השופט ר' שפירא, סגן נשיא [אב"ד]:
העבירות בהן הורשע הנאשם וכתב האישום המתוקן
הנאשם הורשע על פי הודאתו בחמש עבירות מין במשפחה לפי סעיף 351(ב) + (ג)(3) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין").
בהתאם לעובדות כתב האישום המתוקן אשר הוגש במסגרת הסדר טיעון, המתלוננת, קטינה ילידת 98', התגוררה בזמנים הרלוונטיים לאישום בבית אמה ועם בעלה של האם. אמה של המתלוננת ניהלה קשר רומנטי עם הנאשם בשנת 98', במהלכו הרתה, וכך נולדה המתלוננת, שהנה בתו של הנאשם. בסוף חודש מאי 2014 הפגישה האם את הנאשם והמתלוננת וסיפרה להם כי המתלוננת הינה בתו של הנאשם. הנאשם סירב להכיר במתלוננת כבתו ואולם החל מבקר אותה בבית האם מספר פעמים בשבוע וקנה לה מתנות. המתלוננת מצידה הייתה קוראת לנאשם ופונה אליו בתואר "אבא". לאחר שבאחד מביקורי הנאשם נודע לאם כי הנאשם נישק את המתלוננת על פיה וליטף את צווארה, אסרו האם ובעלה על הנאשם לבקר את המתלוננת בתוך ביתם והתירו להם להיפגש רק במרפסת מחוץ לביתם. באחד מביקורי הנאשם את המתלוננת בבית האם, נכנס הנאשם ללא רשות האם ובעלה לחדרה של המתלוננת, שם שכבה המתלוננת לישון במיטתה, כשלצידה חברתה הקטינה. הנאשם התיישב לצידה של המתלוננת ונישק את המתלוננת בפיה ובפניה, מישש את שדיה מתחת לחזייתה, הוריד את תחתוניה וליטף באצבעו את איבר מינה, לשם גירוי או סיפוק או ביזוי מיניים.
ביום 6.7.14, בשעות הלילה, לאחר שהאם סירבה כי הנאשם ייפגש עם המתלוננת מאחר שהנאשם סירב לבצע בדיקת אבהות, הציע הנאשם למתלוננת כי תבוא לביתו והמתלוננת, שביקשה לעזוב את בית האם ולעבור ולהתגורר עם הנאשם, נסעה עם הנאשם אל ביתו. זמן מה לאחר שהגיעו הנאשם והמתלוננת אל הבית, קרא הנאשם למתלוננת להגיע אל חדרו, שם התפשטו השניים מבגדיהם, והנאשם נשכב על המתלוננת, מישש את שדיה, החדיר את איבר מינו אל תוך איבר מינה מספר פעמים על ישבנה, והחדיר את איבר מינו אל תוך פי הטבעת של המתלוננת. ביום 11.7.14 בשעה 20.30 לערך, עת שכבה המתלוננת במיטתה בבית הנאשם, הפשיט הנאשם את המתלוננת והחדיר את איבר מינו אל תוך איבר מינה מספר פעמים. ביום 13.7.14 בשעה 04.00 לערך, בבית הנאשם, הפשיט הנאשם את המתלוננת ממכנסיה ותחתוניה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוקו. בהמשך היום, בשעה 08.00 לערך, שוב ניגש הנאשם אל המתלוננת, הפשיט אותה והחדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה. במעשיו המתוארים לעיל, בעל הנאשם את המתלוננת, שהינה בתו, ואשר טרם מלאו לה 21 שנים, וכן ביצע בה מעשה סדום ומעשים מגונים.
הטיעון לעונש
ב"כ המאשימה טענה כי לנאשם, שהינו כבן 34, עבר פלילי מכביד ביותר, והוא הורשע בעברו בעבירות רכוש, אלימות, אלימות חמורה, סמים ועוד, ואף ריצה בעברו עונשי מאסר רבים, חלקם לתקופה של חודשים בודדים וחלקם לתקופה של עד 5 שנים. סה"כ הושתו על הנאשם בגין כל הרשעותיו כמעט 14 שנות מאסר. לטיעוני המאשימה לעונש צורף גיליון הרשעות קודמות. נטען כי בתיק זה הורשע הנאשם בביצוע עבירות מין במשפחה – 4 עבירות לפי סעיף 351(ב) לחוק העונשין, שלוש מהן במעשה בעילה ואחת מהן במעשה סדום, וכן בעבירה לפי סעיף 351(ג)(3) לחוק העונשין, שעניינה מעשים מגונים.
