רע"א 4982/16 הכהן הראל נ' ניסן אלי

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

• בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ד"ר מ' רניאל) בע"א 17615-03-16 מיום 24.5.16, שבמסגרתו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (השופטת א' הוך-טל) בת"א 36907-04-14 מיום 24.1.16. עניינה של הבקשה – פיצויים חוזיים בעבור נזק שנגרם מביצועו של פסק דין בר תוקף.

רקע והליכים קודמים

• ביום 5.10.16 חתם המשיב, אדריכל במקצועו (יחד עם שותף, שעזב בינתיים את השותפות), על הסכם שכירות בנכס מקרקעין בחיפה עם בעל הנכס (להלן הסכם השכירות או ההסכם). המבקש ערך את ההסכם בשם הבעלים. על פי ההסכם תקופת השכירות היתה בת 72 חודשים מספטמבר 2006 ועד לספטמבר 2012. בתמורה לשכירות זו התחייב המשיב לשפץ את הנכס באופן שבו יוכל לשמש למטרת השכירות. עוד נקבע בהסכם כי למשיב אופציה לתקופת שכירות נוספת של 24 חודשים, עד לחודש ספטמבר 2014, בתנאי ההסכם, אותה מימש המשיב. סעיף 10.3 להסכם, החשוב לענייננו, קבע כך:

"והיה והמשכיר יחפוץ להעביר ו/או להמחות את זכויותיו במושכר לכל צד ג' כל שהוא אשר כפועל יוצא מכך תסתיים תקופת השכירות בטרם התקופה הקבועה עפ"י האמור בהסכם זה אזי יהא חייב המשכיר ו/או מי שאליו הועברו ו/או הומחאו הזכויות במושכר לפצות את השוכר בסך של 1,600$ (אלף ושש מאות דולר של ארה"ב) עבור כל חודש ליתרת התקופה שנותרה לשכירות עפ"י הסכם זה (להלן: 'דמי השכירות')."

• המשיב שיפץ את הנכס, השתמש בו לצרכי ניהול משרדו, מימש את אופציית השכירות ולא שילם דמי שכירות גם על תקופת האופציה. ביום 20.1.13 קנה המבקש את הנכס וביום 27.3.13 פנה למשיב בדרישה לפינוי הנכס. לאחר שהמשיב לא פינה את הנכס, הגיש המבקש תביעה לפינוי מושכר לבית משפט השלום בחיפה (תא"ח 19901- 05-13. להלן תביעת הפינוי). ביום 16.7.13 התקבלה התביעה ונפסק, כי על פי סעיף 10.3 יכול היה המבקש לפנות את המשיב מהנכס, גם אם לא שילם את הסכום הקבוע בו, זאת כיון שהזכות לפינוי אינה מותנית בזכות לפיצוי של הצד שכנגד. כן נקבע, כי המשיב הפר את הסכם השכירות, בכך שהשתמש במושכר כמשרד על אף ייעודו למגורים, הפרה המקימה עילה לביטול ההסכם. עוד נאמר, כי עלות שיפוץ הנכס כיסתה את תשלום השכירות רק בעבור תקופת השכירות הראשונה, אך לא בעבור תקופת האופציה ולכן היה על המשיב לשלם שכירות בעבור תקופה זו, סירובו של המשיב לשלם על תקופת האופציה, כך נקבע, הקים גם הוא עילת פינוי.

• ביום 1.8.13 עירער המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי בחיפה (ע"א 1688-08-13. להלן ערעור הפינוי). יחד עם הערעור הגיש המשיב בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית משפט השלום. ביום 4.8.16 קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה לעיכוב ביצוע, אך התנה את קבלתה בתשלום ערבות של 75,000 ₪ על ידי המשיב, ובהפקדה של 1,600$ על ידיו בכל חודש שבו לא יפנה את הנכס, שישולמו למבקש אם יפסיד בערעור. המשיב בחר שלא לממש את התנאים ופינה את המושכר ביום 8.8.13. ביום 4.12.13 קיבל בית המשפט המחוזי את ערעור המשיב וקבע, כי לא קמה למבקש עילת פינוי כנגדו. נפסק, כי החיובים הקבועים בסעיף 10.3 להסכם השכירות הם חיובים מותנים, באופן שבו קמה הזכות לביטול ההסכם רק במידה שמשולם הסכום הקבוע בסעיף. כיון שהמבקש לא הראה בעת מתן הודעת הביטול כל נכונות לעמוד בתשלום המוטל עליו, לא קמה לו הזכות לפינוי המשיב מהמושכר. עוד נקבע, כי המבקש ידע במשך תקופה ארוכה שהמשיב מנהל את עסקו מהנכס למרות ייעודו למגורים, והדרישה לפינוי הנכס בעילה זו בנסיבות אלה ללא שהות סבירה לקבלת ההיתרים הדרושים, עולה כדי שימוש בחוסר תום לב בזכות חוזית. לבסוף נפסק, כי אף שהיה על המשיב לשלם דמי שכירות על תקופת האופציה את דמי השימוש הראויים בנכס, אי התשלום אינו עולה כדי הפרה יסודית המקימה עילת פינוי.

• המשיב לא שב לנכס לאחר מתן פסק הדין בערעור הפינוי, וביום 24.4.14 הגיש לבית משפט השלום בחיפה תביעת פיצויים כנגד המבקש (ת"א 36907-04-14. להלן תביעת הפיצוי). במסגרת התביעה עתר המשיב לפיצויים לפי סעיף 10.3 להסכם בגין 19 חודשים מיום הפינוי ועד לסיום החוזה; לפיצויים על עלויות העתקת המשרד מהנכס; ולפיצויים על עגמת הנפש בעקבות הפינוי והמשפטים השונים. ביום 24.1.16 קיבל בית משפט השלום את תביעת המשיב בחלקה. נפסק, כי על פי קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין בערעור הפינוי לא קמה למבקש עילת פינוי כנגד המשיב, ולכן פינויו עולה בנסיבות כדי ביטול ההסכם על ידי המבקש. עוד נקבע, כי הסכום הקבוע בסעיף 10.3 הוא למעשה פיצוי מוסכם, שנועד לבטא את עלות השכירות בנכס חלופי, שעל המבקש לשלם עקב ביטול החוזה. הודגש, כי אין לזקוף לחובתו של המשיב את העובדה שלא הקטין את נזקו על ידי מימוש צו עיכוב הביצוע ועמידה בתנאים שנקבעו בו, או על ידי החזרת העסק לנכס לאחר פסק הדין בבית המשפט המחוזי. לכן נפסק, כי על המבקש לשלם את הסכום הקבוע בסעיף 10.3 ביחס לתקופה של 19 חודשים בסכום כולל של 106,618 ₪. בנוסף נקבע, כי מלבד עלויות שכר הטרחה ששילם המשיב לבא כוחו בגין הליכי הפינוי, לא הוכח שעלויות המעבר היו חריגות באופן מיוחד, ולכן יש לפסוק פיצויים, בגובה עלות שכר הטרחה בניכוי ההוצאות שנפסקו בבית המשפט בהליכים הקודמים, בסך כולל של 22,940 ₪. לבסוף נקבע, כי על המבקש לשלם פיצוי בשל עגמת הנפש שנגרמה למשיב בעקבות ניהול ההליכים המשפטיים ופינוי הנכס בסך של 10,000 ₪.

