שוהם ואח' נ' פישר תעשיות פרמצבטיות בערבון מוגבל

בפני בקשה מוסכמת להסתלקותן של המבקשות, גוון שוהם וליטל שריג (להלן: "המבקשות") מבקשתן לאישור תובענה כייצוגית כנגד "פישר תעשיות פרמצבטיות בע"מ" (להלן: "המשיבה") וזאת בהתאם לסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

רקע עובדתי ועמדות הצדדים בקצירת האומר

1. ביום 29.01.2017 הגישו המבקשות תובענה ייצוגית וכן בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור") כנגד המשיבה.

2. כעולה מבקשת האישור, המשיבה, אשר הינה חברה המייצרת ומשווקת בין היתר מוצרי הגיינה תחת המותג "ד"ר פישר", משווקת אל סבון לתינוקות הנקרא "קמיל בלו – אל סבון מועשר בלחות לתינוקות ולעור עדין", באריזות של 500 מ"ל, כאשר על גבי האריזה נכתב "ללא מרכיבים מהחי" (להלן: "המוצר"). עוד עולה מבקשת האישור, כי חרף הכיתוב שהמוצר אינו מכיל רכיבים מהחי, עיון ברכיבים המופעים על גב המוצר, מעלה כי המוצר מכיל לנולין, שהינו חומר המופרש מבלוטות חלב הנמצאות על עורם של בעלי חיים צמריריים, דוגמת כבשים. המבקשות, המצהירות על עצמן כי אחת היא טבעונית ואחת היא צמחונית, רכשו את המוצר על דעת כך שמדובר שבמוצר שאינו מכיל רכיבים מהחי, ועל כן הגילוי בדבר הוספת הלנולין מהווה פגיעה באוטונומיה ובחופש הבחירה שלהן.

3. נטען, כי הצגת המוצר ככזה שאינו מכיל רכיבים מן החי עולה כדי הטעיה צרכנית והפרת חובת גילוי וסימון מוצרים בהתאם לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981, הפרה של סעיף 47ה לפקודת הרוקחים [נוסח חדש] תשמ"א – 1981 האוסר על שיווק מוצר שיש בו להטעות וכן הפרות נוספות מתחום דיני הנזיקין ודיני החוזים.

4. הקבוצה הנפגעת מהתנהלות המשיבה הוגדרה בבקשה לאישור כ"כל אדם שרכש מוצרים מתוצרת המשיבה אשר הופיע על אריזתם כי הם ללא מרכיבים מהחי".

5. נזקן הממוני של המבקשות הועמד על הסך של 11 ₪ לכל מבקשת, שכן המבקשות חדלו להשתמש במוצר מרגע שנודע להן על השימוש בלנולין, על אף שהמוצר נותר להערכתן מלא בחציו, וכאשר מחירו המלא של המוצר הינו כ- 21.9 ₪ ברשת "סופר פארם". כן נטען לנזק לא ממוני בשל תחושות שליליות ופגיעה באוטונומיה שנגרמו למשיבות עם היוודע להן על רכיב הלנולין, וזאת בסך של 50 ₪ לכל מבקשת.

6. המבקשות לא נקבו בנזקה של הקבוצה משאין בידן מידע מלא אודות היקף המכירות של המוצר, אולם נטען בכלליות כי אין ספק שמדובר בנזק המצדיק בהיקפו הגשת תובענה לבית המשפט דנן מבחינת סוגיית הסמכות העניינית.

7. המשיבה לא הגישה תגובה מטעמה לבקשת האישור וביום 08.03.2018 הגישו הצדדים בקשת הסתלקות מוסכמת.

