יעקב אשר נ' טרגון הסעדה והשקעות בע"מ

1.התובע, מר יעקב אשר הועסק על ידי הנתבעת, מיום 16.12.2008 ועד ליום 13.1.15 כמנהל מסעדה באילת. הנתבעת מפעילה מזה למעלה מחמש עשרה שנים, מסעדה אסיאתית הנמנית על רשת מסעדות ג'ירף בטיילת הצפונית באילת. רשת מסעדות ג'ירף מונה 9 מסעדות בישראל. בתובענה זו עותר התובע לקבל סך של 351,077 ₪ בגין פיצויי פיטורים, זכויות סוציאליות ופיצויי בגין הוצאת לשון הרע. הנתבעת הגישה תביעה נפרדת בה עתרה לחייב את התובע בפיצויי ללא הוכחת נזק בגין גניבת סודות מסחריים, ברשימות ספקים ומתכונים שבבעלותה בסך של 200,000 ₪. התביעות אוחדו על פי החלטת סגן הנשיאה השופט אילן סופר ביום 8.11.16. לשם הנוחות נגדיר את מר אשר כתובע ואת החברה כנתבעת.

2.התובע טוען שהוא פוטר מהנתבעת לאחר שהאשימה אותו בהאשמות קשות של גניבה מהנתבעת ושל גניבת כספים מהנתבעת כאשר זו טמנה לו פח וביצעה חקירה באמצעות משרד חקירות מבלי שנשמרו זכויותיו תוך שהיא זורעת בו פחד ואימה. לטענתו הנתבעת מוציאה דיבתו בעיר אילת שהיא עיר קטנה וטוענת בפני כל מי שחפץ לשמוע כי הוא גנב ולכן פוטר. לטענתו, הנתבעת לא הציגה שום הוכחה מלבד פיזור פתגמים והטחת האשמות וסיסמאות, כך למשל טענה שהוא גנב ממנה חומרי גלם ועקב כך הזמינה חקירה נגדו כאשר התובע טוען שהנתבעת לא הציגה שום ראיה בנוגע לפחת בחומרי גלם.

3.הנתבעת טענה שהתובע מעל בצורה חמורה ביותר באמון שנתנה בו וביצע שורות מעשי גניבה וגזל באופן שיטתי וממושך תוך שהוא מבצע עבירות חמורות, מתעשר על חשבונה ומפר ברגל גסה את הסכם העבודה שנכרת עמו. לטענתה מעשי הגניבה והגזל בוצעו על ידו במטרה להקים מסעדה מתחרה למסעדה שהופעלה על ידה תוך שלצרכי הקמת המסעדה המתחרה ניצל התובע את משאביה כך שלמעשה המסעדה המתחרה הוקמה על חשבונה. לטענתה, במסגרת סמכויותיו כמנהל המסעדה, היה התובע אחראי, בין היתר, על תפעול וניהול המסעדה, ניהול ופיקוח על עובדי המסעדה, הזמנת חומרי הגלם, התנהלות מול ספקים, אחראי על כספי הפדיון של המסעדה וכיו"ב.

4.סמכויותיו ותנאי העסקתו של התובע בנתבעת נקבעו בהסכם העסקה האישי שנכרת בין הצדדים בו נקבע בין היתר בסעיף 15 ו – 16:

סעיף 15.2 להסכם העסקה קובע כי המנהל (התובע) יקדיש את "מלוא זמנו מרצו, כושרו ומומחיותו על מנת לקדם את ענייני המסעדה במסגרת עבודתו בה, וכן ייצגה בנאמנות, במהימנות במאמץ מרבי וביושר"

סעיף 15.6 להסכם העסקה קובע כי: "המנהל מתחייב שלא לעסוק במישרין ו/ או בעקיפין בתקופת הסכם זה, בכל עבודה או עיסוק נוסף, לא כשכיר ולא כעצמאי ולא בכל דרך אחרת, אלא אם אכן יקבל לכך את אישור החברה מראש ובכתב".

סעיף 15.8 להסכם העסקה קובע כי המנהל מתחייב להודיע למסעדה, מיד וללא דיחוי על כל עניין או נשוא אשר לגביהם יש לו עניין אישי ו/ או העלולים ליצור ניגוד עניינים עם תפקידו במסעדה.

סעיף 16.2 להסכם העסקה קובע כי: "מתחייב המנהל כי לאור חשיפתו למידע הסודי והעסקי כהגדרתו לעיל, לא יעסוק במישרין או בעקיפין, בעצמו או על ידי אחרים, לרבות באמצעות חברות בשליטתו, כשכיר ו/ או כעצמאי ו/ או כבעל מניות בעסקים שיש בעסקים שיש בהם משום תחרות עם עסקיה של המסעדה ו/ או לא יעבוד אצל מתחרה למסעדה, בהמשך תקופה של 12 חודשים לאחר סיום עבודתו, תהא סיבת הסיום עבודתו אשר תהא".