• ביום 8.3.16 הגיש המבקש ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי בחיפה (ע"א 17615-03-16; להלן ערעור הפיצוי). ביום 24.5.16 נדחה הערעור ברובו. במסגרת הערעור נדחתה טענת המבקש לפיה אין הוא צריך לשלם פיצויים על הנזק שנגרם מפינוי הנכס, שכן פינוי זה נעשה בעקבות אכיפה של פסק דין תקף. נקבע, כי גם במקרה בו הנזק נגרם עקב אכיפת פסק דין קמה לניזוק – המשיב בענייננו – עילת השבה כלפי המזיק. עוד נקבע, כי מדובר בפיצויים חוזיים הנובעים מהסכמת הצדדים ואין בקיומו של פסק הדין התקף מניעה לכיבוד ההסכם שנכרת בין הצדדים, זאת בניגוד להלכות האמורות העוסקות בדיני הנזיקין שאינם נובעים מהסכמת הצדדים. בנוסף דחה בית המשפט את טענת המבקש, לפיה שגה בית משפט השלום בקביעה כי עליו לשלם את הפיצויים המנויים בסעיף 10.3. נאמר, כי בית משפט השלום לא הפעיל את המנגנון המוסכם שבסעיף 10.3, אלא ראה בסכום הנקוב בו את ביטוי הערכת הצדדים לסכום שהיה על המשיב לשלם בעבור שכירות חלופית בעקבות הפרת החוזה. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המבקש לפיה לא היה על בית משפט השלום לחייב אותו בפיצויים על שכר הטרחה אותו שילם המשיב לבא כוחו, שכן סכום זה שוקלל בהוצאות המשפט אותם קבעו בתי המשפט בהליכי הפינוי ושולם על ידיו, וביטל רכיב פיצוי זה בסך של 22,940 ₪. כלפי פסק דין זה מוסבת הבקשה הנוכחית.

בקשת רשות הערעור

• ראשית נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בערעור הפיצוי כשקבע שעל המבקש לשלם פיצוי בעבור נזק שנגרם מאכיפת פסק דין בר תוקף, כיון שעל פי ההלכה הפסוקה מי שפעל על פי פסק דין בר תוקף לא ישלם פיצוי בגין נזקים שנגרמו לצד שכנגד עקב פעולה זו, גם אם בוטל פסק הדין לאחר מכן בערעור. פסיקתו של בית המשפט המחוזי הנוגדת את ההלכה מקימה אף היא, לטענת המבקש, עילה להתערבות בגלגול שלישי. שנית נטען, כי על פי פסיקת בית המשפט המחוזי בערעור הפינוי, אין עומדת למשיב עילת תביעה לפי סעיף 10.3 להסכם השכירות. נטען, כי כיון שבפסק הדין בערעור הפינוי נקבע, שהודעת ביטול החוזה של המבקש בטלה, אין ניתן לחייב אותו בתשלום החיוב הנובע, על פי ההסכם, מביטול החוזה. לטענת המבקש, הנמקת בית המשפט המחוזי בערעור הפיצוי לפיה אין מדובר בחיוב הקבוע בסעיף, אלא רק בקביעת גובה הפיצוי על הפרת ההסכם שגויה, כיון שהמבקש הגדיר את תביעתו כתביעה בגין קיצור תקופת ההסכם לפי סעיף 10.3 ולא כתביעת פיצוי על הפרת ההסכם, ואין בידי בית המשפט לשנות את גדרי התביעה מיוזמתו; כיון שבית משפט השלום בתביעת הפיצוי קבע שלא נגרם למשיב נזק בגין הפרת ההסכם, ולכן לא יתכן שהתכוון, כדברי בית המשפט המחוזי בערעור הפיצוי, שמדובר בפיצוי מוסכם על נזק ולא בהפעלת התניה הקבועה בסעיף 10.3; וכיון שכדי לפסוק פיצוי על הפרת חוזה יש להוכיח קודם כל קיומו של נזק, שלא הוכח כי נגרם במקרה זה. שלישית נטען, כי שגו בתי המשפט כשקבעו כי לא היה על המשיב להקטין את נזקו. נטען, כי משניתן צו עיכוב ביצוע שהותנה בתנאים, היה על המשיב לקיים את תנאי הצו ולעכב את הביצוע, ומשלא עשה כן, יש להפחית את הפיצויים הניתנים לו. שאלה זו, כך נטען, חורגת מעניינם של הצדדים ומקימה עילה לדיון בערעור בגלגול שלישי.

• בתשובתו מיום 8.12.16 טוען המשיב, כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, כיון שמקרה זה אינו בא בגדרי המקרים המצדיקים דיון בגלגול שלישי. נטען, כי מפסק הדין בערעור הפינוי עולה שהודעת המבקש על סיום תקופת השכירות מבלי להציע לשלם את הסכום האמור בסעיף 10.3 מהווה הפרה יסודית של הוראות ההסכם, עליה פסקו בתי המשפט פיצויים מוסכמים על פי ההערכה שבסעיף 10.3. עוד טוען המשיב, כי המבקש פעל בחוסר תום לב לאורך ההליך כולו. באשר להקטנת הנזק נטען, כי המשיב לא היה יכול לעמוד בתנאים אותם הציב בית המשפט, ולכן אין לראותו כמי שלא עמד בנטל להקטין נזקו. בנוסף נטען, כי הסכום שפסקו בתי המשפט לא נבע מן הנזק שנגרם עקב קיום פסק הדין בר-התוקף, אלא מן הפיצויים המוסכמים בגין הפרת הסכם השכירות אותם קבעו הצדדים, הפרה שהתגבשה משהוגשה הודעת סיום השכירות וטרם ביצוע פסק הדין.