8. במסגרת בקשת ההסתלקות חזרו המבקשות על טענותיהן, כאשר המשיבה ביקשה במסגרת זו לומר את דברה בעניין. כעולה מעמדת המשיבה, המשיבה ערכה בירורים על החומר לנולין לפני השימוש בו, וזאת מתוך רגישותה הגבוהה לנושא בעלי החיים, כאשר לאחר בדיקות בעניין הובהר לה כי הלנולין מופק מצמר כבשים שנגזז, ואין בתהליך הפקתו כל מגע ישיר עם בעלי החיים, כפי שנטען בבקשת האישור, ובוודאי שאין כל התאכזרות אליהם.

9. מכל מקום טענה המשיבה, כי מתוך זהירות יתרה הוסר מהמוצר הכיתוב המטעה עוד טרם הגשת בקשת האישור, וכי בעקבות הגשת בקשת האישור נודע לה שככל הנראה נותרו בשוק עוד אריזות הנושאות את הכיתוב הישן- מצב שהיא פועלת לתקן במלוא המרץ. כמו כן ביקשה המשיבה להבהיר כי מדובר בטעות שנפלה במהדורה מסוימת של 500 מ"ל בלבד (המוצר נמכר באריזות בגדלים שונים) מסוף שנת 2013 ועד לשנת 2016.

10. עוד נטען כי משעה שרכיב הלנולין נכתב במפורש על גבי אריזת המוצר הרי שאין בעניינו הטעיה, וכן כי המבקשות לא הוכיחו כל נזק, כמו גם לא הוכיחו את התקיימותם של יתר התנאים לאישור תובענה ייצוגית.

11. יחד עם זאת, לאחר שהצדדים שקלו את הסיכונים והסיכויים הכרוכים הניהול בקשת האישור, כמו גם נקלחה בחשבון העובדה שהמשיבה פעלה לתיקון הכיתוב המטעה עוד טרם הגשת בקשת האישור, ולאור התרשמות המבקשות כי המשיבה פעלה בתום לב ולא מתוך כוונה להטעות, הגישו הצדדים בקשה להסתלקות מוסכמת מבקשת האישור.

12. במסגרת הודעת ההסתלקות, ולאור תיקון מחדלי המשיבה הוחלט על מתן הטבה לצרכנים, בשווי לצרכן של 120,000 ₪ , אשר אלו הם עיקריה:

    • המשיבה תשיא תרומה כספית בסך של 40,000 ₪ לעמותות "ויגן פרנדלי" ו"ילדים בסיכוי", וזאת בתוך 90 יום מיום שתאושר בקשת ההסתלקות המוסכמת. לחילופין מבוקש להעביר את סכום התרומה לקרן לחלוקת כספים שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תבוענות ייצוגיות.

    • המשיבה תעניק לכל לקוח שירכוש מוצר מסדרת "ג'נסיס" מבית ד"ר פישר, מוצר זהה במתנה. הטבה זו תינתן במשך 6 חודשים והינה בשווי לצרכן של 40,000 ₪.

    • המשיבה תשיא תרומת מוצרים מסדרת "גנסיס" בשווי לצרכן של 40,000 ₪ לעמותות "אנוש" ו/או "מרכז טל", וכן תשיא תרומת מוצרי טואליטיקה בשווי לצרכן של 5,000 ₪, לעמותת "בת מלך".

13. הצדדים המליצו כי בגין ההסתלקות, ישולם למבקשות יחד גמול בסך של 5,000 ₪, וכן שכר טרחה לבא כוחן בסכום כולל של 40,000 ₪ בצירוף מע"מ.

14. ביום 25.03.2018, בעקבות בקשת בית המשפט לקבלת מספר הבהרות מטעם המשיבה באשר להטבה השנייה – בדבר קבלת מוצר במתנה כנגד רכישה, הבהירה המשיבה כי הטבה זו תסתיים עם ההגעה ליעד מכירות של 40,000 ₪, כי להערכתם ההטבה תימשך כחודש וכי צפויים ליהנות ממנה מאות צרכנים. עוד הובהר כי ההטבה תינתן ברשתות "סופר פארם" ו"ניו פארם" ובבתי מרחקת נבחרים וכי היא תפורסם באמצעות פרסום מדף, בו יצוין הקשר בין ההטבה לבין התובענה הייצוגית דנן.

