בירן נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ

מבוא

1. מונחת בפני בקשה מוסכמת להסתלקותו של המבקש, גדעון בירן (להלן: "המבקש") מבקשתו לאישור תובענה כייצוגית כנגד "בי בי בי מסעדות בע"מ" (להלן: "המשיבה") וזאת בהתאם להוראת סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). יוער כי התביעה הוגשה לכתחילה לבית המשפט המחוזי בירושלים, אולם הועברה לבית משפט זה בשל היעדר סמכות מקומית.

   רקע עובדתי ועמדות הצדדים בקצירת האומר

2. ביום 30.06.2016 הגיש המבקש כנגד המשיבות, תובענה ייצוגית וכן בקשה לאישור התובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור").

3. כעולה מבקשת האישור, המשיבה הינה רשת מסעדות לממכר המבורגרים ומזונות נוספים בפריסה של 23 סניפים ברחבי הארץ. בין יתר המוצרים הנמכרים בסניפיה של המשיבה, מוכרת המשיבה גם קציצות המבורגר לפי משקל, בשלושה משקלים שונים: 160 ג', 220 גר ו-300 גר' (להלן: "ההמבורגרים"). לטענת המבקש, המבקש נוהג לרכוש מדי פעם המבורגר מהמשיבה, כאשר באחת הפעמים, בעקבות ויכוח בזמן הארוחה, החליט המבקש לבחון את משקלם האמתי של ההמבורגרים הנמכרים בסניפי המשיבה. לצורך כך רכש המבקש המבורגר אחד במשקל 160 גר' בסניף המשיבה בהוד השרון, אשר לאחר שקילה ביתית עלה שמשקלו הינו רק 118 גר'. בדיקה דומה נערכה גם לגבי המבורגר שנרכש בסניף המשיבה בפתח תקווה, אז הסתבר שמשקל ההמבורגר הינו 115 גר' ולא 160 גר'. עוד ציין המבקש כי הוא אף הקליט מספר שיחות עם נציגי המשיבה במסגרתה אישר נציג המשיבה כי משקלי ההמבורגרים הינם 160 גר', 220 גר ו-330 גר'.

4. לטענת המבקש, התנהלות זו של המשיבה מהווה הטעיה על דרך של מעשה ומחדל לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, כמו גם אי גילוי פרטים מהותיים בניגוד לחוק זה. בנוסף נטען להצגת מצג כוזב, תרמית ורשלנות מכוח דיני הנזיקין, וכן להפרתם של דיני החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט.

5. הקבוצה הנפגעת מהתנהלות המשיבה הוגדרה בבקשה לאישור כ"כלל לקוחות המשיבות אשר המבורגרים מסניפי המשיבה בשבע השנים האחרונות ועד למתן פסק דין בבקשת האישור".

6. בנסיבות העניין דורש התובע כי המשיבה תפצה את חברי הקבוצה על נזקיהם.

7. התובע העמיד את נזקו הממוני על הסך של 60 ₪, וכן טען לנזק לא ממוני בגין פגיעה באוטונומיה (לא הורחב כיצד בדיוק נפגעה האוטונומיה של המבקש) בסך של 60 ₪ גם כן. המבקש לא פירט כלל וכלל מדוע וכיצד כימת את נזקיו בסכומים אלו.

8. בכל הנוגע לחברי הקבוצה, העמיד המבקש את נזקם של חברי הקבוצה על הסך של 12,000,000 ₪. גם כאן לא פירט המבקש ולו במשפט, מדוע החליט להעמיד את נזקם של חברי הקבוצה על סכום זה.