• ביום 12.12.16 הגיש המבקש בקשה להגשת תגובה לתשובה, ולצידה התגובה. בתגובה נטען, בין השאר, כי טענות המשיב לגבי חוסר תום ליבו של המבקש אינן נכונות עובדתית ואינן רלבנטיות להליך זה.

דיון והכרעה

• לאחר עיון בבקשה על נספחיה ובתגובות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן רשות ערעור רק לעניין השאלה האם ניתן לפסוק פיצויים בעילת הפרת חוזה בעבור נזק שנגרם בעקבות ביצועו של פסק דין בר תוקף, לדון בה כבערעור, ולקבל את הערעור בחלקו. השאלה המשפטית הרחבה העולה בבקשה זו היא, כאמור, האם ניתן לפסוק פיצויים חוזיים מקום בו נבע הנזק מביצועו של פסק דין בר תוקף אשר נהפך לימים בערעור. לטענת המבקש, על פי הפסיקה שהביא (ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' לטד (1974) (להלן עניין פלאימפורט); ע"א 541/89 סרנה נ' אלקלעי (1991) (להלן עניין סרנה)), מי שביצע פסק דין בר תוקף לא ישלם פיצוי בגין נזקים שנגרמו לצד השני מביצועו, גם אם פסק הדין בוטל או שונה לאחר מכן בערכאת הערעור. מכאן טוען המבקש שאין לחייבו בפיצויים על הוצאת המשיב מהנכס, שכן הוצאה זו נעשתה על בסיס פסק דין בר תוקף, והנזקים שבגינם פסק בית המשפט את הפיצויים – התשלום בעבור נכס חלופי ועגמת הנפש שנגרמה מן ההליכים המשפטיים ומהפינוי – נגרמו במובהק מפינויו של המבקש מהנכס, כלומר מביצועו של פסק הדין בר התוקף. המשיב, מנגד, סומך ידו על פסיקת בית המשפט המחוזי, לפיה עוסקות הלכות אלה אך בפיצויים על פי עוולות נזיקיות ולא על פי עילות חוזיות, ולכן אין הן רלבנטיות בענייננו. השאלה אליה נידרש היא האם חלה ההלכה האמורה גם באשר לתביעות על פי עילה חוזית, כפי שטוען המבקש, או שמא אין היא חלה כטענת המשיב וכקביעת בית המשפט המחוזי? כדי להשיב על שאלה זו נעמוד תחילה על הרציונלים העומדים בבסיס ההלכה.

תביעה בגין נזק שנגרם מביצוע פסק דין בר תוקף

• מקורה של ההלכה עליה מבקש להתבסס המבקש הוא בעניין פלאימפורט, אליו מפנה המבקש, בו נדונה השאלה האם על חברה שהוציאה צו מניעה כנגד הפצת סחורה, לשלם פיצויים לחברה כנגדה הוצא הצו, אם צו זה בוטל בערכאת הערעור. התשובה שניתנה שם היא, שלא ניתן לתבוע את החברה שהוציאה את צו המניעה בנזיקין, שכן פעולה שבוצעה על פי פסק דין בר תוקף אינה מקימה עילה בנזיקין:

"אכן הכלל הוא Actus legis nemini facit iniuriam. אין זאת אומרת שפסק-דין מוטעה אינו עלול להזיק, כל עוד לא בוטל בערעור; היפוכו של דבר הוא נכון. אבל הדין מחייב ציות לפסק-דין שיצא מבית משפט מוסמך, ואפילו בוטל לאחר מכן, אין מפצים בעל דין על הנזק שנגרם לו. נכסי הנתבע יכול שיימכרו לביצועו של פסק-הדין, אבל המעשה אינו מעמיד עילה בנזיקין, שכן מי שאכף את החוב הפסוק נהג אותה שעה כדין" (שם, בעמ' 601, מפי ממלא מקום הנשיא, כתארו אז, זוסמן).

וכך כתב על הלכה זו השופט (כתארו אז) ברק בעניין גורדון:

"אכן, האמירה הלאטינית, כי פסק דינו של בית המשפט אינו מסוגל להזיק, מקובלת גם עליי... משמעותה היא, כי מי שמבצע פסק דין, כל עוד לא בוטל זה למפרע, פועל מכוח סמכות כדין, והוא נהנה איפוא מחסינות בפני תביעה... גישה זו עולה בקנה אחד עם דבריו של פרימן (Freeman) (המצוטטים בחלקם על ידי השופט זוסמן בעניין פלאימפורט, בעמ' 602):

A subsisting judgment, though afterwards reversed, is a sufficient justification for all acts done by plaintiff in enforcing it prior to the reversal. Consequently the plaintiff is not liable in damages for his lawful acts done under the judgment, or for loss or damage to the property taken, occuring Without his fault" (A.C. Freeman, A Treatise on the Law of Judgments (San Francisco 5th ed., by E.W. Tutle, 1925), 1182).

עניין לנו איפוא בצידוק (justification) בפני אחריות, ועניין לנו בפעולה כדין וללא אשמה" (שם, בפסקה 40).

           עסקינן איפוא במעין חסינות, העומדת לתובע מפני תביעה על הנזק שנגרם לנתבע בעקבות הפעולה שנעשתה על פי פסק דין בר תוקף, משום שפעולה זו נעשתה מכוח סמכות כדין; השכל הישר מורנו, כי אם שעה שנעשתה הפעולה חסתה בצילו של פסק דין תקף לאותה שעה, לא יחויב אדם בנזיקין; ואולם, בנשימה אחת ייאמר, כי איזונים משפטיים שאף הם מעוגנים בשכל הישר, פתחו את דלת התביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, כדי למנוע התעשרות שלא כדין ו"עשיית קופה" שאינה ראויה.  

• עם זאת, נפסק בעניין פלאימפורט כי אף שלא קמה באותו מקרה עילה לתביעה נזיקית, ניתן היה לתבוע את החברה שהוציאה את צו המניעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט:

"בצדק ובתבונה נמנעה איפוא המערערת מלנסות להשיג את אשר אינו ניתן להשיג, פיצוי בעילה של נזיקין. אכיפתו של צו-המניעה אינה עוולה המזכה בפיצוי. לעומת זה הכל מסכימים, שאם התעשר בעל-דין עקב מעשה-בית-דין שבוטל, התעשרותו היא לא במשפט, והוא חב בהשבה" (פסקה 4).