5.הנתבעת טענה שבסוף שנת 2014 התעורר אצלה חשד לקיומם של אי סדרים בסניף הרשת באילת. בעקבות חשדות אלו, שכרה את שירותיו של משרד החקירות "ויצמן יער" על מנת שיבחן את הגורמים לבעיות הניהוליות שהתגלו במסעדה. לטענתה חקירת משרד ויצמן יער העלתה ממצאים חמורים בנוגע להתנהלותו של התובע כגון: בעלות במסעדה אסייתית מתחרה בשם "טוגאראשי", גניבת חומרי גלם מהמסעדה והעברתם לטוגאראשי, שימוש בעובדי המסעדה לצורך קידום עסקיה של טוגאראשי ושימוש פרטי בחומרי גלם וציוד של המסעדה.

6.בעקבות ממצאי החקירה, זומן התובע ביום 7.1.2015 למשרדי הנהלת ג'ירף לצורך עריכת ישיבת בירור מול חוקרי ויצמן יער. בסיומה של ישיבת הבירור מול חוקרי ויצמן יער נמסר לתובע זימון לישיבת שימוע שהתקיימה ביום 11.1.2015. בעקבות הממצאים שנתגלו במסגרת חקירת ויצמן יער ובעקבות הליכי השימוע ביום 13.1.2015 פוטר התובע מעבודתו בנתבעת. כמו כן, הנתבעת הגישה תלונה למשטרה.

7.הנתבעת טענה שהתובע הודה בשיחת הבירור שהוא שותף במסעדת טוגאראשי. בתצהירו טען התובע שאשתו היא השותפה ברשת מסעדות טוגאראשי עם חברו לאון לאריש שעבד בעבר אצל הנתבעת כמנהל משמרת במשך שנתיים ולפני כן עבד אצל הנתבעת בסניפים אחרים באזור המרכז. עם זאת בחקירתו הנגדית אישר כי הוא בעצמו שותף בטוגאראשי והסביר שהסיבה שאשתו נרשמה כשותפה היא כדי להפחית את תשלום המיסים. בשל חשיבות הדברים מצאנו להציג את הדברים כפי שהעיד התובע בעמ' 48 שורות 7-14:

"ש.למה אשתך נרשמה כשותפה ולא אתה?

  ת.שיקולי מס. אשתי בעבודתה כגננת הרוויחה משכורת מאוד מאוד נמוכה ולא רציתי שתהיה רשומה עליי איזושהי הכנסה במידה ותהיה, כי המשכורת שלי הייתה יחסית גבוה בתקרת המס.

 ש.למה שתהיה רשומה על שמך הכנסה אם רק נתת הלוואה כפי אתה טוען?

  ת.אני טענתי בתחילת הדרך שאני חתמתי, באתי לחתום בבנק כערב להלוואה וכשהבנק התעקש עם לאון שאני אהיה מופיע כשותף כי לאון בחור צעיר בלי שום נכסים שרשומים על שמו, בלי שום חסכונות גדולים מעבר למה שהיה לו באותה תקופה, אז אני הסכמתי להיכנס כשותף כשדנה אשתי רשומה, כשהסיכום בינינו היה שאני לא עובד, נמצא, מתקרב לטוגרשי, חוץ מהכוונה."

8.מר לאון לאריש, העיד שהתובע הוא השותף שהקים עמו את טוגאראשי וכי רישומה של אשתו של התובע כשותפה נעשה למראית עין. עמ' 27 שורה 13-20:

"ש. כשאתה נכנס לשותפות, כל שותף מביא את הערך המוסף של שותפות. היא גננת איזה

ערך היא הביאה?

ת. היא הייתה רשומה כשותפה על הנייר, מי שבעצם היה שותף בשתי פעימות, בפעימה הראשונה אני רציתי להיכנס למסעדה אבל לא היה לי כסף, היו כמה אופציות וזה לא יצא. קובי נכנס כשותף אבל אשתו דנה זאת שנרשמה. כששאלת מה רציתי מהשותפות, קובי הכניס כסף שלא היה לי וזאת הייתה המטרה."

9.בהמשך חקירתו אישר התובע כי פתח סניפים נוספים של מסעדת טוגאראשי (עמ' 49 שורות 24-25):

"ש.היום אתה בעלים של סניפים של טוגרשאי.

ת.צריך להתפרנס ממשהו."

10.הנתבעת טענה שחברת החקירות תיעדה העברה של כמות גדולה של נודלס טרי ממנה למסעדת טוגאראשי. התובע הסביר זאת בהעברות בודדות של פעמיים – שלוש, לטענתו מדובר בנוהג של החלפת סחורה בין מסעדות באילת ומדובר בהעברה דו כיוונית של סחורה בין מסעדת ג'ירף למסעדת טוגאראשי. במסגרת דוח החקירה עלה שהתובע נצפה שהוא יוצא ממחסן מסעדת הנתבעת שהוא נושא ארגז לבן מלא במצרכי מזון ובהמשך תועד יוצא מהמסעדה עם הארגז לכיוון הרכב בו נהגה אשתו ומניח את הארגז ברכב. התובע אישר גם בשיחת הבירור וגם בדיון המקדמי שהתקיים בפני הנשיאה סלע כי נטל מהמסעדה מוצרי מזון שונים לשימושו הפרטי. עם זאת, הבהיר שמדובר בהתנהלות סבירה של מנהל מסעדה ומדובר בזוטות ובהתנהלות מקובלת שמנהל מסעדה נוטל מדי פעם מוצרים לביתו.

