היתר בניה מכח תמ"א 38, אך עליה לנמק מדיניות זו משיקולים ונימוקים תכנוניים שניתן לבחון אותם ולא על דרך של שימוש בתקן הנדסי טכני.
במקרה דנן, הוועדה המקומית לא עשתה כן. ואין לומר לגבי החלטת הוועדה המקומית כי מדובר בהחלטה תכנונית המבוססת על נימוקים תכנוניים ברורים ומפורטים, שניתן לבחון ולבקר אותם.
(ראה ערר 5541/14 אליו מפנה העותרת בעתירתה. שם בחנה מקרוב הוועדה המקומית את בקשת ההיתר מבחינה תכנונית ועשתה כן לאחר שבחנה באופן פרטני את הבקשה ולא דחתה אותה על הסף כפי שנעשה במקרה הנדון)
הוועדה המקומית קבעה מצב תכנוני דה פקטו במובן זה שקבעה אי מתן היתר לתמ"א 38 במבנים מסויימים באזור מגורים ב', מבלי לקבוע ולפרט מהם השיקולים התכנוניים או האדריכליים העומדים בבסיס החלטה זו, אלא עשתה שימוש בתקן הנדסי שלא נועד למטרה זו.
בהינתן האמור, לא מצאתי כל פגם בהחלטת הוועדה המחוזית עת קבעה, כי השימוש בתקן הנדסי, כדי לייצר בפועל מצב המבטא מדיניות תכנונית מסוימת, חוטא למטרות ולרציונאלים העומדים בבסיס התקן.
תקן 413 נועד לקבוע קריטריונים הנדסיים לחיזוק ועמידות מבנים, ושיקול הדעת איזו גרסה של התקן יש להחיל על מבנה מסוים, במהלך השנתיים בהן חלים שני התקנים, תיקון מס' 5 ותיקון מס' 6, צריך להיות שיקול הנדסי מובהק ולא שיקול תכנוני שאינו רלוונטי לעניין.
יש לבדוק אפוא האם מדובר במבנה הזקוק לחיזוק מפני רעידות אדמה על פי תקן 413, וככל שיקבע כי אכן המבנה זקוק לחיזוק מבחינה הנדסית, או אז נכנסים לתמונה מכלול השיקולים התכנוניים שבסמכותה של הוועדה המקומית לשקול מתן או אי מתן היתר בניה על פי תמ"א 38.
החלטת ועדת הערר, כי הניסיון לערבב בין השניים הינו פסול, הינה החלטה סבירה ואף נכונה, שלא מצאתי בה כל פגם או חוסר סבירות קיצוני אשר יצדיק התערבות ערכאה זו.
21.יוער, כי אין חולק שלמהנדס העיר ולוועדה המקומית הסמכות לבחון את המסמכים שמגיש היזם בכל הנוגע לצורך בחיזוק המבנה, מסמכים הכוללים גם את חווה"ד ההנדסית של מתכנן השלד.
קביעתו ההנדסית של מתכנן השלד, האם המבנה המסוים זקוק לחיזוק, איננה בבחינת סוף פסוק, ולמהנדס ולוועדה המקומית הסמכות לבקר קביעות הנדסיות אלו (ראה נספח 2 לתמ"א 38, הקובע מפורשות כי היתר בניה לחיזוק מבנה מסוים ינתן רק אם הונחה דעתם של מהנדס העיר והוועדה המקומית, כי המבנה ורכיביו במצב הסופי, לאחר ביצוע עבודות החיזוק, מקיימים את מקדמי הבטיחות הנדרשים...)
מדיניות תכנונית יכולה להיות כללית וגורפת ולחול באזור מסוים או על מבנים מסוימים, משיקולים תכנוניים. ואולם, שיקול הדעת ההנדסי המצוי בתחום הגדרות התקנים המחייבים צריך להבחן באופן פרטני ביחס לכל מבנה ומבנה. וכאשר קיימות שתי חלופות לתקן הנדסי ההחלטה בדבר יישום תקן אחד או השני צריכה להיעשות על בסיס שיקולים הנדסיים ולא תכנוניים.
סוף דבר
22.אין חולק כי בסמכותה של הוועדה המקומית לקבוע מדיניות תכנונית באשר לאופן יישומה של תמ"א 38 בשטחה, ואולם עליה לעשות כן בדרך המלך ולא בדרך עוקפת, על דרך של שימוש בתקן 413 שהינו כלי הנדסי ולא תכנוני.
הוועדה המקומית ניצלה, לכאורה, את תקופת הביניים בה חלים במקביל תיקון 5 ותיקון 6 לתקן 413, האחד לצד השני, כדי לייצר מדיניות תכנונית באמצעות החלת גרסאות שונות של התקן באזורים שונים בעיר. בכך שגתה הוועדה המקומית, ובהחלטת ועדת הערר, המבקרת דרך זו, לא מצאתי כל פגם המחייב התערבות של בית המשפט.
יובהר, כי אין בהחלטה זו, וגם לא בהחלטת ועדת הערר, אשר החזירה הדיון לוועדה המקומית על מנת שתדון בבקשת ההיתר לגופו, כדי להשפיע על התוצאה הסופית לכאן או לכאן, וברור כי אין משמעותה כי בסופו של יום ינתן בהכרח היתר בניה מכח תמ"א 38 על ידי הוועדה המקומית.
התנגדויות העותרת ואחרים שהגישו התנגדותם, עומדות בעינן ותבחנה על ידי הוועדה המקומית הנדרשת לבקשה לגופו של עניין.
בנסיבות העניין לא ראיתי לנכון לחייב בהוצאות.
ניתן היום, י"ב תשרי תשע"ח, 02 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.