           בעניין סרנה, שאף אליו הפנה המבקש בטיעוניו, נדון מקרה הקרוב לענייננו. במקרה זה פינתה המבקשת את המשיבה מנכס בו ישבה בעקבות פסק דין לפינוי שנהפך על ידי ערכאת הערעור. המשיבה תבעה דמי שימוש ראויים בנכס על התקופה בה פינתה אותה המבקשת, ולחלופין נזק של מניעת רווח שנגרם לה במהלך אותה תקופה. בית המשפט חזר שם על ההלכה שנקבע בעניין פלאימפורט וקבע, כי המשיבה אמנם לא יכלה לתבוע בנזיקין בעוולה של הסגת גבול, אך היה ביכולתה לתבוע דמי שימוש ראויים בעילת עשיית עושר ולא במשפט:

"הלכה היא, שגם אם אין עומדת תביעת נזיקין נגד מי שפעל לאכיפת פסק-דין כל עוד עמד פסק הדין בתוקפו וטרם בוטל על-ידי ערכאת הערעור, עומדת למי שזכה בסופו של דבר בפסק הדין בערעור עילה לתבוע ממתנגדו את מה שזה גבה ממנו כתוצאה מפסק הדין שלאחר מכן בוטל" (עניין סרנה, בפסקה 6 לפסק דינו של השופט אור).

• מן הבחינה העיונית, ניתן לעמוד על הרציונל הניצב בבסיס הקביעה כי אף שלא ניתן לתבוע בגין פעולה כזו פיצויים בנזיקין, ניתן לתבוע בגינה השבה בעילת עשיית עושר, מתוך ההבחנה הבסיסית שבין דיני עשיית העושר לבין דיני הנזיקין. בעוד דיני הנזיקין מתמקדים בנזק שנגרם לנפגע, ומטרתם להשיב את מצבו לקדמותו, מתמקדים דיני עשיית עושר ולא במשפט בטובת ההנאה שצמחה לנתבע, ומטרתם למנוע את התעשרותו שלא כדין:

"נקודת המוצא של דיני עשיית עושר ולא במשפט שונה [מזו של דיני הנזיקין – א"ר]. במרכזם עומדת התעשרותו של הנתבע ולא הנזק של התובע. הנתבע חייב בהשבה, אם התעשרותו מקורה באינטרס השייך לתובע, שהתגלגל לידי הנתבע באופן ששמירתה בידיו היא בלתי צודקת. אף כאן מוטלת על הנתבע חובה. אך בעוד שהחובה בנזיקין היא שלא לפגוע בזולת, שלא לגרום לו נזק, הרי שהחובה בדיני עשיית עושר היא שלא להתעשר על חשבונו. דיני נזיקין עוסקים אפוא בפיצויים בגין נזק ודיני עשיית עושר בהשבת רווח" (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 143 (מהד' 3, 2015) (להלן פרידמן, עשיית עושר); וראו גם מישאל חשין דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 25-16 (מהדורה שניה,1976); ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, 641 (1983); ע"א 126/89 רו"ח עובדיה בלס, מפרק קופל טורס בע"מ נ' חברת מלונות דן בע"מ, פ"ד מו(3) 441, 453 (1992)).

           בניגוד לדיני הנזיקין בהם ממוקדת השאלה בנזק שגרם המזיק, מתמקדים דיני עשיית העושר, כאמור, ברווח שצמח לו שלא כדין. הבדל זה שבין הדינים השונים מתבטא בהקשר דנא, במקרים בהם נגרם נזק בעקבות ביצועו של פסק דין בר תוקף שבוטל בערכאת  הערעור, בכך שהחסינות העומדת למזיק בפני אחריות לנזק הנובע מפעולה שנעשית על בסיס פסק דין בר תוקף, אינה עומדת לו מפני תביעת ההשבה. רוצה לומר, אף שפעולתו נעשתה כדין לעת ההיא, ודבר זה מקום לו חסינות מפני תביעה על הנזקים שנגרמו, עדיין קמה עליו החובה שלא להתעשר על חשבון הניזוק, וזו אינה חולפת.

• המלומד ע' גרוסקופף נותן טעם נוסף להבחנה שבין תביעת פיצויים לבין תביעת השבה, ברצון שלא למנוע הגשת תביעות, אולם להפחית הגשת תביעות-שווא:

"כללים משפטיים מתייחסים לסוגים של פעילויות אנושיות, במטרה להגדיר מראש מהי מידת החשיפה המשפטית שהן יוצרות... קימים סוגים של פעילויות שאנו מעוניינים לאסור ללא קשר לתוצאותיהן (קרי להשיג הרתעה מוחלטת), וקיימים סוגים של פעילויות שאנו מעוניינים להתיר, ובלבד שהפועל יהיה אחראי לעלותם החברתית (קרי להשיג הפנמה). בצד שתי הקבוצות הללו קיימות גם פעילויות שאנו רוצים לאפשר ולעודד אף במחיר של שחרור הפועל מאחריותו לנזקיהן. דוגמה אחת לכך היא פעילות של קטינים – אנו מעוניינים שקטינים ירכשו ניסיון חיים, ולשם כך מוכנים להכיר בפטור מאחריות נזיקית וחוזית. דוגמה אחרת היא הגשת תביעות לערכאות שיפוטיות – אנו שואפים לעודד הגשת תביעות כאלה, ולשם כך מוכנים להעניק פטור רחב למדי מאחריות משפטית לנזקים שהן עלולות לגרום. עם זאת לעיתים קרובות אין אנו מעוניינים במתן פטור גורף מאחריות לתוצאות המשפטיות, אלא בפטור מהאחריות לנזק בלבד. שני המצבים שנזכרו לעיל – קטינים ותביעות משפטיות – הם דוגמאות מובהקות לכך. במצבים אלה, כאשר נגרם נזק, אין הוא זוכה לטיפול מערכת המשפט (זהו "נזק ללא עוולה – Damnum Absque Injuria); לעומת זאת כאשר מופקת טובת הנאה מפעילות שבדיעבד איננה רצויה, כגון "נטילת רכוש הזולת", זוכה היבט הרווח להתייחסות בדמות של תביעת השבה.