9. ביום 02.03.2017 הוגשה תגובת המשיבה לבקשת האישור. לטענת המשיבה המבקש כלל אינו יכול לשמש כתובע ייצוגי בהליך דנן מפאת היעדר עילת תביעה אישית. כך, נטען כי מהאזנה לשיחות עם נציגי השירות של המשיבה שצורפו לבקשת האישור, עלה כי מי שרכש את ההמבורגרים מושא הבקשה אינו המבקש כי אם בא כוחו, עו"ד יוסי זיגר. הדבר מתיישב גם עם מספר הטלפון המופיע על הקבלה של רכישת ההמבוגר מסניף המשיבה בפתח תקווה, שהינו מספר הטלפון של עו"ד זינגר. עוד נטען כי כתב התביעה ערוך בניגוד לתקנות סדר הדין האזרחי וחסרים בו פרטים מהותיים, וכן כי בקשת האישור חסרה חוות דעת מומחה או דו"ח אימות על כיול מכשירי המדידה בהם השתמש המבקש. בנוסף, בקשת האישור הוגשה בחוסר ניקיון כפיים, שעה שהמתברר כי המבקש הגיש עוד 8 בקשות אישור זהות, כנגד רשתות נוספות המוכרות המבורגרים, כך שברי כי מטרת התביעה אינה אלא "להוציא" כספים מהמשיבה.

10. לגופו של עניין נטען כי המשקל אשר צוין בתפריט ליד ההמבורגרים השונים מציין את משקל ההמבורגר לפני הכנתו, כאשר מן הידועות כי כי במהלך בישול או צליית בשר, מגיר הבשר נוזלים שהיו צבורים בו, ועל כן באופן טבעי משקלו קטן. משקלו של המבורגר מוכן לאכילה מושפע גם מרמת העשייה שלו ומפרק הזמן החולף מעת קבלת ההמבורגר ועד לאכילתו. ככל וחולף יותר זמן, ימשיך ההמבוגר לאבד ממשקלו שכן הפרשת הנוזלים נמשכת גם לאחר גמר ההכנה. לטענת המשיבה, לקחותיה מודעים לעובדה כי משקל ההמבורגרים המצויין בתפריטיה הינו לפני הכנת ההמבורגר ולא לאחריו, שאזי מדובר במשקל משתנה שממילא לא ניתן להעריכו מראש, וכי למצער לא הוכח כי לקוחותיה הסתמכו על משקל ההמבורגרים עד כדי שינוי מצבם לרעה או עד כדי הימנעות מרכישתם.

11. לבסוף נטען כי יש גם לתת את הדעת לכך שסניפי המשיבה מופעלים בזכיינות וכי מכל מקום עוד לפני הגשת בקשת האישור, הורתה הנהלת המשיבה על הוספת הערה בתפריטיה כי משקלי ההמבורגרים הנקובים בתפריט הינם לפני הכנה.

12. ביום 19.03.2017 הוגשה תשובת המבקש לתגובת המשיבה. המבקש בתגותו ביקש לדחות את טענת המשיבה כי לקוחותיה מודעים לכך שמשקל ההמבורגרים שהם רכשו הינו לפני הכנה, וצירף לתשובתו סקר צרכנים שהזמין במיוחד לשם כך, ממנו עולה כי מעל 60% מהמשיבים לסקר מצפים לקבל קציצת בשר שמשקלה הינו כפי שהזמינו. עוד נטען כי על פי החקיקה והפסיקה אין מניעה כי היוזמה להגשת הליך ייצוגי לצורך מטרה של רווח אישי תגרע מהסיכוי לאשר תובענה כייצוגית, והדבר משתמע גם מעמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין. כמו כן, על פי הפסיקה הנהוגה בעניין, משקלה של עילת תביעה אישית הולך ופוחת.

13. אשר לעניין אופן הערכת נזקי המבקש והקבוצה, נטען כי כי המדובר בהפרש של מחיר ההמבוגר כפי שפורסם לבין מחירו האמיתי, כפי שצריך להיות בנגזרת ממשקל ההמברגר. דהיינו, היות והמבקש קיבל המברגר השוקל כ- 25%-30% פחות מהמשקל שפורסם בתפריט, הרי שבהתאם היה עליו לשלם כ 25%-30% פחות מהמחיר ששילם בפועל. משכך, לטענת המבקש, נזקו בגין כל המבוגר עומד על הסך המוערך של 15-12.5 ₪, והיות והמבקש רכש 5 המבוגרים, הרי שנזקו הממוני הועמד על הסך של 60 ₪. יוער כי לא הובאו אסמכתאות לעניין רכישת 5 המבוגרים. כמו כן המבקש לא הסביר כיצד ועל סמך מה העריך את נזקו הלא ממנו על הסך של 60 ₪ כמו גם לא הובא הסבר להעמדת נזקה של הקבוצה על הסך של 12,000,000 ₪.