11.הנתבעת טענה שהתובע העביר למסעדת טוגאראשי גם ציוד השייך לה: מכונת פסטה, צלחות הגשה ועמדת ווק. התובע הסביר זאת בכך שמדובר במכונה שהוחזרה לנתבעת משופצת ובאשר לצלחות הגשה, לטענתו מדובר בצלחות שנזרקו על ידי הנתבעת מאחר שהוחלף סט הצלחות ובמקום לזרוק אותן העביר חלק קטן מהצלחות לטוגאראשי. באשר למכונת הווק טען התובע שהמכונה נרכשה על ידי טוגאראשי מבלי שרכש אותה מהנתבעת.

12.הנתבעת טענה שמממצאי החקירה עלה שהתובע ניצל את מעמדו כמנהל המסעדה והורה לעובדי הניקיון לבצע עבודות ניקיון בטוגאראשי בזמן שקיבלו את שכרם מהנתבעת. התובע הכחיש זאת וטען שהנתבעת לא העידה את אותם עובדים ומדוחות הנוכחות שצירפה לא ניתן ללמוד מהם שהעובדים עבדו בטוגאראשי. עם זאת לאון אישר שעובדי הניקיון של ג'ירף הועסקו על ידי טוגאראשי בשחור ללא תלוש שכר, לדבריו זה קרה פעמים בודדות (עמ' 31, שורות 24 – 27).

13.הנתבעת טענה שבעקבות ממצאי החקירה עלה שהתובע גנב כספי מזומן מהנתבעת. לטענת הנתבעת סמנכ"ל הכספים שלה הגיע למסעדה באילת ביום 7.1.15 כדי לבחון ולטפל בממצאים שעלו מדוחות החקירה ואם הגעתו למסעדה, ניגש לכספת שבה אמורים להיות מופקדים כספי הפדיון של המסעדה שטרם הופקדו בחשבון הבנק, הכספת נפתחה בנוכחותו של מר קארן ג'יג'ישווילי שבאותה עת היה מנהל משמרת במסעדה, ובדיקה שנערכה מול דוחות חשבון הבנק של המסעדה העלתה כי עד ליום 7.1.15 המועד שבו הורחק התובע מהמסעדה לא הופקדו בחשבון הבנק כספי הפדיון של יום 2.1.15 בסך של 12,277 ₪ וכספי הפדיון של יום 3.1.15 בסך של 11,029 ₪. מתוך כספי הפדיון של 3.1.15 הופקד ביום 8.1.15 סכום חלקי של 5,019 ₪ שנמצא בכספת במועד פתיחתה על ידי סמנכ"ל הכספים, כלומר לטענת הנתבעת יש חוסר של 18,289 ₪. התובע טען שמעולם לא מעל בכספים והחוסר נבע מכך שאחד העובדים קיבל מפרעה של 2,000 ₪ ובכך שנמצאה מעטפה עם אלפי שקלים במזומן כפי שהסביר בעדותו בעמ' 68 שורה 7, שהמנהל של הרצליה שהגיע לעבוד בסניף אילת מצא את השקית עם ההפקדות. לטענת התובע הנתבעת לא בדקה גרסה זו ולא העידה את מנהל הסניף מהרצליה שהגיע לעבוד בסניף באילת.

14.הנתבעת טענה עוד שהתובע עשה שימוש פרטי שלא כדין בכרטיס האשראי של המסעדה, כרטיס שנמסר לו לצורכי קופה קטנה לצורכי הוצאות קטנות ודחופות של המסעדה. לטענתה התובע ביצע רכישות פרטיות בסך של 8,629 ₪ ובין היתר ביצע רכישות במסעדת טוגאראשי. התובע טען שצירף קבלות המלמדות שההוצאות היו לצרכי הנתבעת ואיתר חלק מהחשבוניות בסך של 3,212 ₪. אשר להוצאות בטוגאראשי טוען התובע שמדובר ב – 106 ₪ בלבד שנרכש מזון בטוגאראשי לפועלים שעבדו בג'ירף בתקופת השיפוצים של מסעדת ג'ירף. לטענתו אין עילה לקיזוז מאחר שבסעיף 10.1 להסכם העבודה נקבע במפורש שתועמד לרשותו קופה קטנה באמצעות כרטיס אשראי בסך של 2,800 ₪ לחודש ולא היה חודש אחד שהנתבעת הוכיחה שהתובע עבר מכסה זו ואין זה סביר לדרוש ממנו אסמכתאות לגבי רכישות שנעשו במשך תקופת עבודתו.

15.הנתבעת טענה שהתובע נהג לשלוח למשפחתו מדי יום שתי מנות TAKE AWAY מבלי שהוא שילם עבור מנות אלו. התובע הודה שנהג לעשות זאת אך לא ראה בכך משהו פסול. הנתבעת טענה שאין היא אמורה לממן לבני משפחתו של התובע את ארוחת הצהריים שלהם והתובע כעובד שכיר שתנאי העסקתו נקבעו באופן מפורש בהסכם העסקתו אינו זכאי למנות TAKE AWAY ואין בעובדה שהנתבעת אפשרה למנהל מסעדה לסעוד עם משפחתו ללא תשלום בתוך אחת ממסעדות הרשת אחת לתקופה כדי להכשיר העברת מנות TAKE AWAY על בסיס קבוע.

