לפניי תביעה על סך של 5,000 ש"ח שעילתה השבה של 478 ש"ח שגבתה הנתבעת מהתובעת בגין שירותי סלולר. הנתבעת גבתה את הסכום על אף שאין מחלוקת שהתובעת לא צרכה את השירות מאחר שלא קיבלה את כרטיס הסים שנשלח אליה בדואר והוא לא הופעל מעולם. יתרת הסכום הנתבע הוא פיצוי לדוגמה.
1.אלה העובדות שהוכחו לפניי: ביום 17.12.2014 הזמינה התובעת קו סלולרי מהנתבעת. בסעיף 1 להסכם ההתקשרות נכתב: "ההתקשרות בינך לבין החברה תחל עם הפעלת כרטיס ה-SIM על ידך או בתוך 30 יום ממשלוח כרטיס ה-SIM על ידי החברה, המועד המוקדם מבין השניים". ביום 21.12.2014 שלחה הנתבעת לתובעת את כרטיס הסים בדואר (ת/1). התובעת לא קיבלה את הכרטיס, לא הפעילה את הקו ולא צרכה את השירות. אף על פי כן התחילה הנתבעת לחייבה בתשלום 30 יום לאחר ששלחה את הסים. התובעת טוענת שבחודש מרץ 2015 היא גילתה לראשונה שהנתבעת מחייבת אותה בסך של 99 ש"ח לחודש בכרטיס אשראי. היא ביקשה להפסיק את החיובים ולהשיב את הכסף שנגבה בנימוק שמעולם לא קיבלה את הסים ולכן לא צרכה את השירות. ברישומי הנתבעת (נ/1) לא מופיע תיעוד לפנייה זו. הפעם הראשונה שהתובעת פנתה לנתבעת, לפי הרישומים, הייתה ביום 3.6.2015, שאז ביקשה לנתק את הקו והניתוק בוצע מיד. התובעת עותרת להשבת הסכומים שנגבו ממנה בסך כולל של 478 ש"ח. הנתבעת מצדה טוענת שאין עילה להשבה משום שכרטיס הסים נשלח לתובעת, ובמצב דברים זה היא הייתה רשאית – לפי תנאי ההסכם – לחייב את התובעת בתשלום.
2.כלום פעלה הנתבעת כדין כשחייבה את התובעת בתשלום החל מיום 21.1.2015, 30 יום לאחר ששלחה את כרטיס הסים, אף שידעה שהתובעת לא הפעילה אותו ועל כן לא צרכה את השירות? אין חולק כי הזכות לגבות תשלום בגין השירות מעוגנת בהסכם ההתקשרות. התובעת לא טענה שלא ידעה את תנאי ההסכם, וגם אם הייתה טוענת כך – טענתה אינה יכולה להתקבל לאחר שאישרה שקראה את תנאיו והסכימה להם.
3.המסגרת המשפטית המתאימה לדון בשאלה קבועה בחוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1982. סעיף 3 לחוק זה קובע: "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". סעיף 4 לחוק קובע שורה של נסיבות המקימות חזקת קיפוח, אולם איני סבור כי איזו מהחזקות מתקיימות בענייננו. על כן יש לבחון אם התנאי המאפשר לנתבעת לגבות תשלום תוך 30 יום ממועד משלוח כרטיס הסים, גם אם הוא לא נתקבל אצל הלקוח וכפועל יוצא לא נצרך השירות, הוא תנאי המקפח את לקוחות הנתבעת או מגבש יתרון בלתי הוגן שעלול להביא לידי קיפוחם.