מהו ההסבר לעמדה דואלית זו?  דומני כי השאיפה היא לאפשר, מחד, את סוג ההתנהגות הרצויה והמועילה (פעילות של קטינים או הגשת תביעות), אולם מאידך, לא לספק תמריצים לניצולה לרעה על מנת להתעשר על חשבון הזולת (למשל באמצעות עידוד מעשי גזל על ידי קטינים או הגשת תביעות בלתי מבוססות). במילים אחרות, התכלית של הדין היא לעודד סוג פעילות הנתפסת כרצויה מבחינה חברתית (קרי כזו המגדילה את העוגה) על ידי מתן פטור מאחריות לנזק, אולם במקביל לנסות ולנטרל תמריצים שהם חלוקתיים גרדא (קרי מתייחסים רק לדרך חלוקת העוגה) לנקיטת אותה פעילות. כך למשל אנו מעוניינים לעודד שימוש בהליכים משפטיים אך ורק משום שעצם נקיטתם (אף אם יתבררו כבלתי מוצדקים בסופו של יום) מביאה להעברת עושר מהנתבע לתובע" (עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל 761, 794-793 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008) (להלן גרוסקופף)).

          חיובו של מי שתבע בתשלום פיצויים בעבור נזק שנגרם מאכיפת פסק דין שבמסגרתו התקבלה תביעתו, ושהתברר כשגוי בערכאת הערעור, עלולה להביא להרתעה מפני הגשת תביעות ראויות, מצב שאינו רצוי. מנגד, מבקשים אנו שלא ליצור תמריצים להגשת תביעות סרק. על ידי השבת הרווח שנוצר בעקבות הגשת התביעה, אשר התבררה לבסוף כלא מוצדקת, אנו מונעים עשית עושר ולא במשפט ממי שחושב להגיש תביעת סרק רק לשם הסיכוי שיצמח לו מהן רווח. כך אנו מביאים למצב הראוי והמאוזן, בו מחד גיסא אנשים המאמינים בקיומה של זכות לא יימנעו מהגשת תביעה לבית המשפט בגינה, אך מאידך גיסא אנשים השוקלים להגיש תביעות-סרק יימנעו מכך, כיון שלא יצמח להם בסופו של יום רווח מתביעה זו. השאלה שלפנינו כעת היא האם הרציונלים אותם מנינו ייחודיים לדיני הנזיקין, או שמא יכולים הם לחול אף בדיני החוזים. בטרם ננסה להשיב על שאלה זו נפנה את מבטנו למשפט האנגלי, ממנו ינק המשפט הישראלי את ההלכות האמורות.

עמדת המשפט האנגלי

• במשפט האנגלי, כפי שנסקר בפסקי הדין האמורים, מקובלת התפיסה לפיה לא ניתן לתבוע נזקים בגין פעולה שבוצעה בהתאם לפסק דין בר תוקף שנהפך בערעור, אך ניתן לקבל השבה של כספים או זכויות שהועברו לצד השני על בסיס פסק דין מעין זה. פסק הדין המכונן בעניין זה, אותו ציטט השופט זוסמן בעניין פלאמיפורט הוא Rodger v Comptoir d'Escompte de Paris, reported in (1871) LR 3 PC 465, שבמסגרתו נפסק, כי לא ניתן לתבוע בנזיקין על נזק שנגרם בעקבות ביצוע פסק דין שנהפך בערעור, אך יש להשיב כספים שהועברו במסגרת ביצועו בתוספת הפירות שכספים אלה יצרו, כדוגמת ריבית. הרציונל שביסוד התפיסה לפיה לא ניתן לתבוע בגין עילה נזיקית במקרה מסוג זה מוסבר בפסק הדין בעניין Hillgate House Ltd v Expert Clothing Service and Sales Ltd [1987] 1 EGLR 65 (להלן עניין Hillgate) כך:

"People must be entitled to act in pursuance of a court order without being at risk that they are thereby acting unlawfully.  Public policy requires it."

           ביצוע של פסק דין, כך על פי הפסיקה האנגלית, אינו יכול להיות unlawful ולכן אינו מקים עילה לתביעת פיצויים, ומדיניות שיפוטית מחייבת לאפשר למי שבידו פסק דין תקף לבצעו בלי להיות אחראי לנזקים הנגרמים מכך. זאת, מקום שאין מדובר במקרה בו ניתן לתבוע בגין עוולת הנגישה או בגין שימוש לרעה בהליכי משפט. כך נאמר, בפסיקה חדשה למדי, גם בעניין Brent London Borough Council v Botuj (2001) 33 H.L.R. 14:

"The principle, described by Lord Diplock as ‘short and well-established’, is that an order ‘made by a court of unlimited jurisdiction … must be obeyed unless and until it has been set aside by the court”. (וראו גם SmithKline Beecham plc v Apotex [2006] EWCA Civ 658, para. 50 (להלן עניין SmithKline); Goff & Jones The law of Unjust Enrichment 670 (2011) (להלן Goff & Jones)).

           כל עוד לא בוטל פסק הדין בערכאת הערעור יש לבצעו, ולכן לא ניתן לתבוע בגין נזיקין שנגרמו כתוצאה מן המימוש. מנגד כאמור, נקבע כי יש להשיב כספים או נכסים שהועברו בהתאם לפסק הדין אשר בוטל, עם הפירות שצמחו מכספים אלה. כך מוסברת תפיסה זו בעניין SmithKline:

“It is simply the application of the principal that if A has had the use of B's property, he must account for the benefit he has had from that use” (para. 48).

           Goff & Jonas הציעו בספרם, שהסיבה לחובת ההשבה במקרים מסוג זה היא שבלעדיה יאבד הערעור ממשמעותו; כך, שכן אם לאחר הזכיה בערעור לא יוכל הזוכה לדרוש לפיצויים ולא להשבה, לא תהיה משמעות לערעורו ובכך יתאיין התמריץ להגיש ערעורים ולצמצם את עלותן של הטעויות השיפוטיות (Goff & Jones, בעמ' 671). השאלה מהו בדיוק היקף ההתעשרות הניתן להשבה במקרים מסוג זה, שונה בין המשפט האנגלי למשפט הישראלי (וראו ענייןSmithKline ), אך העיקרון לפיו לא ניתן לתבוע נזק אך ניתן לתבוע השבה קיים בשתי שיטות המשפט (גרוסקופף, בעמ' 797-794).

