המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת ח' בן-עמי) דחה ערר על שתי החלטות שנתן בית משפט השלום בירושלים: ההחלטה הראשונה ניתנה על-ידי כבוד השופט ר' וינוגרד, ובה הוחלט לקיים דיון בנוגע להארכת מעצרו של העורר, שלא בנוכחותו; ההחלטה השנייה ניתנה על-ידי כבוד השופט ד' פולק, ובה הוחלט להאריך את מעצרו של העורר בשמונה ימים נוספים. ייאמר מיד: הדיון בעניינו הפרטני של העורר - ככל דיון בעל אופי דומה בהקשר הנדון - הפך זה מכבר ללא אקטואלי וזאת בשל חלוף הזמן. אולם בכך בלבד אין כדי לסתום את הגולל על הדיון, כפי שיוסבר בהמשך הדברים. העורר טוען כי הוראת החוק שעליה התבססו הערכאות הקודמות בהחלטתן לקיים את הדיו בהארכת המעצר ללא נוכחותו - סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת ביטחון) (הוראת שעה), התשס"ו-2006 (להלן: החוק או הוראת השעה) - אינה חוקתית בהיותה מנוגדת לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן גם: חוק היסוד). סוגיה חוקתית זו, שהועלתה באופן עקיף בערר, היא המונחת לפנינו היום, ולאור מהות העניין, כפי שיוסבר להלן, ראינו להכריע בה חרף היותה תיאורטית בכל הנוגע לעניינו של העורר.
הרקע וטענות הצדדים
2. העורר נעצר ביום 5.10.2007 בחשד לעבירה של חברות בהתאגדות בלתי-חוקית (על-פי תקנה 85(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945). ביום 6.10.2007 החליט "הממונה" לדחות את פגישתו של העורר עם עורך-דין לתקופה של שלושה ימים (לפי הסמכות הקבועה בסעיף 35 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים) ובתקנות סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) (דחיית פגישת עצור בעבירות בטחון עם עורך דין), התשנ"ז-1997). ביום 7.10.2007 החליט בית משפט השלום בירושלים להאריך את מעצרו של העורר עד ליום 17.10.2007. העורר השיג על החלטה זו והמשיבה מצדה הגישה בקשה לקיים את הדיון בערר שלא בנוכחות העצור, לפי סעיף 5(2) לחוק. זה המקום לצטט את סעיף 5 לחוק, כולו:
5. דיון שלא בנוכחות עצור בעבירת ביטחון
הוראות סעיפים 16(2) ו-57 לחוק המעצרים, לענין נוכחותו של עצור בדיונים כאמור באותם סעיפים, יחולו לגבי נוכחות עצור בעבירת ביטחון בתקופת המעצר כאמור בסעיף 4(1), בשינויים אלה:
(1) ציווה בית המשפט, בנוכחות עצור בעבירת ביטחון, על מעצרו לתקופה הקצרה מ-20 ימים, רשאי בית המשפט, שלא בנוכחות העצור, להאריך את מעצרו לתקופה שלא תעלה על יתרת התקופה שנותרה עד תום 20 ימים ממועד הדיון שהתקיים בנוכחותו, אם הוגשה לו בקשה לכך, באישור הגורם המאשר, והוא שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם;
(2) בית המשפט רשאי להורות על דיון בבקשה לעיון חוזר לפי סעיף 52 לחוק המעצרים או בערר לפי סעיף 53 לחוק האמור, שלא בנוכחות העצור, אם הוגשה לו בקשה לכך באישור הגורם המאשר, והוא שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה לפגוע פגיעה ממשית בחקירה;
(3) הוראות סעיף 15(ג) עד (ח) לחוק המעצרים יחולו, בשינויים המחויבים, גם על דיון בשאלת נוכחות העצור בהליכים כאמור בסעיף זה;
(4) החלטת בית משפט שהתקבלה בדיון שהתקיים שלא בנוכחות העצור בעבירת ביטחון לפי סעיף זה, תובא לידיעת העצור בהקדם האפשרי, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת, לבקשת נציג המדינה, אם שוכנע כי הדבר עלול למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם.
בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה בציינו כי לאחר שעיין בדוח החסוי שצורף לבקשה, לא שוכנע כי הפסקת החקירה לצורך התייצבותו של העורר לדיון בערר עלולה להסב פגיעה ממשית בחקירה. המדינה הגישה ערר על החלטה זו לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון (מפי השופט ע' פוגלמן) קיבל את הערר. בית המשפט הטעים כי סעיפים 5(1) ו- 5(2) לחוק פוגעים בזכותו של החשוד להיות נוכח בדיון בעניין מעצרו. בית המשפט עמד על כך שהשילוב בין הוראות אלה לבין האפשרות למנוע מהחשוד להיפגש עם עורך-דינו, "מביא לכך שהלכה למעשה, האפשרות העומדת למשיב להציג את עמדתו בדיון מוגבלת ביותר". זו, כך נאמר, פגיעה של ממש בזכותו של העצור להיות נוכח בדיון בעניינו, להתגונן ולהשמיע את עמדתו. בית המשפט הדגיש את עוצמת הפגיעה לנוכח העובדה שהדיון נסב על הגבלת חירותו של אדם בדרך של מעצר - זכות יסוד מוגנת מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
3. חרף ההקשר החוקתי נמנע בית המשפט העליון לדון בטענה כי החוק אינו חוקתי, וזאת משום שהטענות בעניין זה הועלו לראשונה במסגרת הערר, ללא תשתית ראויה וללא מתן אפשרות למדינה להתייחס לעניין זה. בית המשפט נדרש אפוא רק לשאלת היישום, ובהקשר זה ציין כי לאור הפגיעה בזכויותיו של העצור יש לוודא כי פגיעה זו אינה עולה על הנדרש. בית המשפט ציין עוד כי המחוקק ערך אבחנה בין סעיף 5(1) שעניינו דיון בהארכת מעצר, לבין סעיף 5(2) שעניינו דיון בבקשה לעיון חוזר או בערר. במקרה הראשון האפשרות לקיים את הדיון ללא נוכחותו של העצור מוגבלת יותר והיא מתייחדת למקרה שבו בית המשפט "שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם"; להבדיל, הדרישה בסעיף 5(2) היא שעלולה להיגרם "פגיעה ממשית בחקירה". ביישום הוראות החוק, כך ציין עוד בית המשפט העליון, יש להביא בחשבון את האינטרס בדבר שמירה על שלום הציבור ובטחונו, מצד אחד, ואת הצורך להגן על זכויות העצור, מן הצד האחר. על בית המשפט לבחון בין השאר את עצמת הפגיעה בחקירה, את ההסתברות לפגיעה, את חומרת החשדות ואת פוטנציאל הסיכון הטמון בפרשה הנחקרת. "ככל שחומרת החשדות המיוחסים לעצור היא גבוהה, וככל שהפרשה נושאת בצידה פוטנציאל סיכון גבוה יותר לשלום הציבור ולבטחונו, תיטה הכף להעתרות לבקשה האמורה, ולהפך" - כך כתב השופט פוגלמן.
ומן הכלל אל הפרט - בית המשפט העליון, בהידרשו לאמת המידה הצריכה לעניינו של העורר, קרי: "פגיעה ממשית בחקירה", קבע כי התשתית הראייתית והמודיעינית שהונחה לפניו, הכוללת נתונים נוספים מעבר לאלה שהונחו לפני בית המשפט המחוזי, מצביעה על סבירות גבוהה לפגיעה ממשית וקשה בחקירה, אם תופסק החקירה לצורך הבאת העצור לדיון בערר. הערר התקבל אפוא ונקבע כי הדיון בערר על הארכת מעצרו של העורר ייערך ללא נוכחותו.
4. ביום 11.10.2007 קיים בית המשפט המחוזי דיון בעררו של העורר על הארכת מעצרו, ללא נוכחות העורר. הערר נדחה. ביני לביני הוחלט גם להאריך את תקופת דחיית פגישתו של העורר עם עורך-דין. ערר על החלטה זו נדחה אף הוא בהחלטה של בית המשפט המחוזי מיום 11.10.2007. ביום 15.10.2007 אישר בית המשפט המחוזי את הארכת התקופה שבה תימנע פגישה בין העורר לבין עורך-דינו, למשך ששה ימים נוספים (החל מיום 16.10.2007).