16.התובע טען שהנתבעת חייבת לו פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת בסך של 117,275 ₪, חופשה שנתית בסך של 31,240 ₪, דמי הבראה בסך של 5,685 ₪, אי תשלום שכר של חודש דצמבר 2014 בסך של 11,364 ₪ ושכר של חודש ינואר 2015 בסך של 8,786 ₪, הוצאת דיבה בסך של 100,000 ₪, היעדר הפרשות בסך של 11,727 ₪, אי מתן הודעה על תנאי העסקה בסך של 15,000 ₪, ופיצויי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 50,000 ₪. בסיכומיו צמצם התובע את תביעתו בסעיף 103 לפיצויי פיטורים, שכר עבודה, פדיון חופשה, ופיצוי בגין לשון הרע. הנתבעת טענה שיש לראות בכך זניחה של התביעה להודעה מוקדמת, היעדר הפרשה ופיצויי בגין פיטורים שלא כדין. בסיכומי התשובה שהגיש התובע הוא לא התייחס לטענה ולפיה זנח את טענתו להודעה מוקדמת, היעדר הפרשה ופיטורים שלא כדין.

17.הנתבעת טענה שהתובע גזל ממנה את סודותיה המסחריים ברשימות הספקים והמתכונים בכך שהעבירם לטוגאראשי באופן המזכה אותה בפיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ בגין כל הפרה.

18.לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה שהתובע הפר את חוזה העבודה שלו בכך שהקים עם שותפו לאון לאריש את מסעדת טוגאראשי. גם אם אשתו של התובע היא זו הרשומה כשותפה, התרשמנו שמדובר ברישום למראית עין בלבד. התובע היה הרוח החיה והפעילה בהקמת מסעדת טוגאראשי והיה עליו לבקש את רשותה של הנתבעת לפתוח מסעדה באילת.

גם אם התובע סבור שאין מדובר במסעדה מתחרה מאחר שטוגאראשי היא מסעדה של פאסט פוד כשר לעומת הנתבעת שהיא מסעדה אסייתית (כפי שהצהיר מר חנן עמוס עד מטעם התובע ששימש כיועץ כלכלי של טוגראשי) ואף אם קיים מרחק בין שני העסקים כפי שהצהיר מר לאון לאריש, אף על פי ששוכנענו שמדובר בעסק מתחרה. הסכם העבודה קובע בצורה ברורה שהתובע יקדיש את רוב זמנו, מרצו, כושרו ומומחיותו על מנת לקדם את ענייני הנתבעת ואף תפקידו אוסר עליו לעסוק בעיסוק אחר ללא קבלת אישור החברה מראש ובכתב. על פי ההסכם התובע מחויב להודיע לנתבעת מיד וללא דיחוי על כל עניין או נושא שלגביו יש לו עניין אישי שעלול ליצור ניגוד עניינים מתפקידו במסעדה. התובע לא פעל כך. התובע לא הוכיח שהעברת מוצרים ומצרכים מג'ירף לטוגאראשי הייתה במסגרת נוהג בדבר החלפה בין מסעדות באילת. התובע לא הוכיח נוהג כזה, התובע עובד שכיר של הנתבעת ועל מנת להעביר את רכושה למסעדה אחרת עליו לקבל את הסכמת הנתבעת.

סעיף 15.3 להסכם העבודה קובע:

"המנהל מתחייב להפקיד הפקדה יתירה על שמירת שמה הטוב של המסעדה ובכלל זה מתחייב לשמור על סדרי העבודה, כפי שייקבעו מעת לעת, וכן לשמור על מתקניה וציודה של המסעדה. עוד מתחייב המנהל שלא להוציא משטח המסעדה כל ציוד או מזון". התובע לא עמד בהתחייבות זו.

19.הקמת עסק מתחרה על ידי עובד בעודו מועסק במקום העבודה מהווה הפרה חמורה של חובת האמון כפי שפסק בית הדין הארצי בע"ע 62/08 לבל דוד נגד חברת הדקה ה-90 מיום 27.12.09 ואף ככל שמדובר בעובד בכיר יותר כך תחולנה עליו חובות מהימנות מוגברות, ראו למשל ע"ע 2912-11-10, מנחם מן נגד ספיר ספרינט מיום 14.11.11. בנסיבות הללו של הקמת עסק מתחרה ותקופת העסקתו של התובע יש מקום לשלול את פיצויי הפיטורים עקב הפרת חובת האמון, כפי שנפסק על ידי בית הדין הארצי ב-מב/32-3 פרומוביץ נגד ליבליך פ"ד יד(1) 258.

זאת ועוד, סעיף 35 להסכם העבודה של התובע קובע:

"בכל מקרה בו תסתיים העסקת המנהל בנסיבות שאינן מזכות בפיצויי פיטורים בהתאם להוראות סעיף 16-17 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963, סיום ההתקשרות עם המנהל יהיה לאלתר, והמנהל לא יהיה זכאי להודעה מוקדמת או חלף תמורתה וכן לא יהיה זכאי לפיצויי פיטורים. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, במקרים הבאים תהא החברה רשאית להפסיק עבודת המנהל ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים: מעילה בכספי המסעדה ו/ או באמון המסעדה ו/או פגיעה בשמו הטוב.

