כהן נ' מפעל הפיס (חל"צ)

מונחת לפניי תביעה על סך של 5000 ₪ שעילתה פיצוי ללא הוכחת נזק בגין משלוח שלושה מסרונים למכשיר הנייד של התובע. זאת, ללא הסכמתו ולאחר שביקש מספר פעמים להסיר את פרטיו. אשר על כן, טוען התובע, יש לחייב את הנתבעת בעבור משלוח של שלושה דברי פרסומת בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב -1982 (המכונה "חוק הספאם". להלן: "חוק התקשורת"), בגין הפרת סעיף 30 לחוק שעניינו "הטרדה" על ידי מי שמשתמש במתקן בזק באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז שלא כדין, וכן בגין פגיעה בפרטיותו לפי סעיף 2 (1) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

העובדות הצריכות לעניין

התובע, עובד כבנקאי בבנק ירושלים, הוטרד בעבודתו ובזמנו החופשי עת קיבל שלושה מסרונים לנייד שלו בתאריכים 23.11.15, 27.11.15 וכן ביום 30.11.15, כשאלה נושאים לטענתו את שמו של הנתבע במפורש בגוף הודעות הספאם. לטענתו, הוא מעולם לא נמנה על לקוחותיו של הנתבע, מעולם לא רכש מנוי אצל הנתבע וכל שכן לא נתן את הסכמתו למשלוח דברי פרסום על ידו או מי מטעמו. כן ציין כי הנתבע אינו מאפשר לו להסיר עצמו מרשימת התפוצה בדרך שההודעה נשלחה לו. הוא פנה לנתבע על מנת שיפצה אותו במכתב התראה טרם נקיטת הליכים משפטיים, והלה סירב. על כן הוא מבקש לחייבו בסך של 1000 ₪ לכל הודעה, הסכום המקסימלי שקבע המחוקק לכל הודעה. בדיון שלפניי צומצם סכום התביעה לסך של 3000 ₪ בגין שליחת אותן שלוש הודעות.

הנתבע מנגד, מפעל הפיס, מבקש לדחות את התביעה בגין העדר יריבות. מספרי הטלפון המופיעים בצילומי המסך של המסרונים אינם מוכרים לנתבע ואינם שייכים לו. כאשר מחייגים למספר הנייח אשר מופיע בצילום המסך הראשון שצורף לכתב התביעה, עונה מענה קולי לפיו מדובר במספר הטלפון של חברת ליבינג רום, רהיטי מעצבים. כמו כן, שמו אינו מוזכר במסרונים. לסברתו, ניתן להניח שהגורם ששלח את המסרונים הוא גוף המציע ללקוחותיו שירות מאורגן של כרטיסי הגרלות פיס, באופן שאותו גורם שולח נציג לנקודות המכירה של מפעל הפיס, ממלא את טפסי ההגרלות עבור לקוחותיו וגובה עבורם את כספי הזכיות, ככל שישנן, והכל תמורת עמלה הנגבית על ידו. גופים מסוג דא פועלים בניגוד לדין ללא הסכמתו של הנתבע ובניגוד לרצונו.

בדיון שלפניי הדגישה נציגת הנתבע כי אין הסכם עם צד ג' ו/או חברה חיצונית המשווקים בעבורם. מדובר בהתארגנויות חברתיות שעושות זאת באופן פרטי, מבלי שיש לנתבע שליטה על כך, וככלל הנתבע לא שולח מסרונים שיווקיים של רכישת מוצרי לוטו משיש לו אמצעי פרסום משלו. היא הטעימה כי היו מספר תביעות בגין אותן טענות מושא התביעה והן נמחקו משהנתבע הוכיח שמדובר בגורמים פרטיים שהשתמשו בשם הנתבע (ראו למשל ת"ק 65707-11-15 עזרא נ' מפעל הפיס; ת"ק 25535-04-16 רבי נ' מפעל הפיס; ת"ק 3660-09-16 בן שלום נ' מפעל הפיס; ת"ק 43985-02-14 טל קוגנסטנטין ואח' נ' מפעל הפיס; ת"ק 1160-05-14 רוזנברג נ' מפעל הפיס). כן הפנתה לת"צ 44664-03-15 זילברג ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח מיום 26.1.2016. היא התייחסה לפעילות הלא חוקית של מועדונים וגופים פרטיים המטעים צרכנים ומתחזים למפעל הפיס וכן צירפה פנייה מטעם הנתבע לסגנית שר התמ"ת בשנת 2009, התייחסות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה בשנת 2015 לפעילות הלא חוקית של הגופים הללו וכן התייחסות מבקר המדינה.

התובע חלק על כך וטען כי הנתבע רכש שרות של חברות חיצוניות לפרסום. לדבריו, "אין עוד לוטו שאני מכיר בישראל למעט מפעל הפיס". לשיטתו, גם אם מספר הטלפון המצוי במסרון מקשר לחברת רהיטים, כי אז יכול שחברת הפרסום מפרסמת תקופתית עבור מפעל הפיס והיא טעתה "באותו מקרה ושלחה על חברה אחרת שהיא מפרסמת, לפני כמה חודשים שלחה על רהיטים" (עמ' 16 -17). זאת ועוד. אפילו תמצי לומר כי אין המדובר בגוף הפועל בידיעתו של הנתבע, הרי שבסופו של דבר רכישת טפסי לוטו מקדמת את האינטרסים של הנתבע. לכך השיבה נציגת הנתבע, כי לו טענה זו תתקבל, כי אז הדבר מעניק, הלכה למעשה, לגיטימציה לתבוע את המקור גם במצב של "מישהו שמזייף דיסקים". התובע גרס כי משלנפגע אין אחריות על תופעה זו, הרי שעל הנתבע "פשוט יעניש אותן" (עמ' 2, שורה 27). לכך השיבה נציגת הנתבע "זה כמו שתגיד שתעשיית המוזיקה צריכה להילחם בהעתקות" (שם, שורות 30-31). מכל מקום, וכאמור, הנתבע צירף תיעוד לפעולות שביקש לנקוט נגד התופעה האמורה.

דיון

מטרת סעיף 30א (י) (3) לחוק התקשורת היא לעקור תופעה של שיגור מסרונים ללא הסכמת הנמענים שאינה אלא בגדר הטרדה, וזו מכונה "דואר זבל". הספאם מהווה מטרד ציבורי והמחוקק ביקש למגר את התופעה באמצעות הטלת אחריות מלאה על מפרסם בדמות פיצוי לדוגמה שאיננו דורש הוכחת נזק. הכלל שאימץ המחוקק הוא אפוא מודל opt in ולא opt out. אמור מעתה; חל איסור על משלוח דבר פרסומת בשיווק ישיר אלא אם כן נתקבלה מראש הסכמת הנמען. זאת, למעט במצב בו חלה התקשרות קודמת בין המפרסם לצרכן, או אז האחריות מועברת לצרכן לבקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה (וראו לעניין זה דברי ההסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושדורים) (תיקון מס' 40), התשס"ח-2008 ס"ח 518; רע"א 3545/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014). להלן: "גלסברג"; רע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) (4.8.2014). להלן: "חזני").