חומרת העבירה ונסיבות המקרה מחייבות הותרת עונש מאסר שהושת על קטין.

השופט נ' הנדל:

1.        בית-המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לנוער (השופט ז' כספי) הרשיע את המערער, יליד 1991, על פי הודאתו - במסגרת הסדר טיעון לגבי העובדות בלבד - בביצוען של שלוש עבירות של סיוע לחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיפים 329 ו-31 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן 'החוק') ובעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק. בגינן של עבירות אלה נגזרו על המערער עונש מאסר בפועל בן 15 חודשים, מאסר מותנה של שנה וחצי למשך שלוש שנים לבל יעבור אחת מהעבירות בהן הורשע או כל עבירה מסוג פשע שבה יסוד של אלימות ופיצוי כספי של שלושה נפגעים: שניים מהם בסך 1,500 ש"ח כל אחד ונפגע אחר בסך 3,000 ש"ח. שני הצדדים הגישו ערעור על גזר הדין.  

העובדות הצריכות לעניין

2.        ברקע לגזר הדין ניצב סכסוך דמים בין משפחת עבד אל קאדר לבין משפחת חרירי. מעובדות כתב האישום המתוקן, בהן הודה המערער, עולה כי בני משפחת אל קאדר חשדו שאדם המקורב למשפחת חרירי (להלן 'המקורב') אחראי למותו של בן משפחתם. בשל כך, קשר אדם בשם איימן מסארווה (להלן 'איימן') קשר עם בני משפחת קאדר לרצוח יחד עם חבריו את אחד מבני משפחת המקורב תמורת תשלום כספי בסך 200,000 ש"ח. לצורך קידום הקשר האמור, פנה אחד מחבריו של איימן למערער וסיכם עמו שידווח תמורת תשלום כספי על מיקומו המדויק של המקורב, כך שיוכלו לירות בו. מאוחר יותר, פנה החבר בשנית למערער והוסיף את אחיו של המקורב כמי שצריך לדווח גם על מיקומו. ביום 19.8.07 הגיע המערער לקרבת בית אמו של המקורב וחלף על פני הבית מספר פעמים כדי לוודא שאחיו של המקורב מצוי שם. לאחר שעשה כן, דיווח המערער על כך לאיימן. עם קבלת הדיווח נסעו איימן וחבריו ברכב בכוונה לרצוח את אחיו של המקורב. משהגיעו למקום ירה אחד מבני החבורה לעבר אחי המקורב צרור של לפחות 18 כדורים, אשר פצע את האח, את בן דודו ועובר אורח. התמורה הכספית לה זכה המערער בגין מעשיו עמדה על סך 2,000 ש"ח. המערער היה בן 16 בעת ביצוע העבירות.  קצין המבחן העריך כי "גורמי הסיכוי לשיקומו עולים על גורמי הסיכון". המלצת השירות הייתה כי המערער ירצה עונש מאסר בפועל במסגרת עבודות שירות וכי יש להעמידו לפיקוח קצין מבחן.

           בית המשפט המחוזי התחשב בגמר הדין בנסיבותיו האישיות של המערער, בהיעדרו של עבר פלילי, בעובדה שגדל במשפחה נורמטיבית ובכך שאף הביע חרטה וסלידה ממעשיו. ברם, ניתן משקל לחומרתם של המעשים שביצעו בני החבורה בסיועו של המערער - ניסיון לרצח תוך שימוש בנשק חם. הודגש כי מדובר באירוע  שתוצאותיו פציעתם של שלושה אנשים והפיכתו של אחד מהם למשותק בשתי רגליו. מעשים אלה, הטעים בית המשפט המחוזי, תוכננו בשל בצע כסף ותו לא. ככאלה, הם מצטרפים לשורה של מעשי אלימות דומים שבוצעו במהלך השנים האחרונות. יש לשגר מסר מרתיע לחברה בדמות פסיקת עונשי מאסר ממושכים למבצעים, צוין בגמר הדין. הגם שחלקו של המערער באירוע קטן יחסית, נקבע כי אין להתעלם מהעובדה שסייע לחבורת עבריינים להוציא לפועל ירי מתוכנן שהשלכותיו קשות ומשכך נגזרו עליו העונשים האמורים לעיל.     