...

הפרת הסכם זה הפרה יסודית. הפרת משמעת חמורה, גרימת נזק למסעדה במזיד או ברשלנות".

אנו קובעים שהתובע הפר את ההסכם הפרה יסודית והפר הפרת משמעת חמורה את חובותיו כלפי הנתבעת.

בע"ע 214/06 אלוניאל בע"מ נגד צ'רניאקוב (ניתן ביום 31.5.07) קבע בית הדין הארצי לעבודה בסעיף 9 לפסק הדין:

"כי בבוא בית הדין להכריע בשאלה האם ובאיזו מידה יש להפעיל את הסנקציה של שלילת פיצויי הפיטורים, ייתן דעתו לתכלית החוק, ויאזן בין השיקולים הנדרשים לעניין בנסיבות המקרה, לרבות השיקולים שלהלן:

השיקולים לחומרה - חומרת המעשים בגינם פוטר העובד; הנזק שנגרם למעביד או שעלול היה להיגרם לו עקב כך, היקפו והשלכותיו; משך הזמן ומספר הפעמים שביצע העובד את מעשיו החמורים; תקופת עבודתו של העובד, מעמדו ותפקידו ומידת האמון הנובעת הימנו; הפרת האמון - המוּעצמת כשמדובר ביחסי עבודה ממושכים, בתפקיד בכיר, או בתפקיד אמון; השפעת התנהגותו של העובד והמעשים בגינם פוטר, על עובדים אחרים ועל יחסי העבודה במקום העבודה והיקף ההרתעה בנסיבות המקרה;

השיקולים לקולא – אופן ביצוע העבודה במהלך תקופת עבודתו של העובד ותרומתו למעביד; משך תקופת העבודה, וכפועל יוצא הימנה - עוצמת הפגיעה הצפויה בעובד ובמשפחתו, כתוצאה משלילת פיצויי הפיטורים, במלואם או בחלקם, בשים לב לסכום שיוותר בידיו למחייה; נסיבותיו האישיות של העובד, לרבות גילו, מצבו המשפחתי, מצב בריאותו ויכולת ההשתכרות העתידית שלו; [וראו במסגרת השיקולים הללו גם ע"ע 3000/96 אבלין (מימון) אליה נ' קליין בן ציון, ניתן ביום 2.7.01]".

דיון מקיף בסוגיית שלילת פיצויי פיטורים או הפחתם, ראו אצל ד"ר יצחק לובוצקי, סיום יחסי עבודה, מהדורה רביעית 2013 (להלן: לובוצקי) פרק 16, וההפניות שם. לובוצקי כותב שחייבת להיות זיקה בין הפרת המשמעת לבין העבודה (פרק 16 עמ' 9). בהמשך קובע בעמ' 11 שקנה המידה לבחינת הפרת משמעת חמורה יהא תלוי בדרך כלל במעמדו של העובד ובאופי תפקידו במקום העבודה. ייתכן שמעשה מסוים יראה כהפרת משמעת חמורה, שעה שייעשה על ידי עובד בכיר – ולא כך, שעה שיבוצע אותו מעשה ממש על ידי עובד זוטר.

לובוצקי קובע בפרק שלילית פיצויים עקב תחרות במעביד או עקב ביצוע עוולה כלפיו:

"עובד אשר בד בבד עם קיום יחסי עובד ומעביד הינו לבין מעבידו, מתחרה בו, מסתכן שישללו ממנו את מלוא פיצויי הפיטורים או את מרביתם עם פיטוריו. כך היה במקרה של עובד שהתחרה במעבידו עת העביר ממסכים ומידע למתחרים. פיצויי הפיטורים שנפסקו לו עם פיטוריו עמדו על 40% בלבד.

...

נראה לנו כי הקובע הוא מידת הנזק הצפוי למעביד עקב פעילותו של העובד וכן השאלה היכן בוצעה אותה פעילות ומתי. אין דומה עובד שעסק בעבודה פרטית במקום העבודה ובשעות שהיה צריך להעמיד עצמו לרשות העבודה אצל מעבידו, למי שעסק בה מחוץ לחצרים של מקום העבודה ומחוץ לשעות העבודה. אין דומה עבודה פרטית הפוגעת באינטרסים עסקיים של המעביד, לכזו שאין לה דבר עם מקום העבודה אצל המעביד. השאלה אם העבודה הפרטית שנעשתה ללא רשות, מצטברת לעבירות משמעותיות נוספות, שבוצעו בעבר כלפי אותו מעביד, גם לה יש משמעות לעניין ההצדקה לשלילת הפיטורים או להפחתתם" פרק 16, עמ' 19-20.

גם המלומד אורי בן-אוליאל, במאמרו חוק חוזה סוכנות והגנתו החלקית על הסוכנים המסחריים, חוקים ט 2017 עמ' 51-76, שעוסק אמנם בחוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק) התשע"ב – 2012, כותב שביטול חוזה הסוכנות הוא בגדר עונש כבד דיו, אף אם הסוכן מקבל פיצויים בגין בניית שוק לקוחות לספק. ד"ר בן- אוליאל משווה את המצב לפיטורים בדיני העבודה וכותב שם ששלילת פיצויי פיטורים תעשה במשורה במקרים קיצוניים ביותר, שכן הפיטורים כשלעצמם אף תוך כדי פיצויי פיטורים הם עונש (עמ' 74 וההפניות שם).