14. לעניין הטענה כי המשיבה החלה בהליך של עדכון התפריט כי משקלם של ההמבורגרים הינו לפני הכנתם, נטען כי עדכון זה לא מופיע באתר האינטרנט של המשיבה.

15. ביום 11.03.2018 הוגשה הודעה בדבר הסתלקות מוסכמת מבקשת האישור. במסגרת ההסתלקות נטען כי לאור המחלוקת בין הצדדים, הסכימו הצדדים כי כנגד הסתלקות המבקש מבקשת האישור, תנחה המשיבה את עובדיה בסניפים ובמוקד המשלוחים הארצי, כי היה ויישאלו על משקל קציצות ההמבורגר הנמכרות, יציינו העובדים כי משקל ההמבורגר הינו לפני צלייה. עוד הוסכם כי בכל מקרה שיובא לידיעת המשיבה בכתב, כי צד ג' כלשהו מפרסם בפרסום מסחרי או באתר של הזמנת מזון-מהיר (כגון אתר "תן ביס") נתונים לגבי משקל ההמבורגרים, תבקש המבקש המשיבה מאותו הגורם להסיר או לתקן את הפרסום.

16. כמו כן סיכמו הצדדים כי כנגד ההסתלקות תשלם המשיבה למבקש גמול בסך של 1,000 ₪ וכן שכ"ט לבא כוחו בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ.

17. ביום 13.03.2018 ניתנה החלטה המבקשת את הבהרת המשיבה, מאימתי שונה תפריט המשיבה בפועל כך שנוספה לו ההערה כי משקל ההמבורגרים הינו לפני הכנתם, האם תוספת זו עודכנה באתר האינטרנט של המשיבה, ומהו המצב כיום.

18. ביום 09.04.2018 הוגשה תגובת המשיבה ממנה עלה כי בסוף חודש יוני 2016 שונה תפריט המשיבה כך שהוספה הערה כי משקל ההמבורגרים הינו לפני צלייה, אולם התפריט החדש נשלח לסניפים רק בין החודשים ספטמבר 2016- אוקטובר 2016. כן צויין כי הערה זו הוספה גם באתר האינטרנט (אולם לא צוין אימתי) וכי כיום המשיבה כלל אינה מציינת את משקלי ההמבורגרים בתפריטיה.

     

     

    דיון והכרעה

    19. בסעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות קבע המחוקק תנאים לאישור הסתלקות צדדים מתובענה ייצוגית או מבקשה לאישורה, כהאי לישנא:

    "מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה:

    (1)אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה;

    (2)התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה".

    20. יוער, כי ס"ק 1 וס"ק 2 הוספו לאחרונה לחוק התובענות הייצוגיות במסגרת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10 ), התשע"ו -2016 (להלן: "תיקון 10"), במטרה למנוע תופעות של תביעות סרק "מתוגמלות", שהן למעשה תביעות סרק שלגוף הנתבע מעדיף לסלקן תמורת תשלום שכר טרחה וגמול תובע בהיקפים נמוכים למדי, חלף לנהל הליך שלם, גם כאשר אין ממש בתובענה הייצוגית.