טענות הצדדים

3.        המערער מבקש מבית משפט זה להתערב בעונש המאסר שנגזר עליו ולהמירו בעבודות שירות, כפי שהמליץ על כך שירות המבחן. לטענת הסנגור, ניצלו איימן וחבריו באופן ציני את תמימותו ואת גילו הצעיר - 16 שנים - של מרשו בעת ביצוע העבירות. הודגש כי מדובר בקטין בן טובים, נעדר עבר פלילי, אשר הביע צער וחרטה על מעשיו כבר מהרגע הראשון. לגישת הסנגור, יש ליתן משקל גם לעובדה שמרשו נעצר רק שנה לאחר האירוע, לשינוי המהותי שחל בכתב האישום בעניינו וכן לחוויית המעצר הטראומטית לדבריו שחווה מרשו טרם שוחרר. הודגש כי מעשהו של המערער, מבלי להפחית ממידת חומרתו, התבטא במסירת אינפורמציה גרידא ושהודאתו חסכה זמן שיפוטי יקר. עוד צוין בדיון בפנינו כי תסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער רחב ומקיף. הייתה זו אך איוולת של בן 16, אשר התקשה לסרב למי שביקש ממנו לשמש מודיע, הוטעם.     

           מנגד, ביקשה המדינה בערעור שהוגש על ידה להחמיר את עונש המאסר שהושת על המערער. לדידה, העונש נוטה לקולא: אינו מספק גמול נאות ואינו מרתיע דיו מפני ביצוע מעשים דומים. נטען בפנינו כי לא מדובר ב"כישלון של רגע", אלא בשותפות שנמשכה מספר ימים ואשר קדמה לה קשירת קשר לפגוע במטרה ספציפית. לרשות המערער עמדה בכל שלב האפשרות לחזור בו מהסכמתו להוציא לפועל מעשה אלימות, אולם הוא בחר שלא לעשות כן בשל בצע כסף. אין המדובר בסיוע ברף התחתון, שכן המערער הוא זה שהודיע למבצעי הירי על הזמן והמקום בהם ניתן יהא לפגוע במטרות, לאחר שווידא זאת מספר פעמים. הוא ידע היטב כי בני החבורה מתכוונים לפגוע בבני משפחתו של המקורב ואף לא נתן כל הסבר לכך שהסכים ליטול חלק פעיל במעשה, מבלי שיהא קשור לסכסוך. בנוסף, יש ליתן משקל לריבוי הנפגעים ולסוג הפגיעות. נטען שעסקינן באלימות המצויה ברף העליון אשר תוצריה פציעתם וסבלם של שלושה אנשים, בהם עובר אורח תמים. רק בנס לא גבה האירוע מחיר בנפש. יתרה מכך, המחוקק קבע עלי ספר עונש מקסימאלי של 20 שנות מאסר בגינה של העבירה בה הורשע המערער.

דיון

4.        סיפור המעשה שבפנינו חמור הוא. מדובר בעבירה מתוכננת שבוצעה תוך שימוש בנשק חם. שלושה קורבנות נפגעו כתוצאה מהוצאת הקשר לפועל. אחד מהם הפך, כאמור, משותק בשתי רגליו. אין לפטור את המערער מאחריות על בסיס טענת הסנגור, לפיה חלקו של מרשו קטן הוא וכי רק מסר מידע. העברת המידע בוצעה במסגרת קשר פלילי לפגוע באחר. האמת תיאמר כי לו היה מדובר בבגיר, היה מקום להחמיר עם המערער הרבה מעבר לעונש המאסר שגזר עליו בית משפט קמא. אכן, קטינותו מהווה נימוק מרכזי בבוא ערכאת הערעור לבחון את התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. אף יש מקום להקלה מסוימת בשל חלקו של המערער בסיפור ונתוניו החיוביים - היעדר עבר פלילי ויתר הדברים שנרשמו אודותיו בתסקיר. מהעבר האחר, סבורני כי תרומתו של המערער לאירוע, גם אם אינה מרכזית, דורשת הטלת עונש מאסר בפועל לתקופה שאינה קצרה. זאת, חרף היותו בן 16 שנה בעת ביצוע העבירות. ערעור זה ממחיש, אפוא, את המתח הגלום בין חומרת המעשה לבין ביצוע עבירה על ידי קטין, בעל רקע חיובי למעט ביצוע העבירות הנדונות. הגישה, לפיה יש להתחשב בגילו של הקטין - אך זאת, במידה מסוימת כאשר ביצע עבירה חמורה - מעוגנת היטב בפסיקתו הענפה של בית משפט זה.