סעיפים 16 ו- 17 לחוק פיצויי פיטורים קובעים שבהעדר הסכם קיבוצי החל על הצדדים יש לפעול על הסכם הקיבוצי החל על מס' הגדול ביותר של העובדים שהוא תקנון העבודה שבין התאחדות התעשיינים לבין ההסתדרות הכללית. סעיפים 51 עד 53 לתקנון עוסקים ברשימת עבירות המשמעת והעונש הצפוי עליהם, כאשר עבירות המשמעת החמורות יותר מנויות בסעיף 53 לתקנון ובהם גניבה, מסירת סודות מעביד, הפרת משמעת חמורה, ועבירה פלילית חמורה. העונש המרבי על עבירות אלה הוא פיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים. הנתבעת טענה שהגישה תלונה במשטרה נגד התובע ותיק החקירה הוחזר למשטרת אילת לצורך השלמת פעולות חקירה מסוימות. אמנם אין בפנינו ראיות לעבירה פלילית, אולם אי אפשר להתעלם מהפרת המשמעת החמורה ונטילת הציוד ללא אישור. אנו רואים בחומרה את המעשים בגינם פוטר התובע. לנתבעת יכול היה להיגרם נזק רב אם הנתבעת לא הייתה מפסיקה את העבודה במועד בו הפסיקה, התובע הודה שביצע את המעשים בתקופה ארוכה, כך למשל הודה שבמשך 4 שנים נטל מנות TAKE AWAY לביתו. תפקידו היה בכיר מאוד, הוא ניהל את המסעדה באילת. אנו מקבלים את הטענה שנוכח מעמדו הבכיר יש להרתיע מהתנהגות זו. אמנם התובע טען שבמהלך עבודתו גרם לעליה ברווחי המסעדה אולם כאמור פעל בזמן עבודתו להקים מסעדה מתחרה. התובע לא נותר ללא מקור פרנסה אלא העיד שפתח סניפים נוספים של מסעדת טוגאראשי. הנסיבות שיש לשקול לקולה בעת הפעלת הסנקציה של שלילת הפיצויים כפי שנקבע בעניין אלוניאל שהוזכר לעיל, הן נסיבות מועטות בלבד. לאור התנהלות התובע אין צורך להכריע בשאלה האם בהעברת הציוד וחומרי הגלם יש משום מעשה גניבה שדי בו כדי לשלול את פיצויי הפיטורים, מאחר שאנו קובעים שלאור התנהגות התובע, לאור חוזה העבודה ולאור תקנון העבודה יש להפחית את פיצויי הפיטורים של התובע ולהעמיד אותם על 25% בלבד. בקביעת ההפחתה של 75% מהפיצויים התייחסנו לניתוח שעורך לובוצקי וכן לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה אליה מפנה לובוצקי.

היה עלינו להכריע האם נוכח מעשיו של התובע הנתבעת הייתה רשאית לשלול ממנו את פיצויי הפיטורים וכאמור קבענו שהתובע ביצע מעשים בניגוד להסכם העבודה, בניגוד לחובת הנאמנות שלו כפי הנתבעת, מעשים המצדיקים הפחתה משמעותית של פיצויי הפיטורים.

התובע והמצהירים מטעמו ניסו לשכנע אותנו שאין יריבות בין הנתבעת לבין טוגאראשי. על התובע היה לפנות לנתבעת לפני שהצטרף ללאון שהקים את מסעדת טוגאראשי ולקבל את אישורה. ככל שתשובת הנתבעת לא הייתה לרוחו, יכול היה באותו מועד לפנות לבית הדין כדי לבחון את סבירות החלטת הנתבעת, אולם אין זה מתפקידו של בית הדין להכריע בדיעבד האם טוגאראשי היא מתחרה של הנתבעת, אך כאמור קבענו שהתובע הפר את חובת הנאמנות ואת הסכם העבודה מול הנתבעת.

משהתובע זנח את הטענה לדמי הודעה מוקדמת אין צורך לדון בטענתו זו, אך טוב עשה התובע שזנח את תביעתו לדמי הודעה מוקדמת ולפיצוי בגין פגם בהליך הפיטורים. הנתבעת זכאית לקבל חזרה מקופת הפיצויים את הכספים שהפרישה לטובת התובע עבור כספי פיצויים.