    21. כך נכתב בדברי ההסדר להצעת חוק זו (הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10) (הסדרי פשרה והסתלקות), התשע"ו–2016, פורסם ברשומות ביום 30.05.2016):

    "סעיף 16 לחוק מתנה הסתלקות מתובענה ייצוגית או קבלת טובת הנאה בקשר להסתלקות כאמור באישור בית המשפט.  במקרים רבים הנתבע מסכים לתת לתובע טובת הנאה כדי לחסוך מעצמו את ניהול ההליך;  בקשות כאלה מטילות עומס על מערכת המשפט, כרוכות בעלויות מיותרות לנתבעים ואינן משרתות את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת ושל הציבור .לפיכך מוצע לקבוע כי בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה לתובע המייצג או בא כוחו יידרש בית המשפט לשקול את התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה. עוד מוצע לקבוע כי אם בקשת ההסתלקות מוגשת לפני שהתובענה אושרה כייצוגית, יבחן בית המשפט, במסגרת שיקוליו אם לאשר טובת הנאה כאמור, גם אם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה"  

    22. דומה, כי במסגרת תיקון זה ביקש המחוקק לאמץ את גישתם של בתי המשפט לעניין אי אישור בקשת הסתלקות "מתוגמלת" במצב בו התובענה אינה מגלה עילה ראויה, תוך התווית קריטריונים ברורים שעל בית המשפט לבחון בבקשות אלו. ראו לעניין זה דברי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 4714/13 מרון דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ (פורסם בנבו, 2013):

    "לעניין זה נפסק, כי "אף שהחוק מותיר פתח לפסוק גמול לתובע גם אם לא זכה בתובענה, בהתקיים הצדקה מיוחדת לכך, אין מקום לפסוק גמול לתובע מייצג או שכר טרחה לבא כוחו כאשר התביעה שהוגשה אינה ראויה, וכאשר אין לקבוצה או לציבור ענין לעודדה" (עע"ם 2395/07 אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל – מנהל המכס ומס בולים, [פורסם בנבו] פיסקה 20 (27.12.2010); וראו גם, ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 259 (2001)). בהקשר זה הובעה הדעה בספרות המשפטית, כי אין מקום לפסוק גמול למבקש להסתלק מבקשה לאישור תובענה ייצוגית (או שכר טרחה לבא-כוחו), כשמדובר בהליך שסיכוייו היו קלושים (ראו, אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 89-87 (תשע"א) (להלן – קלמנט)); כן ראו, ע"א 1384/11 ז'טלני נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו] (‏30.1.2013) (להלן – עניין ז'טלני)). זאת, על מנת שלא לתמרץ את הגשתן של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות מסוג זה".

    23. למעשה, עניין התועלת המתקבלת במסגרת בקשת הסתלקות היוותה עוד קודם לכן אבן בוחן בעת אישור גמול ושכר טרחה בבקשות כגון דא, וראו דבריו של פרופ' א. קלמנט במאמרו בעניין זה כי "כאשר הבקשה הביאה לשינוי בהתנהגות הנפגע ולפיצוי הנפגעים, התובע ועורך-הדין זכאים לגמול ושכר טרחה עבור זמנם, הוצאותיהם והיוזמה לפעולה כנגד הנתבע" ( ר' א. קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 88 (תשע"א)). יחד עם זאת נקצב שיעור הגמול ושכר הטרחה בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ובהתחשב בתועלת הספציפית המתקבלת בכל מקרה ומקרה [ר' עוד: ת"צ 11784-12-11 דורפמן נ' טיב טעם רשתות בע"מ (פורסם בנבו, 13.06.2012); ת"צ 39068-11-12‏ ‏ דרור אביטל נ' זוגלובק שיווק בע"מ (פורסם בנבו, 24.03.2013); ת"צ 48191-11-13 בירגר נ' מי עדן ייצור (2007) בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 17.08.2014); ת"צ 27043-06-14 ברוך חזן נ' יעד חברה לדלק בע"מ (פורסם בנבו, 09.12.2014); ת"צ 15843-01-15 סנקוב נ' ארד הרצל בע"מ (פורסם בנבו, 01.03.2015); ת"צ 13306-06-14 ציון נ' יפאורה - תבורי בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 10.03.2015].