• פסיקה זו הוחלה בפסקי דין באנגליה הן כלפי תביעות נזיקין והן כלפי תביעות בעילות חוזיות. כך למשל בעניין Hillgate הנזכר מעלה, שעסק במקרה הדומה לענייננו בו ניתן פסק דין המורה על פינוי וזה מומש, אך לימים בוטל פסק הדין בערכאת הערעור, נפסק, כי אין המפונה יכול לתבוע פיצויים על הנזק שנגרם מהפינוי בעילת השגת גבול או בעילת הפרת חוזה שכירות. בית המשפט דן בשאלה האם יכול השוכר לזכות לפיצויים בעבור התקופה בה לא שהה בנכס עקב הפינוי. נקבע, שאין לומר כי בשעה שבה היה פסק הדין של הערכאה הראשונה תקף לא חל הסכם השכירות והוא חודש מרגע שבוטלה פסיקתה על ידי ערכאת הערעור, אלא שערכאת הערעור גילתה בפסיקתה שהסכם השכירות חל על פני כל התקופה האמורה. עם זאת קבע בית המשפט, כאמור, כי אין השוכר יכול לקבל פיצויים בעבור הנזקים שנגרמו לו עקב הפינוי שכן אין לאפשר מתן פיצוי בעקבות נזק שנגרם מביצועו של פסק דין בר תוקף. כך נפסק, כאמור, כי פעולה שנעשתה על פי פסק דין תקף אינה עולה כדי עוולת הנגישה. עוד נאמר, כי אף שהחוזה היה בתקפו בתקופה בה היה פסק הדין של הערכאה הראשונה תקף, אין לראות את הפעולה על פיו כהפרת חוזה השכירות במובן של שלילת יכולת ההנאה (breach of covenant for quiet enjoyment), שכן הפרה כזו קמה רק במידה שפעולת ההפרעה לשכירות נעשית שלא כדין:

“When one comes to the cause of action based on the covenant for quiet enjoyment, it is a covenant that the tenant should enjoy without any  interruption by the landlord; but in my judgment it is clear that must mean without any unlawful interruption. Since the landlords were acting under an order of the court, any interruption was lawful at the time it took place and cannot retrospectively be made unlawful"

           כך קבע בית המשפט באנגליה, כי מאחר שהמשכיר פינה את השוכר על פי פסק דין בר תוקף, אין פעולה זו יכולה לעלות כדי הפרת הסכם השכירות שלא כדין (על דוקטרינת Breach of covenant for quiet enjoyment והתפתחותה ראוEugene L. Grant, Disturbing Concepts: Quiet Enjoyment and Contructive Eviction in the Modern Commercial Lease, 35 Real Prop. Prob & Tr. J. 57, 60-62 (2000)). מבלי לטעת מסמרות, יש להניח כי לעתים יינתן עיכוב ביצוע עד לפסק דינה של ערכאת ערעור, כדי למנוע מצבים מעין אלה.

האם יש להחיל את ההלכה בעילות חוזיות

• ונשוב לענייננו. כדי להשיב על השאלה האם יש להחיל את ההלכה שנקבעה בעניין פלאיפורט גם ביחס לתביעות בגין הפרת חוזה, יש לבחון האם הרציונלים האמורים חלים גם על תביעה כזאת. כפי שראינו לא ניתן לתבוע פיצויים בגין נזק שנגרם בעקבות ביצועו של פסק דין בר תוקף, הואיל ולנתבע עומדת "מעין חסינות" שכן הנזק נגרם מפעולה שבוצעה על פי דין. כך, גם כמדיניות משפטית, לא ראוי יהיה למנוע מאנשים להגיש תביעות לבית המשפט כדי לברר את זכותם, ולכן אין זה ראוי לחייבם לשלם פיצויים בעבור נזקים שנגרמים מביצועם של פסקי דין בני תוקף, אף שאלה נגלו לבסוף כשגויים בגדרי הערעור. רציונלים אלה מתקיימים גם כשמדובר בתביעות פיצויים על בסיס עילה חוזית. אף בדיני החוזים, משנגרם הנזק בעקבות ביצועו של פסק דין בר תוקף אין זה ראוי שהנתבע יקבל פיצויים בגינו, שכן שיקולי המדיניות, על פיהם אין אנו רוצים לנעול את הדלת בפני תובעים, רלבנטיים בין אם מדובר בתביעה על פי דיני הנזיקין ובין אם מדובר בתביעה על פי דיני החוזים. מכאן שעל פי רציונלים אלה יש להחיל את הלכת פלאימפורט אף על נזקים שנגרמו עקב ביצוע של פסק דין בר תוקף, שאותם מבקש התובע לקבל על פי עילה חוזית. גם התפתחות הלכה זו במשפט האנגלי, כפי שראינו (פסקה ט"ז מעלה), תומכת באימוצה אף לתביעות בגין עילות חוזיות. 

• לדידי, "המקום הגיאומטרי" בו יש להחיל את ההלכה האמורה אף בדיני החוזים, הוא מבחן הצפיות הנדרש בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. על פי סעיף זה "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". סעיף זה מכיל שני מבחנים לקביעה האם זכאי הנפגע לפיצויים עקב הפרת החוזה – מבחן הסיבתיות העובדתית ומבחן הצפיות. מבחן הצפיות שבסעיף הוא מבחן של סיבתיות משפטית, שמטרתו לסנן מבין הנזקים שניתן ליחסם להפרת החוזה מבחינה עובדתית, את אלה שאף כי נגרמו כתוצאה מן ההפרה, אין זה ראוי להטיל על המפר אחריות בגינם (אדר ושלו, 333). מבחן זה כולל על פי הפסיקה מבחן סובייקטיבי של ידיעתו בפועל של המפר בעת כריתת החוזה, ומבחן אובייקטיבי שעניינו הצפיות הסבירה – קרי, מה היה ראוי שיצפה המפר. כך, על פי הסעיף חייב המפר לשלם רק את הנזק שנגרם מן ההפרה ושהיה צפוי, או שהיה ראוי שיהא צפוי, בעת כריתת החוזה. ההיגיון שביסוד דרישת הצפיות נובע מעקרון חופש החוזים, שעל פיו אין להטיל על צד לחוזה אחריות להתממשותם של סיכונים אותם לא נטל על עצמו במפורש או במשתמע (אדר ושלו, בעמ' 335; פרידמן וכהן, בעמ' 605, 611-610). במסגרת מבחן זה, על בית המשפט "להפעיל שיקול דעת ושיקולי מדיניות משפטית כדי להבטיח תוצאה ראויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (שם; וראו ע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ, פ"ד מו(1) 756, 772 (1992)). כך למשל נקבע, כי אין לכלול במסגרת הנזק הצפוי את התוצאות הנובעות מעסקאות שהנפגע היה יכול לקיים עם צדדים זרים אילו קוים החוזה, שכן כמדיניות שיפוטית אין זה ראוי להכלילו במסגרת ציפייתו הסבירה של המפר (ע"א 8556/96 רוני לוביאניקר נ' משרד האוצר, פ"ד נו(5) 289, 299-297 (2002)), וההרחבה גדולה מדי. בענייננו השאלה עליה יש לענות היא, האם היה על המפר לצפות את קיומו של נזק שנגרם ממימושו של פסק דין בר תוקף. ויוער, אמנם סוג הנזק שנגרם מן ההפרה – בענייננו הנזק מפינוי הנכס – עשוי להיות צפוי, אלא שהשאלה הרלבנטית לענייננו בקשר לצפיות היא האם העובדה שפסק הדין ייהפך בערעור היתה צפויה. כאמור, בסיסו של מבחן הצפיות הוא בשאלה האם נטלו הצדדים על עצמם את הסיכון לתשלומו של הפיצוי האמור. עסקינן בסיכון שפסק הדין יתבטל בערכאת הערעור, והאם נזק כתוצאה מביטול כזה היה צפוי. התשובה לשאלה זו – מתוך שיקולי המדיניות האמורים – אינה בחיוב. במקרים מסוג זה ראוי לקבוע, כי הצדדים לא נטלו על עצמם את הסיכון שייגרם לצד השני נזק בעקבות מימוש פסק דין שייהפך בערכאת הערעור. במובן מסוים ניתן לראות זאת גם כעין קריאה של תנאי מכללא אל תוך החוזה, שעל פיה מסכימים הצדדים ביניהם כי המפר לא יחוב בעבור נזקים שייגרמו מפעולות אשר יבוצעו על פי פסק דין בר תוקף, והכל בכפוף לעשיית עושר שלא במשפט.