4."המטרה של הגנה מפני תנאים מקפחים משקפת את האיזון בין העובדה שהלקוחות מקבלים חוזה מן המוכן, מבלי ליטול חלק בעיצובו, לבין שיקולי היעילות הנובעים מהתקשרות באמצעות חוזה אחיד. לאור העובדה, שבעסקאות שגרתיות, אין איש מעלה על דעתו לחזור לדרך המשא-ומתן האינדיבידואליים, נמצא הפתרון לאי-השוויון בין הצדדים, לעניין קביעת תנאי החוזה, במניעת התוצאות המקפחות ולא בשלב המשא-ומתן" (ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 49 (1994)). "קביעת הקיפוח משקפת את האיזון הראוי אשר החברה הישראלית יוצרת בין שיקולים כלכליים, מוסריים וחברתיים. אין היא פרי השקפה כלכלית אחת. 'תנאי הקיפוח' אינו מבטא חזון כלכלי זה או אחר. הוא מבטא תפישה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 527 (1992)). "מושג הקיפוח מן הנכון שילבש תוכן ויתגבש ויתבהר, בדרך של פרשנות ממקרה למקרה, על-פי אמות המידה הפרשניות הכלליות המקובלות עלינו; הכול בכפיפות לכך שדרושה תשומת לב ל'מכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות' (סעיף 3 הנ"ל)" (ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 189 (1989); ראו גם ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 (18.2.2010)).
5.אודה ואתוודה כי לכתחילה סברתי שתנאי בחוזה אחיד המאפשר לנתבעת לגבות תשלום בגין השירות מדי חודש בחודשו, גם כשהיא יודעת שהלקוח אינו צורך אותו, הוא תנאי מקפח, וכך גם ציינתי בדיון. אכן, "לכאורה, יש בסיס לטענה שגביית תשלום ללא כל תמורה בשלושת החודשים האחרונים לחיי החוזה [...] היא מקפחת. [...] מקל וחומר ניתן לומר שקיפוח מתקיים כאשר אין כל תמורה בגין תשלום שנגבה" (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 56 לפסק הדין של השופטת ד' ברק ארז (11.4.2013) (דעת רוב)). ברם, לאחר שהפכתי בדבר והעמקתי בו, באתי למסקנה שאין בידי לקבוע – על סמך התשתית העובדתית שהוצגה לי – כי מדובר בתנאי מקפח. השיקולים בסוגיה זו סבוכים ומצריכים בירור עובדתי ומשפטי מעמיק שלא נערך בענייננו. הואיל ומדובר בתביעה קטנה, אעמוד על עיקרי הטעמים למסקנתי בלא שיש בהם כדי למצות את הדיון.
6.הנתבעת – והדבר הוא מן המפורסמות (ואף נטען בכתב ההגנה) – תרמה תרומה משמעותית לפיתוח התחרות בשוק הסלולר בישראל. המחירים שהציעה עם כניסתה לשוק היו זולים בשיעור ניכר מאלה שהציעו מתחרותיה עד לאותו שלב. הנתבעת בחרה מתווה התקשרות מסוים שחלקו הרלוונטי בנוי באופן הבא: בהתקשרות שמבוצעת מרחוק, הנתבעת שולחת ללקוח את כרטיס הסים בדואר רגיל ומתחילה לחייבו 30 יום לאחר מכן בלא תלות בצריכת השירות בפועל. הלקוח, מצדו, רשאי להפסיק את ההתקשרות בכל עת ולשלם עד למועד הביטול. דומה ש-30 יום הוא פרק זמן סביר שבמהלכו דבר דואר רגיל שנשלח בישראל יגיע לתעודתו. נציגת הנתבעת העידה שהנתבעת ערה לכך שכרטיס הסים עלול לא להתקבל עקב תקלה בדואר, ובמקרה כזה – אם הלקוח פונה אל הנתבעת וטוען שלא קיבל אותו – היא שולחת כרטיס סים נוסף בחינם. אף שהנתבעת לא הציגה נוהל מסודר בנושא, אני מקבל טענה זו. נקודת המוצא היא שהלקוח הזמין את השירות ולכן מעוניין בו. מאחר שהוא רשאי להתנתק בכל עת, הרי שאם לא יקבל את הסים תוך פרק זמן סביר – וכפועל יוצא לא יוכל לצרוך את השירות – חזקה שיפנה אל הנתבעת ויבקש שתשלח לו כרטיס נוסף או שתספק לו פתרון אחר; ואם לא יקבלו תוך זמן סביר – יודיע על התנתקותו. מאחר שהנתבעת מעוניינת שלקוחות שהתקשרו עמה זה עתה לא יתנתקו מהשירות, הגיוני שתשלח שוב כרטיס סים במקרה שלקוח טוען שלא קיבל אותו. מכל מקום, עדות נציגת הנתבעת בנושא זה לא נסתרה.