    .24בנסיבות המקרה שלפני, בשים לב כי בשלב זה של ההליך- כאשר טרם נערך דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגיות- נדרש בית המשפט לבחון את קיומה של עילה לכאורה בלבד, להבדיל מהרף שיש לעמוד בו בעת בחינת בקשת אישור תובענה ייצוגית לגופה, אז בוחן בית המשפט האם העניינים העולים מהתובענה הייצוגית עומדים ברף של "אפשרות סבירה" כי יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק התובענות הייצוגיות), סבורני כי אין המדובר בתביעת סרק נעדרת כל עילה, למצער במישור של חובת גילוי בהתאם לדיני הגנת הצרכן.

    25. אשר לעניין התועלת הצומחת מבקשת ההסתלקות, הרי שעל פני הדברים המשיבה החלה בתיקון תפריטיה עוד קודם להגשת בקשת האישור. מנגד, העובדה כי התפריט תוקן בפועל רק מספר חודשים לאחר הגשת בקשת האישור, מחלישה את עוצמתה של טענה זו. כמו כן, נראה לכאורה כי לפחות למשך פרק זמן משמעותי התיקון לא הופיע באתר האינטרנט של המשיבה. מכל מקום, משממלא המשיבה לא מציינת כיום את משקלי ההמבורגרים כלל בתפריטיה, הרי שלעת הזאת עיקר התועלת הצומחת לציבור הינה בהסכמות לגבי תשובות נציגי השירות של המשיבה בטלפון, למקרה שיישאלו על מחירי ההמבורגרים, וכן למקרה נדיר יותר, בו יובא לידעת המשיבה בכתב כי צד ג' כלשהו פרסם בשמה את משקלי ההמבורגרים.

    26. הסכמות אלו אכן מהוות תועלת מסויימת לציבור, אם כי, מטבע הדברים לא מדובר בתועלת גבוהה במיוחד. כן יש ליתן את הדעת כי מדובר בתועלת לציבור בלבד, ואין בעניינו פיצוי לחברי הקבוצה בגין נזקי עבר.

    27. לאור האמור, אני מאשר את בקשת ההסתלקות. הבקשה לאישור תימחק וכן נדחית בזאת תביעתה האישית של המבקשת כלפי המשיבה.

    .28 כמו כן, אני מאשר את הסכמת הצדדים לעניין הגמול לתובע ושכר טרחת באות כוחו, משהללו אינם חורגים ממתחם בנסיבות המקרה. זאת בשים לב להסתייגויותי בעניין התועלת לציבור כאמור לעיל. בעניין אפנה אף לפסיקתה של עמיתתי, כב' השופט ת. בזק-רפופורט בעניין דומה עד מאוד במסגרת ת"צ 47653-06-16 כהן נ' ברגר קינג ישראל (ב.ק.י 2014) בע"מ (פורסם בנבו, 02.10.2017).

    29. לאור התיקון שביצעו המשיבות כמפורט לעיל, משאין בהסתלקות התובע משום מעשה בית דין, ובהיעדר נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, לא מצאתי כי יש צורך באיתור תובע חלופי או בפרסום הודעת ההסתלקות (להרחבה בעניין אי פרסומן של הסתלקויות בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ר': ת"צ (ת"א) 13675-03-09 דניאל מישורי נ' דקלה חברה לבטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2010); ת"צ (מרכז) 24356-04-10 בלהה הר-עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2010)).

    סוף דבר 

    30. ההסתלקות מבקשת האישור שבכותרת מאושרת בזאת .

    31. תביעתו האישית של המבקש כנגד המשיבות נדחית .

    32. הגמול ושכה"ט מאושרים כמפורט לעיל .

    33. בנסיבות העניין אין מקום לאיתור מייצגים חלופיים כאמור בסע' 16(ד)(1) לחוק. כפועל יוצא מכך נמחקת בקשת האישור .

    34. המזכירות תמציא את פסה"ד לב"כ הצדדים וכן למנהל מערכת בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות .

    ניתן היום, א' אייר תשע"ח, 16 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.