• ועוד, כפי שנפסק בעניין גורדון, המזיק פטור מתשלום הפיצויים במידה שלא ניתן לתבעו בגין עוולת הנגישה ובתנאי שהשתלשלות האירועים שהביאה לפסיקתו של פסק הדין לא הייתה כרוכה ברשלנות מצידו. כך, אם נעשו על ידי המזיק מעשים העולים כדי רשלנות, שכתוצאה מהם ניתן פסק הדין שביצועו גרם לנזק ובוטל בערכאת הערעור, ניתן לתבוע פיצויים בעבור נזק זה בעוולת הרשלנות בכפוף לדוקטרינות הרלבנטיות בדיני הנזיקין (וראו שם, בפסקאות 40-39).

• איפוא הגענו למסקנה, כי יש להחיל את ההלכה שנפסקה בעניין פלאימפורט ובעניין סרנה – שעל פיה לא ניתן לקבל פיצויים בעבור נזקים שנגרמו מביצועו של פסק דין בר תוקף שבוטל בערכאת הערעור, אך ניתן לתבוע את בעילת עשיית עושר ולא במשפט – גם במקרים בהם נתבעים הפיצויים על פי עילה חוזית. בטרם נפנה ליישום הדבר בענייננו, נבחן בקצירת האומר את היחס שבין דיני החוזים – שבגינם לא יהיה ניתן לקבל פיצויים במקרים מסוג זה – ובין דיני ההשבה, שדלתם לא ננעלה.

• ככלל, ההבחנה הבסיסית בין דיני החוזים לבין דיני עשיית עושר היא באינטרס עליו באים דינים אלה להגן. האינטרס המרכזי שעליו באים הפיצויים להגן במסגרת דיני החוזים הוא מימוש הציפיה החוזית, והפיצויים בגינו נועדו להביא את התובע למצב בו היה אילו קוים החוזה כהלכתו (ראו למשל ע"א 8850/10 ‏ ‏שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב פסקה 15 (2013); ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו, פ"ד מב(1) 221, 267 (1988) (להלן עניין אדרס); שלו ואדר, בעמ' 46-44, 282; דניאל פרידמן "אינטרס הקיום בפיצויים חוזיים" ספר זיכרון לגואלטירו פרוקצ'יה 377 (אהרן ברק, נפתלי ליפשיץ, אוריאל פרוקצ'יה ומרדכי א' ראבילו עורכים, התשנ"ז)). דיני עשיית עושר ולא במשפט נועדו, כאמור, להגן על אינטרס ההשבה, הבא למנוע מצב בו צד אחד מתעשר שלא כדין על חשבון משנהו (עניין אדרס, שם; פרדימן, עשיית עושר, שם; שלו ואדר, 66-60). בדין הישראלי התקבלה הגישה, לפיה עשויים לחול על מערכת יחסים חוזית הן דיני החוזים והן דיני עשיית עושר ולא במשפט (עניין אדרס, פס' 18-14 לפסק דינו של השופט, כתארו אז, ברק). תביעות על פי העילות השונות עשויות כמובן להביא לתוצאות שונות, והבחירה באיזו עילה לתבוע נתונה לתובע (וראו שלו ואדר, בעמ' 66). כך, עשויים להיות מקרים בהם פיצויי הקיום יהיו גבוהים מפיצויי ההשבה, מקום שהנזק שנגרם בעקבות הפרת החוזה גבוה מן הרווח שצמח לנתבע; עשויים להיות מקרים בהם פיצויי ההשבה גבוהים מפיצויי הקיום, מקום שהרווח שצמח לנתבע גבוה מזה שנגרם לתובע מהפרת החוזה (כך למשל היה המקרה בעניין אדרס); ועשויים להיות מקרים בהם הפיצויים שוים. כעת נפנה לנידון דידן.

מן הכלל אל הפרט

• בענייננו – כזכור – קיבל בית משפט השלום את תביעת הפיצויים של המבקש בעילת הפרת חוזה על נזקים שנגרמו בעקבות ביצועו של פסק הדין בתביעת הפינוי שעמד בתוקפו בעת ביצועו. נפסק, כאמור, כי על המבקש לשלם סכום של 106,618 ₪ כפיצוי מוסכם, המבטא את הסכום שהיה עליו לשלם בעבור שכירות חלופית בעקבות פינויו מהנכס; כי עליו לשלם את עלות שכר הטרחה של המשיב בסך כולל של 22,940 ₪; וכי עליו לשלם פיצוי בשל עגמת הנפש שנגרמה למשיב בעקבות ניהול ההליכים המשפטיים ופינוי הנכס בסך 10,000 ₪. בית המשפט המחוזי ביטל את הפיצויים בעבור עלות שכר הטרחה, אך השאיר על כנם את הפיצויים בעבור השכירות החלופית בסך של 106,618 ₪, ובעבור עגמת הנפש בסך של 10,000 ₪, זאת על בסיס קביעתו, כי הלכת פלאימפורט אינה חלה על תביעות בעילה חוזית או בעילת עשיית עושר. כאמור הגענו למסקנה שונה, לפיה יש להחיל את ההלכה האמורה אף על מקרים כאלה, שבהם בבסיס התביעה עילה חוזית. על פי הלכה זו אין המשיב יכול לקבל פיצויים בעבור נזקים שנגרמו לו, אך זכאי הוא הוא לתבוע בעילת עשיית עושר ולא במשפט את הרווחים שנגרמו למבקש. עתה באים אנו לבחינת השאלה מהו הסכום המגיע למשיב במקרה זה.