           יהא זה לגיטימי לשאול מדוע קטינותו של נאשם מהווה שיקול כה רלוונטי בעת גזירת עונשו. העניין ראוי לליבון הן בשל חשיבותו להכרעה בערעור דנא והן במישור הכללי, לאורם של שינויים חקיקתיים שנעשו בעת האחרונה. תיקון מס' 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) התשל"א - 1971 (להלן 'חוק הנוער') פורסם לקראת סוף חודש יולי 2008 ונכנס לתוקפו שנה לאחר מכן בתאריך 30.7.09 (ראו ספר חוקים 2171). התיקון כולל נושאים רבים שעניינם חורג מגבולות גזר הדין, כגון: הגבלת שעות החקירה (סעיף 9ד לחוק), משך המעצר לפני הגשת כתב אישום ולאחריו (סעיף 10ט-י"ד לחוק), מעמד הורי הקטין (סעיף 19 לחוק), הזכות למינוי סנגור אף בשלב החקירה (סעיף 18(ב) לחוק) ועוד. כמו כן, נקבעו חידושים בדרכי הענישה: הפעלת מאסר על תנאי שירוצה במעון נעול (סעיף 25(א)(2) לחוק) וככלל הקשר בין עונש המאסר לבין החזקת נאשם במעון נעול, כך שניתן לשלוח אותו במהלך תקופת המאסר ממעון נעול לבית הכלא ולהפך (ראו סעיף 25א ו-25ב). עם זאת, אין שינוי בשיקול הדעת הרחב שמוענק לבית המשפט בבואו לגזור על נאשם קטין תקופות מאסר שונות, לרבות האפשרות - אך לא החובה - לגזור עונש מאסר עולם על קטין שביצע עבירת רצח (סעיף 25(ב) לחוק הנוער). מכאן, יש מקום לשוב לשאלה שהוצגה לעיל בדבר הרציונל העומד מאחורי המצב המשפטי, לפיו יש להתחשב בקטינותו של נאשם כנימוק להקלה בעונשו, אך עדיין ניתן לגזור עליו על פי דין את העונש החמור של מאסר בפועל גם לתקופות ארוכות.

5.        סבורני כי קיימים שלושה נימוקים עיקריים לגישה העונשית המבחינה בין נאשם קטין לבין נאשם בגיר: הנימוק הראשון הוא סוג של אחריות מופחתת. לאמור, הקטין בגיל מסוים (12 על פי סעיף 34ו לחוק העונשין) אומנם אחראי למעשיו, אך לא במובן המלא כפי שבגיר אחראי. הבדל זה יכול לנבוע מהתפתחויות פיזיולוגיות, היעדר ניסיון חיים או מהימצאותו של הקטין בנקודת התפתחות שונה מהבגיר. מצב הדברים האמור מהווה בסיס למסקנה שיש מקום להחמיר יותר עם הבגיר מאשר עם הקטין. הנימוק השני הוא השפעת העונש על הנענש. רוצה לומר, אותו העונש משמעותי יותר עבור הנאשם הקטין מאשר עבור הנאשם הבגיר, מבחינת חווייתו הסובייקטיבית של הנענש. מצב זה תומך בתוצאה, לפיה יש לגזור על הקטין עונש מקל יותר מאשר על הנאשם הבגיר. הנימוק השלישי נעוץ בשיקולי שיקום. חוק הנוער על מבנהו - למשל, מקומו של שירות המבחן, קיומן של דרכי טיפול, כלל אי ההרשעה בשלב הראשון של גזר הדין - יוצא מנקודת ההנחה שראוי ואף ניתן לשקם את הקטין בקלות רבה יותר מאשר את הבגיר. אי לכך, תופס שיקול השיקום מקום נכבד יותר בבוא בית המשפט לגזור דינו של קטין לעומת דינו של בגיר. יושם אל לב כי הנימוק הראשון מתמקד באחריות לעבירה, הנימוק השני מתמקד בעונש עצמו ואילו הנימוק השלישי - פניו לעתיד.