     

    דיון והכרעה

15. לאחר עיון בבקשה שלפני מצאתי לאשר את בקשת ההסתלקות המוסכמת, לרבות כל התחייבויות המשיבה במסגרתה. הבקשה לאישור תימחק וכן נדחית בזאת תביעתה האישית של המבקשת כלפי המשיבה.

    קביעת גמול ושכר טרחה למבקשת ולבא כוחה

16. במסגרת סעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות קבע המחוקק תנאים לאישור הסתלקות צדדים מתובענה ייצוגית או מבקשה לאישורה, כהאי לישנא:

    "מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה:

    (1)אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה;

    (2)התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה".

17. יוער, כי ס"ק 1 וס"ק 2 הוספו לאחרונה לחוק התובענות הייצוגיות במסגרת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10 ), התשע"ו -2016 (להלן: "תיקון 10"), במטרה למנוע תופעות של תביעות סרק "מתוגמלות", שהן למעשה תביעות סרק שלגוף הנתבע מעדיף לסלקן תמורת תשלום שכר טרחה וגמול תובע בהיקפים נמוכים למדי, חלף לנהל הליך שלם, גם כאשר אין ממש בתובענה הייצוגית.

18. כך נכתב בדברי ההסדר להצעת חוק זו (הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10) (הסדרי פשרה והסתלקות), התשע"ו–2016, פורסם ברשומות ביום 30.05.2016):

    "סעיף 16 לחוק מתנה הסתלקות מתובענה ייצוגית או קבלת טובת הנאה בקשר להסתלקות כאמור באישור בית המשפט.  במקרים רבים הנתבע מסכים לתת לתובע טובת הנאה כדי לחסוך מעצמו את ניהול ההליך;  בקשות כאלה מטילות עומס על מערכת המשפט, כרוכות בעלויות מיותרות לנתבעים ואינן משרתות את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת ושל הציבור .לפיכך מוצע לקבוע כי בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה לתובע המייצג או בא כוחו יידרש בית המשפט לשקול את התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה. עוד מוצע לקבוע כי אם בקשת ההסתלקות מוגשת לפני שהתובענה אושרה כייצוגית, יבחן בית המשפט, במסגרת שיקוליו אם לאשר טובת הנאה כאמור, גם אם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה"  

19. דומה, כי במסגרת תיקון זה ביקש המחוקק לאמץ את גישתם של בתי המשפט לעניין אי אישור בקשת הסתלקות "מתוגמלת" במצב בו התובענה אינה מגלה עילה ראויה, תוך התווית קריטריונים ברורים שעל בית המשפט לבחון בבקשות אלו. ראו לעניין זה דברי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 4714/13 מרון דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ (פורסם בנבו, 2013):

    "לעניין זה נפסק, כי "אף שהחוק מותיר פתח לפסוק גמול לתובע גם אם לא זכה בתובענה, בהתקיים הצדקה מיוחדת לכך, אין מקום לפסוק גמול לתובע מייצג או שכר טרחה לבא כוחו כאשר התביעה שהוגשה אינה ראויה, וכאשר אין לקבוצה או לציבור ענין לעודדה" (עע"ם 2395/07 אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל – מנהל המכס ומס בולים, [פורסם בנבו] פיסקה 20 (27.12.2010); וראו גם, ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 259 (2001)). בהקשר זה הובעה הדעה בספרות המשפטית, כי אין מקום לפסוק גמול למבקש להסתלק מבקשה לאישור תובענה ייצוגית (או שכר טרחה לבא-כוחו), כשמדובר בהליך שסיכוייו היו קלושים (ראו, אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 89-87 (תשע"א) (להלן – קלמנט)); כן ראו, ע"א 1384/11 ז'טלני נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו] (‏30.1.2013) (להלן – עניין ז'טלני)). זאת, על מנת שלא לתמרץ את הגשתן של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות מסוג זה".