20.אשר לחופשה השנתית ודמי ההבראה, הנתבעת בסיכומיה לא התייחסה לרכיבים אלו אלא טענה טענה כללית שהתובע גרם לה נזקים ולכן היא זכאית לקזז את תשלום המשכורת האחרונה, את פדיון החופשה שהתובע לא הוכיח לטענתה, הנתבעת טענה שבהתאם לסעיף 6.4 להסכם העבודה התובע היה רשאי לצבור ימי חופשה למשך שנתיים בלבד (השנה החמישית והשישית לעבודתו) וסכום זה מסתכם לכל היותר ב – 19,000 ₪. התובע לא התמודד עם טענה זו ועל כן אנו קובעים שהתובע זכאי לפדיון חופשה בסך של 19,000 ₪ בלבד. משהנתבעת לא הוכיחה נזקים אנו מקבלים את טענת התובע לקבלת פדיון החופשה וההבראה בסך של 24,685 ₪ ואת משכורת חודש דצמבר 2014 וחודש ינואר 2015 בסך כולל של 20,150 ₪. אין אנו מקבלים את טענת הנתבעת שהיא רשאית להפחית סכומים שלטענתה היו חסרים בכספת במועד פתיחתה ביום 7.1.15 בסך של 18,289 ₪. מהראיות עלה שסך של 2,000 ₪ שולמו כמפרעה לאחד העובדים וכן עלה שמנהל סניף הרצליה שהגיע להחליף את התובע מצא שקית עם כסף מזומן. הנתבעת לא העידה את אותו מנהל ועל כן לא הרימה את הנטל להוכיח שהיה חוסר בכספת. לא מצאנו שיש מקום להפחית סכומים שהנתבעת טענה שהתובע השתמש בכרטיס אשראי מעבר למותר מאחר שטענת התובע שעל פי סעיף 10.1. להסכם נקבע שתועמד לרשותו קופה קטנה באמצעות כרטיס אשראי בסך של 2,800 ₪ הנתבעת לא הוכיחה שהתובע חרג ממכסה זו.

21.טענת התובע בנוגע ללשון הרע הייתה שמכתב הפיטורים מהווה לשון הרע מאחר שמכתב זו עשוי היה להגיע לצדדי ג' רבים ואף הגיע לספקי ג'ירף. התובע לא צירף לתצהירו את מכתב הפיטורים ומשזה לא צורף אין אפשרות לקבוע שיש בו לשון הרע. כאשר תובע טוען למעשה המהווה פרסום לשון הרע עליו לפרט בכתב תביעתו את פירוט המילים בהן השתמש הנתבע ואשר מולידות לטענתו את עילות התביעה כפי שנפסק ב- ע"ע 7192-02-13 די. אס. פי גרופ בע"מ נגד אלי אסולין, ניתן ביום 16.9.13 ודי בכך כדי לדחות תביעת התובע בעניין זה.

ככל שהתובע מתייחס למכתב מיום 13.1.15 שנשלח ע"י ב"כ הנתבעת לבאת כוחו שצורף לכתב התביעה, אין במכתב זה משום פרסום לשון הרע, אלא מדובר במכתב תשובה לב"כ התובע, בו כתב ב"כ הנתבעת שהתובע זומן לישיבה עם חוקרים פרטיים תוך שמירה מלאה על זכויותיו בהסכמתו ובהגינות מקסימלית, במהלך הישיבה התובע ביקש זמן להתייעץ עם צדדים שלישים ולאחר שחזר שיתף פעולה במידה לא מעטה. לאחר הישיבה החליטה הנתבעת לזמן את התובע לשימוע על פי הוראות הדין.

כך או כך, הנתבעת טענה שחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות קובע שעל מעסיק המבקש לסיים עבודתו של עובד חלה חובה לשלוח לעובד מכתב בדבר סיום העסקתו ולכן מדובר בפרסום מותר מכוח סעיף 13 (9)לחוק אסור לשון הרע וטענה זו מקובלת עלינו. לטענתה מדובר במכתב שנמסר לו במסירה אישית. אולם כאמור ממילא מכתב הפיטורים לא הוצג ולכן תביעת התובע ברכיב זה נדחית. זאת ועוד, התובע לא הוכיח שמכתב הפיטורים נמסר לצדדים שלישיים וגם בכך יש כדי לדחות את תביעתו.

אשר לטענה לפיה בישיבת עובדים טען סמנכ"ל הנתבעת על אי סדרים שמצריכים את החלפת המנעולים של המסעדה וכי דברים אלו פגעו בשמו הטוב של התובע, טענה זו לא הוכחה. התובע לא העיד עדים ששמעו את אותם דברים ולא הוכיח שהדברים שנאמרו פגעו בשמו הטוב. לכן התביעה ברכיב זה נדחית.

22.אשר לתביעת הנתבעת בנוגע לגזל סודות מסחריים, אמנם סעיפים 16.1 ו16.4 להסכם העסקה של התובע קובעים:

16.1. מבלי לגרוע מחובות הסודיות ואיסור התחרות של המנהל כלפי החברה, על פי הוראות הדין, ומאחר והמנהל נחשף בתוקף תפקידו כמנהל מסעדה לסודות מסחריים, עסקיים, נהלים ונתונים סודיים של המסעדה (להלן: "המידע הסודי") , המנהל מתחייב כי במשך תקפת ההתקשרות על פי הסכם זה ולאחריה, ללא מגבלת זמן וכל עוד המידע אינו נחלת הציבור, לא יגלה המידע הסודי לאחרים ולא יעשה בו כל שימוש, בין בעצמו ובין באמצעות אחרים, בין כשכיר ובין כעצמאי, בין על ידי שימוש במסגרת עסקים משלו ובין על ידי גילויים לאחרים."

16.4 מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל במידה ובמסגרת עיסוקו ייטול המנהל חלק בדרך כלשהי בתהליך של רכישה, קבלת שירותים או מתן שירותים, הספקה, יבוא, מכירה או התקשרות בעסקאות אחרות כלשהן, בין המסעדה לבין צדדים שלישיים לא יהיה המנהל במישרין או בעקיפין, בעל אינטרס ו/או קשר עסקי ו/ או יעבוד כשכיר ו/ או יתקשר כעצמאי עם אותם צדדים שלישים, לתקופה שלא תפחת מ – 12 חודשים".