           נדמה כי מעמדו של הקטין בכלל והענישה כלפיו בפרט מוסיפים להעסיק גם כיום שיטות משפט רבות, שחלקן עברו שינויים בתקופה האחרונה.  אף בהצעת החוק לתיקון 14 לחוק הנוער צוין בדברי ההסבר כי תיקון 14 לחוק הנוער בוצע "ברוח האמנה הבין-לאומית" (הצעת חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון מס' 14) (מעצר קטינים), התשס"ח - 2008, 254, 256). יהא זה נכון, אפוא, להרחיב במידת מה אודות הנימוקים האמורים, תוך הפניה למשפט המשווה.         

א.          סוג של אחריות מופחתת

           חוק הנוער אינו נוקט מונח זה, אך כאמור זהו שיקול חשוב בתורת הענישה של הקטין. בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע בעניין ROPER (Roper v. Simmons 543 U.S. 551, 125 S. Ct. 1183 (2005)) כי משמעות נטיית הקטין להתנהגות לא אחראית ולא בוגרת הינה כי הפגם המוסרי הדבק בקטין אינו ראוי לגינוי במידה זהה לזו של בגיר המבצע מעשה דומה ( Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 835, 101 L. Ed. 2d 702, 108 S. Ct. 2687.). על פי קו זה, המעשה המבוצע בידי קטין נופל בחומרתו מאותו המעשה המבוצע בידי בגיר. כלל זה הוצג באופן הבא: עבריינות של קטין מאופיינת בהתנהגות פזיזה ולא בוגרת. לעתים, הקטין בוחן את הגבולות ואינו אחראי למעשיו כפי שאחראי הפושע הבגיר למעשיו. וראו לעניין זה   M. Marttunen, Juvenile Criminal Justice: Comparative and Criminal Policy Perspective on Sanctioning Juveniles, National Research Institute of Legal Policy, Publication No. 236, Helsinki 2008, p. 451 at 455.

           יהא זה מעניין להפנות בהקשר הנדון את המבט לעבר המשפט הגרמני. בניגוד לשיטה הישראלית בפלילים, המבחינה בין שתי קבוצות של בעלי אחריות משפטית - הקטין מגיל 12 עד גיל 18 והבגיר מגיל 18 ואילך, מתייחסת השיטה הגרמנית לשלוש קבוצות של בעלי אחריות בפלילים: הקטין בגילאי 14-18, הבגיר הצעיר בגילאי 18-21 והבגיר מגיל 21 ומעלה. ההבדל בין הקטין לבין הבגיר הצעיר הוא שהקטין יישפט תמיד בפני בית משפט לנוער לפי חוק הנוער הגרמני ואילו הבגיר הצעיר עשוי להישפט גם בפני בית משפט רגיל. הבדל נוסף עניינו הדגש הרב יותר המושם על דרכי הפיקוח והשיקום של הקטין. יצוין כי עונשו המרבי של בגיר צעיר הנדון על פי חוק הנוער הגרמני עומד על 10 שנים (להרחבה בעניין ראו Jצrg-Martin Hehle, Criminal Justice in Germany, 5th ed., Berlin 2009, p. 35  ; German Juvenile Court Act Section 105).

           יושם אל לב כי גם המשפט העברי מתייחס לשלוש קבוצות גילאים: בנות עד גיל 12 ובנים עד גיל 13; בנים ובנות מהגילאים האמורים עד לגיל 20 והקבוצה השלישית היא מגיל 20 ומעלה. הכלל הוא: "דע, כי קטן פחות מבן י"ג שנה ויום אחד, וקטנה פחותה מבת י"ב שנה ויום אחד, אינן בני עונשין" (שו"ת הרשב"א, חלק ה', סימן קעו). על פי גישה זו, הבת מגיעה לבגרות שנה לפני הבן. ברם, ההלכה מכירה בכך שנער ונערה בגילאים אלה מצויים עודם בשלבי התפתחות. לפיכך, ההלכה מגבילה את יכולתו של הקטין למכור מקרקעין שירש מאביו. לענייננו, חשוב הסברו של הרמב"ם לדין האמור: "... קרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו אין ממכרו ממכר עד שיהיה בן עשרים שנה אף על פי .... יודע בטיב משא ומתן שמא ימכור בזול מפני שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתיישבה דעתו בדרכי העולם" (רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט', הלכה יג). אגב, על סמך ההלכה האמורה בדיני קניין נפסק בימינו שאין לאפשר לאדם מתחת לגיל 20 להחליט לתרום תרומת איברים לחולה (ראו דברי הרב אשר וייס בתשובה לשאלת פרופסור נחום רקובר, קשר - קול שופר רבני אירופה, גיליון פ"ט תמוז התשס"ח). באשר לתחום הפלילי, מסופר בספר במדבר (פרק ל"ב, פסוק י"א) שבני ישראל נענשו בגין חטא המרגלים בכך שדור המדבר לא יזכה להיכנס לארץ ישראל. ברם, עונש זה הושת רק על בני עשרים ומעלה. עוד נפסק כי אין צורך לומר קדיש על אדם שנפטר לפני גיל 20 שנה והותיר אחריו בנים קטנים, מחמת גילו (שו"ת הנודע ביהודה או"ח, ס' ח'; מובא גם בשו"ת מהרש"ם חלק ג' סעיף י' רמ"א). הרמב"ם מבהיר שבורא עולם "לא יעניש החייב כרת אלא אחר עשרים שנה, ואין הפרש בזה בין זכרים לנקבות" (פירוש המשניות למסכת סנהדרין פ"ז מ"ד). ברם, אין משמעותו של הפטור בפלילים מהעונש החמור כי על הנוער עד גיל 20 לא רובצת אחריות כלל. הנודע ביהודה היה רגיש לנקודה זו: "לדעתי גם כן לא מסתבר שלא יהיה שום עונש שמים על האדם קודם עשרים שנה ונמצא עולם הפקר וירצח את רעהו שלא יהיו שם עדים" (שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תנינא, יורה דעה, סימן קס"ד). באשר לסוגיה באופן כללי ראו הרב שלמה גורן, משנת המדינה, 91  - גיל הבגרות וגיל לאחריות אישית ולאחריות לאומית (תשנ"ט) וכן ע' שילה, "מבן עשרים שנה ומעלה" על גיל הכשרות המשפטית, דף פרשת השבוע - פרשת מטות-מסעי (גיליון 352, תשס"ט).

           נפקותו של האמור לעיל לענייננו היא שהקטין הנו דמות מתפתחת. כך, ניצב הקטין בשיטת המשפט הישראלית על קו התפר שבין אחיו הקטן בן ה-12, שאינו אחראי כלל, לבין אחיו הגדול שמעל לגיל 18. הסדר המשפטי דורש סימון גבול מדויק - גיל 12 על פי חוק הנוער הישראלי. עם זאת, ההתפתחות אינה נעשית בין רגע אלא מהווה תהליך הדרגתי. מציאות זו מצדיקה התחשבות במעמד הקטין בבוא בית המשפט לגזור את עונשו.

ב.          השפעת העונש על הנענש