• למשיב נפסקו פיצויים מוסכמים המבטאים תשלום בעבור נכס חלופי ופיצויים על עגמת הנפש שנגרמה לו מהפינוי ומן ההליכים. באשר לראש הנזק הראשון – תשלום בעבור נכס חלופי, הרי זה נזק שנגרם גם הוא בעקבות ביצוע פסק הדין לפינוי ולכן אין הוא בר פיצוי בתביעה בעילת הפרת חוזה. עם זאת, כפי שנראה להלן, הסכום שפסק בית משפט השלום בראש נזק זה הוא בקירוב הסכום אותו על המבקש לשלם למשיב בעילת עשיית עושר ולא במשפט. על פי דיני עשיית עושר, כדי לקבוע מהו הסכום שעל המבקש להשיב למשיב בענייננו, יש לבחון מהו הסכום בו התעשר המבקש בעקבות מימושו של פסק הדין – קרי, מהו ההפרש בין הסכום אותו קיבל, או יכול היה לקבל, מן השימוש בנכס לאחר הפינוי, לבין הסכום שהיה מקבל על פי החוזה המופר (וראו עניין סרנה, בפס' 8; פרידמן, עשיית עושר, בעמ' 605-604). כאמור אילו לא, יתכנו מקרים בהם סכום ההשבה וסכום הפיצוי על פי עילה חוזית שוה. כך בענייננו. כדי להראות זאת נסתמך על פסיקותיהם של בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי בתביעת הפיצוי ובערעור הפיצוי. כאמור, בענייננו קבע בית המשפט המחוזי כי הצדדים הסכימו ביניהם בסעיף 10.3 לחוזה על סכום פיצוי במקרה של הפרתו – 1,600$ לחודש – סכום הבא לשקף את הערכת הצדדים בדבר שווי השכירות החודשית החלופית. קביעה זו נעשתה על בסיס פסיקתו של בית משפט השלום:

"דרישת התובע לפיצוי הקבוע בסעיף 10.3 להסכם הינה למעשה דרישה לסעד של פיצוי מוסכם בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים... בענייננו נקל לראות מהו האינטרס המוגן בפיצוי זה. העובדה שמדובר בפיצוי חודשי עד למועד סיום ההסכם אשר כונה במפורש 'דמי שכירות' משמעה כי מדובר בפיצוי שנועד לפצות את התובע בגין דמי שכירות החלופיים אותם יצטרך לשלם במידה ותקוצר תקופת החזקתו בנכס" (פסקאות 37, 50).

           נמצא כי בתניה שבסעיף 10.3 להסכם – כך על פי פסיקת בתי המשפט בתביעת ובערעור הפיצוי – הסכימו הצדדים על פיצויים שנועדו לפצות את המשיב על פינויו מהנכס. הגיונה של תניה חוזית זו מצוי בכך, שהמשיב שילם בעבור השכירות על ידי השיפוץ שעשה בנכס, ולכן בעת פינוי טרם סיום החוזה היה על המבקש לפצות את המשיב בעבור נכס חלופי שכן המשיב כבר שילם, באמצעות השיפוץ, את דמי שכירות הנכס ממנו פונה. הפיצוי המגיע למשיב בעבור תשלום דמי שכירות חלופיים הוא  הפער שבין הסכום אותו היה עליו לשלם על פי החוזה, לבין הסכום אותו עליו לשלם בעבור הנכס החלופי, כשההנחה היא שהתשלום בעד שכירתו נכס חלופי זה מבטא את דמי השכירות הראויים לנכס דומה למושכר. סכום זה – הפער בין הסכום אותו היה על המבקש לשלם על פי החוזה ובין דמי שכירות ראויים לנכס הדומה למושכר – הוא הסכום אותו על המבקש להשיב בעילת עשיית עושר, ולכן היה ניתן לקבוע כי סכום זה שוה לסכום הפיצויים שפסקו בתי המשפט בתביעת הפיצוי ובערעור הפיצוי. ויוער, יתכן שסכום זה איננו סכום ההשבה המדויק, שכן כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי בערעור הפינוי, השיפוץ נועד להיות תשלום בעבור תקופת ההסכם הראשונה ולא בעבור תקופת האופציה בה התרחש הפינוי. אף על פי כן ניתן – על בסיס פסיקת בתי המשפט בתביעת הפיצוי ובערעור הפיצוי – להעריך את סכום ההשבה כאמור, שכן החזרת התיק לדיון המשך כדי לברר את סכום ההשבה המדויק, עלולה לעלות יותר מסכום ההשבה עצמו. לכן נסמכים אנו על הערכת הצדדים על פי החוזה – כפי שפורש על ידי בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי – כדי לקבוע מהו סכום ההשבה הראוי. נמצא איפוא, כי אף שאין על המבקש לשלם  106,618 ₪ כפיצוי על הפרת החוזה, עליו לשלם סכום זה בעילת עשיית עושר.

• ואולם, באשר לראש הנזק השני – עגמת הנפש; נזק זה נגרם במובהק בעקבות ביצועו של פסק הדין לפינוי. בענייננו, כאמור, היה פסק הדין בתביעת הפינוי בתוקפו בעת הפינוי, ולכן נזקים שנגרמו בעקבותיו אינם בני פיצוי. לכן, אם תישמע דעתי נקבע כי יש לבטל רכיב פיצויים זה.

• על פי האמור, אם תישמע דעתי נקבל את הבקשה ונדון בה כבערעור, ונתקבלו בחלקו, כך שיופחת מסכום הפיצויים אותם קיבל המשיב 10,000 ₪.

                                                                                       המשנה לנשיאה

השופט ס' ג'ובראן:

           אני מסכים.

                                                                                                ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

           אני מסכים.

                                                                                             ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

           ניתן היום, ‏ט' באדר התשע"ז (‏7.3.2017).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   16049820_T05.doc   רח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il