אולם הנתבעת לא הוכיחה שמדובר בסודות מסחריים כהגדרתם בחוק עוולות מסחריות. הנתבעת לא הוכיחה שהתובע מסר פירוט מדויק אודות מחירים בהם היא רוכשת את חומרי הגלם. הנתבעת לא הוכיחה את גזל הסוד המסחרי במתכונים, זאת מבלי שנקל ראש בהתנהלותו של התובע בנוגע לבניית התפריט לטוגאראשי כפי שהודה בשיחת הבירור. על מנת להוכיח את תביעתה על הנתבעת היה להוכיח שמות של ספקים, מתכונים ותפריטים. הנתבעת לא הוכיחה שרשימת הספקים שעבדו עמה, עימם התקשר התובע במסגרת טוגאראשי היא סוד מסחרי. על מנת להוכיח שרשימת ספקים היא סוד מסחרי, יש להוכיח שלרשימה יש ערך מוסף ונדרש מאמץ מיוחד לגיבושה. הנתבעת לא הוכיחה זאת. על כן, תביעת הנתבעת לגזל סודות מסחריים נדחית מאחר שלא הוכחו סודות מסחריים.

23.התובע בחר להעיד עדים מטעמו אולם לא מצאנו שיש בעדויות אלו כדי להשפיע על השאלות העובדתיות ולכן לא התעכבנו על ניתוח העדויות ולא מצאנו שיש צורך להתייחס לטענת הנתבעת שאותם עדים הם חברים אישיים של התובע. התובע טען שכבר לחוקר מחברת החקירות ויצמן יער אמר שהוא מוכן להיחקר במכונת אמת בשאלה האם גנב כספים מהנתבעת וטען בסיכומיו שהעובדה שהנתבעת בחרה שלא להעמידו לבדיקת פוליגרף מחלישה את טענותיה. ואולם, אם התובע רצה לגשת לבדיקת פוליגרף ולצרף את תוצאותיה, היה יכול לעשות זאת אך כאמור הוא לא עשה כן. הנתבעת הפנתה לדברי התובע במסגרת שיחת הבירור שנערכה ביום 7.1.15 וצירפה לתצהיר המצהירה מטעמה את התרשומת שערכה. להכרעה אליה הגענו, הגענו בין היתר מהעדויות שהעיד התובע בדיון בפנינו אף מבלי להזדקק לרוב האמירות שאמר במסגרת שיחת הבירור. על כן לא התעכבנו בטענות הצדדים בעניין תוקף הדברים שנאמרו על ידי התובע בשיחת הבירור.

24.כאמור קבענו שהתובע שהיה מנהל מסעדה של הנתבעת באילת, הקים עם עובד לשעבר של הנתבעת מסעדה באילת. המסעדה נרשמה באופן פורמלי על שמם של החבר ואשתו של התובע. השתכנענו שהתובע העביר ציוד וחומרי גלם בלי אישור לאותה מסעדה. התובע נטל ללא אישור מנות TAKE AWAY למשפחתו מספר פעמים בשבוע במשך ארבע שנים מבלי שקיבל לכך אישור. התובע פעל בניגוד להסכם העבודה שלו, הפר הפרות משמעת וסיום ההתקשרות עמו היה לאור הפרת הסכם העבודה ובנסיבות המצדיקות פיטורים בהפחתת 75% מפיצויי הפיטורים.

25.סופו של דבר, הנתבעת תשלם לתובע:

פדיון חופשה בסך של 19,000 ₪.

דמי הבראה בסך של 5,685 ₪.

משכורת דצמבר 2014 בסך של 11,364 ₪.

משכורת ינואר 2015 בסך כולל של 8,787 ₪.

פיצויי פיטורים בסך של 25,228 ₪.

אין מקום לפסוק פיצויי הלנה לאור המחלוקות הכנות, כאשר הנתבעת סברה שתהיה רשאית לקזז את הנזקים שלטענתה התובע גרם לה.

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום העבודה ועד לתשלום המלא בפועל.

26.אם כספי הפיצויים שהופקדו בקופת הפיצויים עולים על סך של 25,228 ₪, היתרה תושב לנתבעת על ידי קופת הפיצויים, אלא אם הצדדים יגיעו להסכמה ביניהם שמלוא הכספים ישוחררו לטובת התובע והיתרה מעבר ל – 25,228 ₪ תופחת מהסכומים שפסקנו בסעיף 25. ככל שהנתבעת תזדקק לצו שיפוטי שיופנה לחברת הביטוח בעניין זה, תגיש בקשה מתאימה.

27.הנתבעת תעביר לתובע מכתבי שחרור לכספי התגמולים בתוך 15 יום מקבלת פסק הדין.

28.לאור התוצאה אליה הגענו, כל צד יישא בהוצאותיו.

29.פסק הדין ניתן בהרכב של שניים לאור ההחלטה מיום 16.3.16.

30.זכות ערעור כדין.

ניתן היום, י"ח אדר תשע"ז, (16 מרץ 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.