7.זוהי אפוא "חלוקת הנטלים" בין הצדדים לעסקה: עם כריתת ההסכם מקצה הנתבעת ללקוח קו סלולרי (מספר טלפון), רושמת אותו במערכותיה, הוא זכאי לקבל שירות לקוחות בהתאם לתנאי הרישיון של הנתבעת, ונשלח אליו כרטיס סים בדואר רגיל. החל ממועד ההתקשרות הנתבעת מעמידה לרשותו את היכולת לצרוך את השירות ונושאת בעלויות ישירות ועקיפות בגין הספקתו. על כך היא מתחילה לחייבו החל ממועד שבו סביר שקיבל את כרטיס הסים או שהיה באפשרותו לקבלו אם שקד על כך (30 יום ממועד המשלוח). על הלקוח מוטל הנטל לקבל את הכרטיס (בדואר או בדרך אחרת) ולהפעילו; ובמקרה שלא קיבל אותו – להודיע לנתבעת ולאפשר לה לתקן את המחדל. מאחר שהלקוח הזמין את השירות, חזקה שהוא חפץ בו, ושאם לא יקבל את הסים יודיע על כך ויבקש לקבלו. הואיל והלקוח מחויב מדי חודש ויכול לבטל את ההתקשרות בכל עת, חזקה שאם לא ביטל אותה – הוא מעוניין בה. מתכונת התקשרות זו – משלוח בדואר רגיל והטלת נטל על התובע לפנות לנתבעת במקרה שהסים לא התקבל – מאפשרת לנתבעת להפחית עלויות ולמכור את השירות במחיר זול ותחרותי. ציבור לקוחותיה של הנתבעת (ובעקיפין הציבור כולו) נהנה ממחיר זה.
8.יטען הטוען: הנתבעת מחייבת את לקוחותיה בגין השירות גם כשהיא יודעת שלא צרכו אותו, ותנאי זה אינו הוגן ומקפח. אף שעל פני הדברים מדובר בתנאי שמעורר שאלה, לאחר התעמקות לא שוכנעתי שהוא מקפח. יש להבחין בין שני מצבים: במצב הראשון הלקוח לא קיבל את כרטיס הסים (מאחר שאבד בדואר) ולכן לא הפעיל אותו. במצב כזה ניתן לצפות מהלקוח שייצור קשר עם הנתבעת ויבקש שתשלח לו כרטיס נוסף. הוא הרי הזמין את השירות ולכן סביר שהוא מעוניין בו. הנתבעת טענה שהיא דואגת לכך שיקבל את הסים תוך פרק זמן סביר. לקוח שינהג כך לא ייפגע, ואין מדובר בנטל מכביד מדי. לחלופין, לקוח שלא קיבל את הסים, מוחזק כיודע שהוא מחויב בגין השירות (הדבר נקבע בהסכם ונשלחת אליו חשבונית חודשית), ואינו מעוניין בו – סביר להניח שיבטל אותו. גם במצב כזה הלקוח אינו נפגע, ולא מוטל עליו נטל בלתי סביר. המצב השני מתייחס ללקוח שקיבל את הסים אך לא הפעיל אותו משיקוליו. לקוח כזה יכול להתחיל לצרוך את השירות בכל עת, אך בוחר שלא לעשות כן. ייתכן שהוא מבקש להשהות את השימוש בקו עד שיצטרך אותו (למשל, בעל עסק שרכש את הקו עבור בעל תפקיד שטרם החל למלאו); ייתכן גם ששינה את דעתו והוא אינו מעוניין בשירות. ברם כל עוד לא הודיע אחרת, הוא נותר בגדר לקוח: הוא רשום במערכותיה של הנתבעת ככזה; הוא יכול להתחיל להשתמש בשירות בכל עת; וספק אם הנתבעת רשאית לנתקו מיוזמתה. הנתבעת רשאית לחייב לקוח שיכול לצרוך את השירות אך לא צורך אותו מיוזמתו, ואינו מבקש מהנתבעת להפסיק את השירות שהוא לא יוכל להפעילו גם אם ירצה; או במילים אחרות: למחקו כלקוח ממערכותיה.