לקראת הדיון בהארכת מעצרו של העורר ביום 17.10.2007, הגישה המשיבה בקשה כי דיון זה ייערך שלא בנוכחותו של העורר - זאת לפי סעיף 5(1) לחוק. העורר מצדו העלה את הטענה כי הוראות החוק שעליהן מסתמכת המשיבה אינן חוקתיות ולכן יש להכריז על בטלותן. בית משפט השלום, בהחלטתו מיום 17.10.2007, דחה טענה זו שבמישור החוקתי, בקבעו כי החוק מקיים את הוראות פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-היסוד). החוק נועד, כך צוין, למנוע פגיעה בחיי אדם בנסיבות שבהן החשוד הוא בגדר "פצצה מתקתקת" או שחקירתו עשויה לסכל "התפוצצותה של פצצה מתקתקת". תכלית זו, כך נפסק, היא ראויה. בית משפט השלום הוסיף וקבע כי הפגיעה בזכויות העצור מכוח סעיף 5 לחוק היא מידתית, הן לאור העובדה שהצו הראשון למעצרו של החשוד ניתן בנוכחותו, והזכות נשללת רק בהמשך הדרך (בשלב הארכת המעצר ובהליכי העיון החוזר והערר), הן לאור רף ההוכחה הגבוה שהמשיבה מחויבת בו על-מנת להקים עילה לפי סעיף 5(1). באשר לעורר, קבע בית משפט השלום כי החומר שהוצג בעניינו מקיים את המבחן המצמצם הנקוב בסעיף 5(1) לחוק, וכי לפיכך הדיון בבקשה להארכת מעצרו ייערך שלא בנוכחותו. עוד באותו יום ניתנה החלטה נוספת של בית משפט השלום, שבה הוחלט על הארכת מעצרו של העורר לתקופה של שמונה ימים נוספים (עד ליום 24.10.2007).
5. על החלטות אלה הוגש ערר לבית המשפט המחוזי. הערר נדחה (ביום 18.10.2007). גם בית המשפט המחוזי הכיר בכך שסעיף 5 לחוק פוגע בזכות היסוד של עצור - כמוהו כמו נאשם - להיות נוכח במשפטו. פגיעה זו, כך קבע, היא לתכלית ראויה, והיא גם מידתית: "משלמרבה הצער, מדינת ישראל הכריזה רשמית על קיום מצב חירום ומעל כפות המאזניים מונחת זכותם של תושבי המדינה לחיים, נעלה מספק הוא כי אף דרישות הסבירות והמידתיות באות על סיפוקן". בית המשפט המחוזי לא ראה להתערב גם בקביעות הפרטניות בעניינו של העורר.
על החלטה זו הוגש ביום 21.10.2007 הערר שלפנינו. במסגרת הערר הועלו טענות כלליות בנוגע לחוקתיותו של סעיף 5 לחוק, וכן טענות פרטניות לגבי יישומו של הסעיף בעניינו של העורר. מטבע הדברים ענייננו היום מתמקד בטענות החוקתיות. לדעת העורר, סעיפים 5(1) ו- 5(2) לחוק פוגעים בזכות החוקתית של עצור להיות נוכח במשפטו, וכן בזכות להליך הוגן, לכבוד ולחירות. פגיעה זו, כך נטען, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות פסקת ההגבלה, במיוחד לאור הצטרפותה לפגיעות נוספות בזכויותיו של עצור בעבירת ביטחון, ובמיוחד הזכות להיפגש עם עורך-דין. העורר סבור כי סעיף 5 לחוק אף עומד בסתירה להתחייבויותיה של מדינת ישראל על-פי המשפט הבינלאומי ההומניטארי.
משהונח התיק לפני בית משפט זה - נקבע כי בית המשפט ידון בו למחרת בהרכב שלושה. בית המשפט (השופטים ע' ארבל, ס' ג'ובראן וע' פוגלמן) ציין בהחלטתו מיום 22.10.2007 כי העילה שמכוחה נמנעה הבאתו של העורר לבית המשפט הסתיימה, וכי בהתחשב בכך הדיון בנושא מעצרו של העורר יוחזר לבית משפט השלום ויתקיים שם בנוכחות העורר. עם זאת, בית המשפט קבע כי הדיון בשאלות החוקתיות ייערך בבית משפט זה בנפרד, לאחר שיוגשו עמדות הצדדים בכתב.
6. המשיבה, בטיעוניה הכתובים, אינה חולקת על החשיבות הרבה הקנויה לזכותו של עצור להיות נוכח בדיוני מעצרו, אולם היא טוענת כי גם אם מדובר בזכות בעלת תוקף חוקתי - ובעניין זה היא מעלה ספקות מסוימים - הרי שהפגיעה בזכות זו במסגרת סעיף 5 לחוק מקיימת את פסקת ההגבלה. המשיבה מטעימה כי החוק נחקק מכורח השעה, כאמצעי להתמודדות עם המציאות הביטחונית שבה נתונה מדינת ישראל, בין היתר לאחר מימוש תכנית ההתנתקות ועלייתו של ארגון החמאס לשלטון ברצועת עזה. מדובר, לדעת המשיבה, בהוראת חוק מאוזנת, שבחיי המעשה נעשה בה שימוש זהיר ומרוסן. עוד טוענת המשיבה כי אין בהוראת סעיף 5 לחוק משום סתירה להתחייבויותיה של מדינת ישראל על-פי המשפט הבינלאומי, וכי גם אם קיימת סתירה כזו אין בכך כדי להביא לביטול החוק.