נטען על ידי ב"כ המאשימה כי בהתאם לסעיף 40ב' לחוק העונשין העיקרון המנחה לקביעת מתחם העונש ההולם הינו עיקרון ההלימה, דהיינו, יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמתו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו. נטען כי בקביעת מתחם העונש ההולם על בית המשפט לתת ביטוי לערך החברתי שנפגע, מידת הפגיעה ומדיניות הענישה הנהוגה בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. ב"כ המאשימה טענה כי נסיבות מקרה זה הינן ייחודיות וקשות במיוחד. עסקינן בנערה עזובה אשר תולדות חייה תוארו על ידה בעדותה. היא נולדה מתוך קשר רומנטי לא מחייב בין אמה הביולוגית לנאשם, אשר עזב את האם זמן קצר לאחר שהרתה. בינקותה הוצאה מרשות אמה הביולוגית והושמה במשפחת אומנה וכעבור שנים, ובעקבות קשיי התנהגות, ברחה מהבית והושמה במעון. גם שם לא שפר מצבה ולבסוף היא הוחזרה לאמה הביולוגית, אז הכירה לה האם את הנאשם. נטען כי בעדותה של המתלוננת בבית המשפט ניכר היה כי מדובר בנערה עזובה ונטולת כל עוגן משפחתי בסיסי. התלות המהירה שפיתחה בנאשם, תלות אותה ניצל הנאשם כדי לספק את יצריו המיניים, הינה תלות אשר מובנת היטב במצב בו הייתה. נטען כי הניצול של הנאשם את אותה תלות הותיר צלקות קשות בנפשה של המתלוננת, כפי שניכר היה עת התקשתה לענות אפילו על שאלות בסיסיות ביותר, הן בחקירתה הראשית והן בחקירתה הנגדית.
כן טוענת ב"כ המאשימה כי נושא הסכמתה של המתלוננת ליחסי המין, אשר עמד בראשית ההליך במרכז הדיון, אינו רלוונטי כיום, עת דן בית המשפט בעונש הראוי לנאשם. נטען כי לא בכדי בחר המחוקק ליצור עבירה ייחודית אשר אינה דורשת אלמנט של הסכמה במקרים אלה. נטען כי אמנם אין חולק כי הנאשם לא היווה דמות אב למתלוננת במהלך חייה, אך ניכר כי מהרגע שנכנס לחייה היא נאחזה בדמות אב זו באופן מלא, עד כדי שכל מה שרצה ממנה הנאשם, הסכימה המתלוננת לתת, הכל מתוך הכמיהה לדמות הורית יציבה בחייה. נטען כי העובדה שהנאשם העניק למתלוננת תשומת לב ויחס רק הגבירה במתלוננת את הרצון בקרבתו, תוך שהיא אינה מבחינה כלל שהיא מנוצלת. עוד נטען כי התנהגותו של הנאשם חמורה במיוחד משום שהוא ביקש לאחוז בחבל בשני קצותיו. מחד סירב להכיר במתלוננת כבתו ובכך "חסך" מעצמו את האיסור המוסרי לבצע בה עבירות מין או להתייחס אליה באופן הנאות, ומאידך נכנס לחייה ושמר עמה על קשר הדוק, תוך שהוא נוטע בה תקוות לקשר הורי יציב. עוד נטען כי גם אם הנאשם לא ידע באופן וודאי ומוחלט, ורק חשד בדבר האפשרות כי מדובר בבתו, אין בכך כדי להקל בדינו. הנאשם הכיר את המתלוננת דרך אמה וזו אמרה לו באופן מפורש כי זו בתו. הוא עצמו ידע כי המתלוננת מתייחסת אליו כאב ואף התייחס אליה, לדברי חברו, אשר העיד בפני ביהמ"ש, כאל בתו. נטען כי במצב דברים זה ניצולה של המתלוננת נוכח פער הגילאים, נסיבות היכרותם ואופייה החלש והתלותי, הופכים את מעשיו לחמורים ביותר. נטען כי קשה לאמוד את הנזק אשר נגרם למתלוננת כתוצאה ממעשיו של הנאשם וכי המאשימה לא ביקשה תסקיר קורבן בשל מצבה הקשה של הנערה וחוסר רצונה לדון עוד במקרה, אך מעדותה בבית המשפט, האופן בו נשברה במהלך החקירה הנגדית והקושי שלה להשיב ולו לשאלות הפשוטות ביותר, ניתן ללמוד על הנזק הרב שנגרם לה.
ב"כ המאשימה טוענת כי מתחם העונש ההולם במקרה זה הינו בין 10 ל-15 שנות מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופיצוי למתלוננת. ב"כ המאשימה טוענת כי מדובר במקרה ייחודי, אך מפנה לפסק דין אשר קרוב, לטענתה, למקרה זה בנסיבותיו ובסעיף העבירה המיוחס (אשר עוסק בבעילה אסורה של קטינה בת משפחה), שם נקבע ביחס לאירוע בודד כי מתחם העונש ההולם הינו בין 8 ל-14 שנות מאסר ודינו של הנאשם שם נגזר ל-9 שנות מאסר בפועל, זאת חרף היותו נטול עבר פלילי (ע"פ 5998/14 מדינת ישראל נ' פלוני (פסק דין מיום 2.7.15)). נטען כי המקרה שלנו חמור יותר שכן מדובר בחמש עבירות שונות אשר כללו מעשים מגונים, בעילה וכן ביצוע מעשה סדום, כאשר אלה נמשכו על פני תקופה וכל זאת על רקע הנסיבות הייחודיות של המתלוננת אליהן נחשף בית המשפט.