20. למעשה, עניין התועלת המתקבלת במסגרת בקשת הסתלקות היוותה עוד קודם לכן אבן בוחן בעת אישור גמול ושכר טרחה בבקשות כגון דא, וראו דבריו של פרופ' א. קלמנט במאמרו בעניין זה כי "כאשר הבקשה הביאה לשינוי בהתנהגות הנפגע ולפיצוי הנפגעים, התובע ועורך-הדין זכאים לגמול ושכר טרחה עבור זמנם, הוצאותיהם והיוזמה לפעולה כנגד הנתבע" ( ר' א. קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 88 (תשע"א)). יחד עם זאת נקצב שיעור הגמול ושכר הטרחה בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ובהתחשב בתועלת הספציפית המתקבלת בכל מקרה ומקרה [ר' עוד: ת"צ 11784-12-11 דורפמן נ' טיב טעם רשתות בע"מ (פורסם בנבו, 13.06.2012); ת"צ 39068-11-12‏ ‏ דרור אביטל נ' זוגלובק שיווק בע"מ (פורסם בנבו, 24.03.2013); ת"צ 48191-11-13 בירגר נ' מי עדן ייצור (2007) בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 17.08.2014); ת"צ 27043-06-14 ברוך חזן נ' יעד חברה לדלק בע"מ (פורסם בנבו, 09.12.2014); ת"צ 15843-01-15 סנקוב נ' ארד הרצל בע"מ (פורסם בנבו, 01.03.2015); ת"צ 13306-06-14 ציון נ' יפאורה - תבורי בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 10.03.2015].

21. בענייננו, בכל הנוגע לעילת התביעה שבבסיס בקשת האישור, סבורני כי אכן קמה למבקשות עילת תביעה לכאורה, באשר המשיבה סימנה מפורשת את המוצר כ"לא מכיל רכיבים מהחי", וזאת בעברית ועל פניו גם באופן בולט ומובדל, כאשר מנגד, בין כל רכיביו הרבים של של המוצר, שכולם כתובים באנגלית, "מסתתר" גם הרכיב לנולין. בעניננו, אין למעשה מחלוקת כי לנולין הינו מרכיב מן החי, המופק משומן בעלי חיים (על פניו- כבשים בעיקר) אשר מופרש אל תוך הצמר שגדל על גופם. משכך, צודקות המבקשות כי הכיתוב "ללא מוצרים מן החי" הינו מטעה לכאורה.

22. בעניין זה יוער, כי טענת המשיבה בעניין זה, כי אין בתהליך הפקת הלנולין מגע ישיר עם בעלי החיים או התאכזרות אליהם, אינו מן העניין, שכן בשורה התחתונה הרי שבפנינו עומד מרכיב שכל כולו מן החי. לא כאן המקום להרחיב בעניין, אולם יצוין גם כי מכל מקום הטענה שאין בהפקת הלנולין משום התאכזרות לבעלי החיים שנויה במחלוקת, שעה שקיימות כיום טענות המושמעות במדיות השונות, כי גז כבשים נעשה, במקומות שונים בעולם, תוך התאכזרות לבעלי חיים אלו, כך שהפקת לנולין מצמר כבשים הינה מתן יד לתעשייה זו.

23. כמו כן, אין ספק כי צומחת גם תועלת לציבור ובמידה מסוימת גם לחברי הקבוצה, מן ההסתלקות דנא, וזאת הן לאור ההטבה לצרכנים בדמות מוצר במתנה כנגד כל רכישה והן על ידי התרומות לעמותות השונות.

24. בנסיבות העניין, אני מאשר את בקשת ההסתלקות. הבקשה לאישור תימחק וכן נדחית בזאת תביעתה האישית של המבקשת כלפי המשיבה.

