בפני תביעת פיצויים בגין נזקי גוף. התובע יליד 13.12.1998. בהיות התובע בן 8 ימים ביצע הנתבע בתובע ברית מילה . כשבוע לאחר הברית שמה האם לב כי הילד מטיל שתן בשני זרמים. בהיותו בגיל שבועיים וחמישה ימים טופל בבית חולים הדסה עין כרם שם אובחן כמי שסובל מעקמת דורסלית של הפין, מיאטוס במקום תקין ופתח נוסף בגובה הוקרנה וכן אובחן שסובל מפיסטולה (נצור) שופכתית. כשהגיע התובע לגיל שנה הוא נותח ניתוח שלב ראשון של אוטרופלסטיקה, לאחר מכן הוא נותח פעמיים נוספות. התובע באמצעות אימו טוען כי כתוצאה מהברית הוא סובל מזיהומים, אושפז פעמים רבות ונאלץ לעבור ניתוחים חוזרים בניסיון להביא לשיפור מצב הפין. הטענה היא כי הנתבע נהג ברשלנות בעת ביצוע הברית ו/או המעקב שלאחריה וכי הנתבע לא איבחן במועד מוקדם וסביר בנזק שגרם לתובע.
הנתבע טוען כי נזקי התובע הינם תוצאה של מומיו המולדים וביניהם עקמת הפין וקורדי הפוך (סיבוב הפין) וכן הפיסאלה . הנתבע טוען כי הוא יידע את ההורים בדבר מומים אלו והפנה את ההורים לבדיקת רופא. הנתבע טוען כי הוא העניק לתובע טיפול מיומן ומקצועי.
עוולת הרשלנות:
עוולת הרשלנות ניצבת, כידוע על שלושה יסודות: חובת זהירות מושגית וקונקרטית, הפרת חובת הזהירות על ידי סטייה מסטנדרט התנהגות סביר וקשר סיבתי לנזק וראה לעניין זה ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 112. (להלן: פס"ד ועקנין).
חובת הזהירות נחלקת לשני היבטים, כפי שהובהר בפס"ד ועקנין:
"ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות (ע"פ 186/80, בעמ' 775). ההיבט הראשון, עניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת זהירות מושגית (
NATIONAL DUTY) ואילו ההיבט השני, עניינו בקיומה או בהעדרה של חובת הזהירות הקונקרטית (
DUTY IN FACT).
שתי החובות נקבעות לאחר מבחן הצפיות במישור הטכני והנורמטיבי, היינו האם ניתן היה לצפות את מה שאירע כעניין טכני-עובדתי, וכן אם היה צריך לצפות זאת כעניין נורמטיבי. (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45).
מבחן זה מעוגן בסעיף 36 לפקודת הנזיקין :
"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר היה צריך באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף"
חובת הזהירות המוטלת על מוהל:
מוהל חב חובת זהירות כלפי נימול ומשום כך אחראי לא רק לתוצאה מזיקה שגרם לו עקב חריגתו מרמת המיומנות הסבירה בביצוע מעשה המילה, אלא גם לתוצאה מזיקה שגרם לו באחת הפעולות הנלוות למילה. כך, למשל, מוחזק המוהל כיודע ומבין, כי חבישה לוחצת של מקום המילה עלולה לגרום לחסימת כלי דם באיברו של התינוק ועקב כך- לנמק. ביצוע חבישה כזאת מעמיד את התינוק בחזקת סכנה, שדבר קיומה מצוי בגדר חובת הצפיות של מוהל. אם תתממש הסכנה, ולתינוק ייגרם הנזק, יישא המוהל באחריות לתוצאות אם לא נקט אמצעים סבירים למניעתן. וראה לעניין זה ע"א 2055/99 פלוני ו-2 אח' נ' הרבנות הראשית לישראל, תק-על 2001(2), 240. נראה כי קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית שכן על המוהל להשתמש במיומנות ובאמצעי זהירות בהם היה נוקט, באותן נסיבות מוהל סביר הכשיר לעיסוקו. יש להבדיל עיסוקו של מוהל מזה של רופא. ביצוע מילה אינו בבחינת פעולה רפואית ולפיכך חובת הזהירות המוטלת על רופא נגזרת מרמת הכישורים המקצועיים של רופא סביר מסוגו, ובהפרתה של חובה זו יש משום רשלנות רפואית. על מוהל, שאינו רופא, אין מוטלת חובת זהירות זהה לחובתו של רופא. מוהל יחויב באחריות בשל רשלנות אם הפר את חובת זהירותו כמוהל.
וראה לעניין זה ע"א 2055/99 פלוני ו-2 אח' נ' הרבנות הראשית לישראל:
" מילה הינה פעולה שביצועה אכן מצריך מיומנות רפואית מסוימת, וביצועה כרוך גם בסיכונים בעלי אופי רפואי. אך אפיונה הדומיננטי של הפעולה אינו רפואי, אלא דתי פולחני. לנוכח חיובי מצוות הדת הכרוכים בביצוע המילה, ועל רקע מסורת עתיקת יומין המנחה את תפיסות הציבור הרחב בכל הנוגע לביצועה של מילה, נקל להבין על שום מה נמנע המחוקק מלכלול את ביצוען של בריתות בתחום "עיסוק ברפואה", כמשמעו בפקודת הרופאים. לא למותר להוסיף, כי ההכרה בלגיטימיות של ביצוע מילה בידי מי שאינם רופאים, בשל היותה של המילה מצווה דתית, כפופה לכך שהמילה תבוצע בדרך נאותה ובידי מוהל מיומן ולכך שאין בביצועה משום פגיעה בתקנת הציבור ובכבוד האדם"
חובת זהירות מושגית קיימת בין מוהלים לנימולים. נראה גם כי בעניין חובת הזהירות הקונקרטית ניתן לומר כי הנתבע חב חובת זהירות כלפי התובע בגין הנזק שהתרחש שכן מוהל סביר יכול היה וצריך היה לחזות את דרך התרחשות הנזק בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הספציפי.
התרשלות:
ברית המילה כוללת שתי פעולות: מילה ופריעה. המילה היא כריתה של חתיכת העור המרפד את קצה איבר המין (הערלה). הפריעה היא חשיפת העטרה (החריץ)- כך מתקיימת המצווה הלכה למעשה. וראה לעניין זה "בריאות כללית יום יום ע"מ 64.
האם במקרה דנן הייתה התרשלות?
מהם התנאים הנדרשים לביצוע מילה?
המקרא מצווה למול כל בן זכר בהיותו בן שמונה ימים ולרוב אכן תבוצע המילה בגיל זה. אולם לעיתים עשויה המילה להידחות מסיבות הקשורות למצבו הגופני של היילוד, ולפני ביצועה יש לוודא כי מתקיימים התנאים הבאים: