השופט א' גרוניס:
1. לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים ח' בן עמי, ת' בזק-רפפורט וד' מינץ), אשר קיבל את ערעור המשיבה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כבוד השופט פ' מרכוס). זאת, בשאלה האם תוכל המשיבה להגר לניו זילנד יחד עם ילדיה הקטינים.
רקע עובדתי וההליכים המשפטיים
2. המבקש, יליד פרו, והמשיבה, ילידת ניו זילנד, הכירו זה את זו בניו זילנד בשנת 2001. השניים נולדו כנוצרים. ביום 29.6.2002 נולד בניו זילנד בנם הראשון של בני הזוג, א.ב, אשר כיום הינו בן שמונה. לאחר הולדת הקטין סבלה המשיבה מדיכאון שלאחר לידה ואף ביצעה ניסיון אובדני בגינו אושפזה. במרוצת הזמן החלו הצדדים להתקרב לדת היהודית. המבקש התגייר בחודש אפריל 2004 וזמן קצר לאחר מכן נסע לישראל. המבקש שהה בישראל כשנה, במהלכה המשיכה המשיבה להתגורר יחד עם הקטין בניו זילנד. המשיבה השלימה את גיורה בחודש דצמבר 2005. בסמוך לאחר מכן, שב המבקש לניו זילנד והשניים נישאו בחתונה יהודית בחודש יוני 2006. בחודש מרץ 2007 עלו בני הזוג לישראל יחד עם בנם. באותה עת, הייתה המשיבה בחודש השביעי להריונה עם בנם השני של בני הזוג, י.ב, שהיום הינו כבן שלוש. עם הגעתם ארצה הסתבר, כי אין למשפחה מקום מגורים קבוע, והם השתכנו באופן זמני בבית חברו של המבקש ביישוב עפרה. לטענת המשיבה, כבר עם הגעתה ארצה הביעה רצון לשוב חזרה לניו זילנד, אך הדבר לא התאפשר. זאת, הן בשל הריונה המתקדם, הן, כך לטענתה, בשל תלותה הכלכלית במבקש.
3. לאחר הגעתם ארצה, התדרדרה מערכת היחסים בין בני הזוג, עד שביום 1.11.2007 הופנתה המשיבה, יחד עם הקטינים, למקלט לנשים מוכות בחיפה. כאשר הגיעה המשיבה למקלט סבלה היא מדיכאון וכן נתגלו קשיים ממשיים באופן טיפולה בקטינים. כתוצאה מכך, הוצמדה לה סומכת בכל שעות היממה. המשפחה המשיכה להיות בטיפול של שירותי הרווחה מאז ועד היום. במרוצת הזמן חל שיפור במצבה ובתפקודה של המשיבה ונקבע כי הקשר שלה עם הקטינים והטיפול בהם הוא נורמטיבי. המשיבה אף עזבה את המקלט בו שהתה עם הקטינים וכיום היא מתגוררת בדירה בחיפה. עם זאת יצוין, כי המשיבה אינה עובדת ואף כיום אינה דוברת את השפה העברית. המבקש, שהינו בעל תואר שני, אף הוא אינו מועסק בעבודה סדירה בישראל. יוער, כי המבקש מגיע לחיפה באופן סדיר על מנת להיפגש עם ילדיו.
4. בסמוך לכניסתה של המשיבה למקלט לנשים מוכות פתחה היא בהליכים בבית המשפט לענייני משפחה. ביום 4.11.2007 הגישה המשיבה תביעה לקבלת משמורת על הקטינים. בנוסף, ביום 16.1.2008 הגישה תביעה למזונות עבורה ועבור הילדים וכן בקשה להתיר את הגירת הקטינים לניו זילנד יחד איתה. ביום 28.7.2009 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כבוד השופט פ' מרכוס) בתביעות המשיבה. שאלת המשמורת הוכרעה לטובת המשיבה ונקבע כי היא מתאימה לשמש כהורה משמורן. כבר עתה יצוין, כי המבקש לא הגיש ערעור על קביעה זו ולפיכך נקודת המוצא בדיוננו היא כי המשיבה היא ההורה המשמורן. לצד זאת יוער, כי המבקש הגיש לאחרונה תביעה חדשה בשאלת המשמורת, אשר תלויה ועומדת בבית המשפט לענייני משפחה. לסוגיה זו נתייחס בהמשך. גם תביעת המשיבה למזונות התקבלה. עוד יצוין, כי במועד כלשהו במהלך ניהול ההליך המשפטי התגרשו הצדדים. השאלה העומדת להכרעתנו במסגרת ההליך הנוכחי הינה שאלת ההגירה של המשיבה יחד עם הקטינים. לפיכך, יש לפרט מעט אודות הכרעתו של בית המשפט לענייני משפחה בסוגיה זו.
5. לצורך ההכרעה בשאלות שעמדו בפניו, הורה בית המשפט לענייני משפחה על עריכת שתי חוות דעת מומחה. בית המשפט אף הורה על מינוי אפוטרופא לדין לקטינים, אשר תייצג את עניינם. חוות דעת אחת הוגשה על ידי ד"ר דניאל גוטליב ביום 27.7.2008 (סיכום ראשוני של חוות הדעת הוגש ביום 27.6.2008) (להלן - חוות דעת גוטליב). בחוות הדעת צוין, כי המשיבה סובלת ממצוקה ממשית כתוצאה משהותה בישראל ומהאפשרות שלא יתירו לה להגר לניו זילנד. לצד זאת, נכתב בחוות הדעת כי רצונה של המשיבה להגר לניו זילנד אינו מבוסס בהכרח על חוסר יכולת אובייקטיבי להיקלט בארץ אלא נשען יותר על חוסר רצונה להשתלב בישראל. אשר למבקש, קבעה חוות הדעת כי מדובר באדם כפייתי, המנסה להשליט רצונו על האחר. כן נקבע, כי מדובר באדם אשר מתקשה להגיע ליציבות ועקביות בחייו. בסופו של דבר, המליצה חוות הדעת על כך שהמשיבה תהיה בעלת המשמורת על הקטינים, אך כי תיאסר הגירתה מישראל בשל מספר קשיים עיקריים. ראשית, נקבע כי קיים חשש שמא המשיבה לא תפעל לשימור הקשר בין המבקש לבין הילדים אם תורשה להגר לניו זילנד עימם. זאת, הן נוכח התרשמות המומחה כי המשיבה אינה מייחסת חשיבות לקשר זה, הן נוכח המרחק הגיאוגרפי הרב שיקשה על המבקש, בהתחשב במצבו הכלכלי, לבקר את ילדיו. בנוסף, סבר ד"ר גוטליב כי נוכח מצבה הנפשי והתפקודי של המשיבה קיים חשש כי היא לא תוכל לגייס את כוחות הנפש הנדרשים לעמוד בלחצים ובדרישות בחייה ובחיי ילדיה גם בעתיד. לצד זאת, עמד המומחה על האפשרות כי אם תותר ההגירה תעזוב המשיבה את ישראל בכל זאת ואז יישארו הילדים במשמורת האב, אשר אינו מתאים לשמש משמורן. בסיכומם של דברים, קבע המומחה כי האפשרות הטובה ביותר מבחינת הילדים היא שהאם תהא המשמורנית ותישאר עימם בארץ. בהקשר זה יוער, כי בסיכום חוות הדעת שהוגשה על ידי ד"ר גוטליב במועד מוקדם יותר, ציין הוא כי ייתכן שהאופציה הטובה ביותר הינה כי המשפחה כולה תהגר לניו זילנד. זאת, נוכח אמירת המבקש בשלב מסוים, ממנה ככל הנראה חזר בו, כי אם יורשה למשיבה ולקטינים להגר לניו זילנד יצטרף הוא אליהם.
6. חוות דעת נוספת שנערכה בענייננו הינה חוות דעת פסיכיאטרית של ד"ר הלל דיוויס, אשר הוגשה ביום 20.1.2009 (להלן - חוות דעת דיוויס). בחוות הדעת נקבע, כי המבקש סובל מהפרעת אישיות, המלווה בקושי בהתארגנות בזמן ובניהול חיים. עוד צוין, כי יש חשש שהמבקש לא יוכל לשמש משמורן של הקטינים, שכן לא ברור האם יוכל לספק תנאים פיזיים מתאימים ואת צורכיהם הרגשיים. לגבי המשיבה נקבע, כי הינה בעלת נטיות דיכאונית, אשר נמצאות כיום ברמיסיה. צוין, כי היא סובלת מהפרעות אישיות גבולית ותלותית. לצד זאת, נמצא כי היא מסוגלת לתפקד כהורה כל עוד יש לה תמיכה ראויה ותנאים סבירים לתפקד כאם. בהקשר זה, ציינה חוות הדעת כי יש מקום לקבל את טענת המשיבה לפיה בניו זילנד תרגיש בטוחה יותר ותצליח יותר בתפקודה כהורה.
7. בהתחשב בשתי חוות הדעת האמורות, בעמדת האפוטרופא לדין וכן בדו"חות פקידת הסעד ובעדויות שנשמעו בפניו, מצא בית המשפט לענייני משפחה, כי יש לקבל את תביעת המשיבה למשמורת. לצד זאת מצא בית המשפט לענייני משפחה, כי יש לדחות את תביעת ההגירה. הכרעתו זו נתבססה, בין היתר, על האמור בחוות דעת גוטליב ועל המלצת האפוטרופא כי טובת הקטין א.ב היא להישאר בישראל. בהקשר זה ציין בית המשפט לענייני משפחה, כי אין ליתן משקל מכריע לרצונה של המשיבה להגר אלא לטובתם של הילדים. כן התייחס בית המשפט לענייני משפחה לכך שבישראל יוכלו הקטינים לקיים חיים יהודיים בצורה טובה יותר. זאת, למרות ששוכנע כי באוקלנד שבניו זילנד קיימת קהילה יהודית. בסיכומו של דבר, קבע בית המשפט, כי ההגירה לניו זילנד לא תהיה לטובתם של הילדים, בין היתר בשל העובדה כי היא תביא לניתוק כמעט מוחלט של הקשר עם המבקש.
8. המשיבה הגישה ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה שלא לאפשר לה להגר לניו זילנד. ביום 20.5.2010 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים ח' בן עמי, ת' בזק-רפפורט וד' מינץ). בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור, וקבע כי טובת הילדים מחייבת לקבל את בקשת ההגירה. הנימוק העיקרי אשר הנחה את בית המשפט המחוזי היה, כי מצבה הנוכחי של המשיבה בישראל מחייב כי יתאפשר לה לחזור לארץ מולדתה, שם תוכל לטפל בילדיה בצורה הטובה ביותר. בית המשפט המחוזי נתן משקל לכך שהמשיבה הגיעה לארץ לפני זמן קצר יחסית, אינה דוברת עברית, אינה עובדת בישראל ואינה בעלת משפחה או חברים בארץ. על כן, נקבע כי החלטה אשר תחייב את המשיבה להישאר בישראל תהפוך אותה למעין אסירה בארץ ותשפיע על מצבה, ומכאן גם על מצב הקטינים. אשר על כן, התיר בית המשפט המחוזי את הגירת המשיבה עם הקטינים בכפוף לתנאים הבאים: המשיבה תגיע לישראל יחד עם הקטינים לפחות פעם בשנה קלנדארית, לתקופה שלא תפחת מעשרה ימים. במהלך תקופה זו היא תאפשר לקטינים ללון בבית המבקש ככל שיהיה חפץ בכך; המשיבה תאפשר למבקש לבקר את הקטינים בניו זילנד ככל שיהיה מעוניין בכך, ולאחר תיאום המפגש עימה לפחות שבועיים מראש; הוצאות הטיסה יחולו על הצדדים בחלקים שווים.
9. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו. ביום 16.8.2010 הוחלט כי הבקשה תישמע בפני מותב שלושה. כן הוחלט, כי פקידת הסעד תגיש תסקיר מעדכן לקראת הדיון.
התסקיר המעדכן
10. ביום 13.9.2010 הוגש תסקיר עדכני מטעם פקידות סעד בעיריית חיפה. בתסקיר צוין, כי המשיבה והמבקש נמצאים תחת מעקב אינטנסיבי של רשויות הרווחה, נוכח הקונפליקטים הנמשכים ביניהם. כן צוין, כי המשיבה לא התערתה בארץ, אינה דוברת עברית, והתקשורת עימה בעייתית. בנוסף, נאמר כי מאז הגעתה לארץ מבקשת המשיבה בכל דרך אפשרית לחזור לניו זילנד עם ילדיה. התסקיר קובע, כי גורמי הרווחה התרשמו כי רצונה של המשיבה לחזור למולדתה "הינו רצון סביר למציאות חייה בישראל". בנוסף נאמר, כי צפוי שבניו זילנד תקבל המשיבה עזרה מחברי קהילה ובני משפחה אשר התחייבו לעשות כן. אשר לקטינים, מציין התסקיר כי הם חשופים למאבקים ולמתחים הקשים בין ההורים ולחוסר היציבות בחייהם. התסקיר מסכם, כי נוכח העובדה שהמשיבה הינה המשמורנית, יש לשקול בחיוב את שובה של המשיבה לניו זילנד.
טענות הצדדים
11. המבקש עותר להשיב על כנו את פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. לטענתו, שגה בית המשפט המחוזי כאשר נתן משקל יתר לרצון המשיבה לשוב לניו זילנד. המבקש מדגיש, כי משמעות נסיעתה של המשיבה לניו זילנד היא ניתוק הקשר של ילדיו עימו, דבר אשר אינו רצוי. בנוסף, בדיון שנערך בפנינו, עדכן בא-כוחו של המבקש כי הלה הגיש לבית המשפט לענייני משפחה תביעה חדשה בסוגיית המשמורת. דיון קדם משפט בתביעה נקבע ליום 11.11.2010. המשיבה, מצידה, סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אף האפוטרופא לדין שמונתה לקטינים תומכת עתה בבקשת המשיבה להתיר לה להגר לניו זילנד. האפוטרופא לדין מציינת, כי ישנו קושי לעמוד על טובת הקטינים במובחן מטובתה של המשיבה, שהינה ההורה המשמורן, ואשר נושאת בעיקר נטל גידולם של הקטינים. לטענתה, בנסיבות העניין יש מקום ליתן משקל ליכולותיה ולרצונותיה של המשיבה, ולאפשר את הגירת הקטינים עימה. עוד מוסיפה האפוטרופא, כי נוכח העובדה ששנת הלימודים בניו זילנד מתחילה בחודש דצמבר, יש מקום לקבל החלטה באופן שיאפשר לקטין א.ב להתחיל את שנת הלימודים שם.
דיון
12. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. ההכרעה בתיקים בהם מבקש הורה להגר מהארץ עם ילדיו הינה קשה ביותר. ההשלכות של הכרעה בסוגיה זו הן מרחיקות לכת לגבי חיי כל המעורבים. בנוסף, בהכרעה במקרים מסוג זה נדרש בית המשפט לצפות ולהעריך את אשר יקרה בעתיד. זאת, להבדיל מההכרעה במקרים רגילים הסובבת על קביעת ממצאים ביחס לאירועים שהתרחשו בעבר. נוכח מורכבות זאת, ספק אם ניתן להגיע לתוצאה אופטימאלית, ואפילו לתוצאה טובה, בהכרעה במקרים מסוג זה. כל פתרון אליו נגיע יהיה בבחינת הרע במיעוטו. נדמה גם, כי ההכרעה במקרה שלפנינו קשה במיוחד נוכח הנסיבות האישיות של כלל המעורבים. הקושי הרב מצא ביטוי בחוות דעת גוטליב שם נכתב, כי "שני ההורים יצרו מצב שמבחינתם של הילדים הינו בלתי אפשרי וכי כיום יש לבחור בין פתרון שהוא הרע מאוד לבין פתרון שהוא אף גרוע מזה". אין חולק, כי מוטב אילו היו הורי הקטינים מגיעים להסכמה בדבר המקום בו יגורו ילדיהם. ואולם, בהיעדר הסכמה כאמור, מוטלת ההכרעה בשאלה זו על בית המשפט (סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן - חוק הכשרות)). כבר עתה יצוין, כי מצאנו שאין מקום לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי, ויש להתיר את הגירת המשיבה יחד עם הקטינים לניו זילנד.
13. בבסיס ההכרעה בשאלת ההגירה עומדת קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה, עליה לא הוגש ערעור, כי המשיבה היא ההורה המשמורן של הקטינים. חוות הדעת השונות שהוגשו במקרה דנא הצביעו אומנם על קשיים שונים של המשיבה בטיפול בקטינים, הן טרם הגעתה לארץ והן לאחר מכן. ואולם, בסופו של דבר המליצו כל חוות הדעת על כך שהמשיבה תהא ההורה המשמורן. זו המסקנה המתחייבת מן החומר שבפנינו. נקודת המוצא אם כך היא, כי טובת הקטינים מחייבת כי יישארו עם המשיבה. ואולם, כפי שהובהר, המשיבה מבקשת להגר לניו זילנד, ארץ מולדתה. השאלה העומדת לבחינתנו, אם כך, היא האם עולה רצונה של המשיבה להגר מישראל בקנה אחד עם טובת הקטינים. אכן, בהכרעה בשאלת ההגירה העקרון המנחה הוא עקרון טובת הילד. לעקרון זה נוצק תוכן משתנה בהתאם להקשר בו הוא נבחן. שאלת תוכנו של עקרון טובת הילד בהקשר של בקשת ההורה המשמורן להגר מישראל נבחנה לאחרונה בפסק הדין בדנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם, 5.4.2009) (להלן - עניין פלוני). בין העובדות בפסק הדין בעניין פלוני לבין ענייננו קיים דמיון. דמיון זה הוביל הן את הערכאות שדנו במקרה והן את בעלי הדין להעלות טענות ביחס להכרעה שנתקבלה בעניין פלוני. בעניין פלוני הנזכר נקבע, כאמור, כי עקרון טובת הילד הינו העקרון המנחה בהכרעה בשאלת ההגירה של ההורה המשמורן מישראל. נמצא, כי בחינת שאלת טובת הילד אינה יכולה להתבצע במנותק משאלת השפעת ההגירה על הוריו. כלומר, יש ליתן משקל לזכותו של ההורה המשמורן לנהל את חייו כרצונו ולהמשיך ולהתפתח בהם, זאת לצד בחינת זכותו של ההורה שאינו משמורן לשמור על קשר רציף עם הילד (ראו, עניין פלוני, פיסקאות 17-16 לחוות דעתי וההפניות שם; בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, פיסקה 22 (טרם פורסם, 1.5.2006)). על בית המשפט להוסיף ולבחון גם את איכות הקשר בין הילד והוריו, את היכולת של ההורה שאינו משמורן לשמור על קשר עם ילדיו אם תאושר ההגירה ואת נכונות ההורה המשמורן לסייע בקיומו של קשר זה. כן יש לבחון את יכולתו של הילד להיקלט בסביבה אליה מתבקשת ההגירה (ראו, רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321, 333 (2001)).
14. בחינת מכלול השיקולים שפורטו בנסיבות המקרה שלפנינו מובילה לתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. היינו, כי יש להתיר את הגירת המשיבה עם הקטינים. השיקולים העיקריים בהקשר זה הינם מצבה הקשה של המשיבה בישראל, העובדה כי המשפחה כולה היגרה לישראל לפני שנים מעטות, והעובדה שהגורמים המקצועיים קבעו שהמבקש אינו יכול לשמש משמורן לקטינים. כאמור, השיקול הראשון הוא מצבה של המשיבה בישראל. המשיבה נמצאת בישראל זה כשלוש שנים, אינה דוברת את השפה העברית, אינה מעורה בחברה ואינה עובדת. למעשה, הגורמים היחידים עימם עמדה המשיבה בקשר רציף בישראל הינם המבקש וגורמי הרווחה המסייעים לה מאז עלתה לארץ ועד היום. המשיבה היא אומנם יהודיה, אשר עלתה לארץ מרצונה לאחר שהתגיירה, כך שלא ניתן לומר שהיא נעדרת כל זיקה לישראל (השוו, עניין פלוני, בפיסקה 17 לחוות דעתי). ואולם, יש לתת את הדעת לכך כי כבר בסמוך להגעתה ארצה, הביעה המשיבה רצון לשוב לניו זילנד. המשיבה לא הייתה יכולה לממש רצון זה מסיבות שונות, אובייקטיביות וסובייקטיביות. כל הגורמים המקצועיים שבחנו את מצבה של המשיבה עמדו על הקושי הרב והמצוקה בהם היא נתונה. כן עמדו הם על כך שמצוקתה מועצמת על רקע החשש מכך שלא יינתן לה להגר לניו זילנד עם הקטינים. דומה, כי ניתן לכנות את מצבה של המשיבה בישראל כיום חסר תקווה וחסר תוחלת. בנוסף, ונוכח מצוקתה הרבה, סובלת המשיבה אף מקשיים כלכליים, המונעים ממנה ליתן לקטינים את הטיפול המיטבי. בהקשר זה יוער, כי המבקש ככל הנראה אינו ממלא חובותיו בהקשר זה ובמשך תקופה מסוימת לא עמד בתשלום המזונות שנפסקו לחובתו.