25. המשיבה תגיש הודעה מטעמה בצירוף תצהיר בדבר העברת תרומת המוצרים לעמותות "אנוש" ו/או "מרכז טל" וכן לעמותת "בת מלך" בהתאם להתחייבויותיה לעיל. כמו כן יש לצרף קבלות ואסמכתאות רלוונטיות בדבר מרומות אלו מאת העמותות הנתרמות. בנוסף, יש להגיש הודעה לבית המשפט עם תום תקופת ההטבה לצרכן בעניין קבלת המוצר השני במתנה. אשר להשאת התרומה הכספית, הרי שהתרומה תועבר לקרן לניהול וחלוקת כספים אשר הוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות.

26. יחד עם האמור, מוצא אני להתערב , במידה מסוימת, בהסכמות הצדדים לעניין הגמול ושכר הטרחה המוסכמים, משהללו גבוהים בעיני בנסיבות העניין. זאת, בשים לב כי חלקה העיקרי של ההטבה מופנית כלפי הציבור (עמותות שונות) להבדיל מחברי הקבוצה, וכאשר שכר הטרחה עומד על כשליש מן ההטבה כולה. בעניין זה יש אף ליתן את הדעת גם על כך ששווי תרומת המוצרים והמבצע לצרכן בדבר מוצר שני במתנה מחושבים על פי שווים לצרכן, כך שבפועל ההוצאה הכספית למשיבה בגין התרומה אף נמוכה מהסך של 120,000 ₪ (להרחבה בעניין אופן קביעת שכר טרחה בתובענות ייצוגיות ר' ע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (פורסם בנבו, 23.05.2012)).

27. נוכח האמור, ובנסיבות העניין מועמד הגמול למבקשות על הסך הכולל של 3,000 ₪ (1,500 ₪ לכל מבקשת) בצירוף מע"מ, ושכר טרחת בא כוחן מועמד על הסך של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ.

28. בנסיבות העניין, משאין בהסתלקות המבקשות משום מעשה בית דין, ובהיעדר נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, לא מצאתי כי יש צורך באיתור תובע חלופי או בפרסום הודעת ההסתלקות (להרחבה בעניין אי פרסומן של הסתלקויות בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ר': ת"צ (ת"א) 13675-03-09 דניאל מישורי נ' דקלה חברה לבטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2010); ת"צ (מרכז) 24356-04-10 בלהה הר-עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2010)).

    סוף דבר 

29. ההסתלקות מבקשת האישור שבכותרת מאושרת בזאת .

30. תביעתן האישית של המבקשות כנגד המשיבה נדחית .

31. הגמול ושכה"ט מאושרים כמפורט לעיל .

32. המשיבה תפעל להשאת תרומת מוצרים ולהוצאתו לפועל של מצבע הטבה לצרכנים בדבר קבלת מוצר שני במתנה כמפורט לעיל.

33. התרומה הכספית בסך של 40,000 ש"ח תועבר לקרן לניהול וחלוקת כספים אשר הוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר מכוח סעיפים 20(א)(3) ו-(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, אני מייעד סכום זה למתן סיוע לעמותות העוסקות בתחום הטבעונות והצמחונות בישראל ולחילופין לעמותות העוסקות בתחום בעלי חיים בישראל ובפרט במניעת צער בעלי חיים.  

34. בנסיבות העניין אין מקום לאיתור מייצגים חלופיים כאמור בסע' 16(ד)(1) לחוק. כפועל יוצא מכך נמחקת בקשת האישור .

    המזכירות תמציא את פסה"ד לב"כ הצדדים וכן למנהל מערכת בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות .

35. המזכירות תמציא את פסה"ד לב"כ הצדדים וכן למנהל מערכת בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות .

36. מזכירות- תזכורת פנימית לעניין קבלת עדכון מטעם המשיבה בעניין ההטבות כמפורט לעיל, ליום 24.10.2018.

     

    ניתן היום, א' אייר תשע"ח, 16 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.