שור נ' אסם תעשיות מזון בע"מ ואח'

זוהי בקשה לאשר הסדר פשרה, לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), בתובענה ייצוגית שאושרה.

1. במוקד התיק הגלידה 'JOYA', שאותה הנתבעות או איזו מהן משווקות בשם המותג ,גלידות Nestlé'. בהחלטתי לקבל את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית קבעתי כי יש אפשרות סבירה שתתקבל התובענה, וייפסק כי הנתבעות לא היו רשאיות לכנות את המוצר ,,גלידת שמנת אמיתית'' כפי שתוארה בזמנים הנוגעים לעניין. תקן ישראלי ת"י 327, חלק 1 – מוצרי גלידה, קרחונים ותערובות להכנתם: דרישות למוצר (להלן: התקן) מתיר לכנות ,,גלידת שמנת'' גלידה ששיעור שומן החלב בה הוא שמונה אחוזים לכל הפחות, ו,,גלידת שמנת משובחת'' גלידה שבה הוא עולה על תריסר אחוזים. לפי ההחלטה, מכיוון שהשיעור בגלידה הנדונה נופל באמצע הטווח ניתן לכנותה ,,גלידת שמנת'', ו,,אין לסמן כינוי נרדף אחר, כגון: מובחר, מיוחד, מעולה'' (הוראת סעיף 108.2.5 לתקן; אין בכך כדי לגרוע מההיתר לסמן כינויים המתארים את הטעם, את המרקם ואת התוספות). הכינויים לפי מיני הגלידה המפורטים בתקן, הוספתי, מאפשרים לצרכנים להבחין בין המוצרים השונים ולדרג אותם על-פי איכותם. בכך הם מועילים נגד הטעיה. השימוש בשם התואר ,,אמתית'', לעומת זאת, בכוחו להוביל למחשבה ששיעור שומן החלב ב,ג'ויה' עולה על 12%, או לפחות שהיא איכותית יותר מגלידת שמנת סתם.

אישרתי לתובע לנהל תובענה ייצוגית שאלֶּה, בין השאר, עילותיה: הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והחובה היא הקבוע בתקן; הטעיה, לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן). אף העילה של עשיית עושר ולא במשפט לא נשללה. את הנזק שלטענת התובע המייצג נגרם לחברים בקבוצה הוא חילק לפן ממוני ולפן שאינו ממוני. בקבוצה נכללו ,,[...] כל מי שרכשו את המוצרים, מכל סוג וטעם, שאריזותיהם נשאו את השם 'JOYA' ואת הכיתוב ,גלידת שמנת אמיתית' מאז החל שיווקם בשנת 2010 ועד להיום'', כלומר עד ל-22 באפריל 2015.

ההחלטה הועמדה למבחן בבית המשפט העליון (רע"א 3721/15 אסם תעשיות מזון בע"מ נ' שור [פורסם באר"ש, 11.08.2015]). עַרכת הערעור לא מצאה עילה להתערב בקביעה כי קיים סיכוי סביר שתיאורה של הגלידה ,,גלידת שמנת אמתית'' הפר את הוראות התקן ואף את איסור ההטעיה שבסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן. עם זאת ביטלה השופטת אסתר חיות את אישור התובענה הייצוגית נגד אסם תעשיות מזון בע"מ ואת נגה גלידות בע"מ, שאף הן היו משיבות לבקשה, והן אינן נתבעות בתיק זה.

2. כיום, בעקבות ההחלטה לאשר את התובענה הייצוגית, הגלידה מכונה ,,גלידת שמנת'' בלא שם התואר ,,אמתית''. כך או כך הנתבעות סבורות כי הכינוי הקודם כשר. לטענתן בתערובת המשמשת להכנת הגלידה יש גם חמאה – העשויה שמנת מפוסטרת – וגם מוצקי חלב, שיחד יוצרים שמנת. הן מעירות את תשומת הלב לכך שאין בתקן או בכלל איסור על הכינוי ,,גלידת שמנת אמתית'', בפרט כשמוסכם על הכול כי מדובר בגלידת שמנת כמשמעה בתקן. הן מסבירות כי הכינוי נועד לחדד את ההבדל בין הגלידה מתוצרתן לבין גלידה בשומן צמחי ולהבהיר שאינה חיקוי, ולהבדיל – גם אינה ,,גלידת שמנת משובחת''. מכל מקום הרוצה לברר אילו רכיבים המוצר מכיל ימצא אותם ברשימה המודפסת על אריזתו. הנתבעות גם נשענות על תקן ישראלי ת"י 1145 – סימון מזון ארוז מראש, בטענתן כי אין צורך לציין את השמנת משום שחמאה היא רכיב שחל עליו תקן ישראלי ספציפי. לבסוף הן טוענות כי איש לא ניזוק ברכישת הגלידה.

3. לאחר שאושרה התובענה הייצוגית המליץ בית המשפט לצדדים לבוא בדברים, והמגעים הניבו פרי. הגדרת הקבוצה לצורך ההסכם וההגדרה שבהחלטת האישור הן היינו-הך. ואלה עיקרי ההסכם: נתבעת 2 ,,[...] תעניק הטבה לצרכני הגלידה [...]'', והיא ,,[...] שכל אדם אשר ירכוש ברשתות השיווק גלידת JOYA באריזה משפחתית יהיה זכאי לקבל, ללא תמורה נוספת, מוצר גלידה נוסף [...] באותו השווי'' (סעיף 5.3.1 להסכם). תחילתה של ההטבה בתוך 120 יום מהיום; סופה בהגיע שווי המוצרים שיחולקו לסך של מיליון וחצי ש"ח. הובהר כי הכוונה לשוויים לצרכן ולא לעלות שבה נתבעת 2 נושאת, והתובע ובאי-כוחו התחייבו שלא לחשוף את נתוני המכירות שגולו להם במהלך המשא-ומתן. ההטבה לא תינתן אלא במרכולים ובחנויות שמפעילות החברות האלו: א. ב. א. ויקטורי חברה לניהול ואחזקות בע"מ; אוסי סיטונאות מזון בע"מ; ב.ה. לוי בע"מ; בר כל רשתות בע"מ; גוטסמן ובניו החזקות בע"מ; חביב בעיר בע"מ; חביב כפר גנים בע"מ; ח. כהן סוכנות מזון ומשקאות בע"מ; טיב טעם אשדוד בע"מ; טיב טעם רשתות בע"מ; יינות ביתן בע"מ; כל בו חצי חינם בע"מ; כ.נ. מחסני השוק בע"מ; מגה קמעונאות בע"מ; מ. יוחננוף ובניו (1988) בע"מ; מרב – מזון כל בע"מ; סופר – דוש בע"מ; סופר-ספיר בע"מ; סטופ מרקט בע"מ; ספיר ד.ן. קמעונאות בע"מ; ע.ר. צים שווק ישיר בע"מ; פרשמרקט בע"מ; קואופ ישראל – רשת סופרמרקטים בע"מ; רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ; שופרסל בע"מ; תוצרת חקלאית מובחרת בע"מ. לנתבעת 2 ניתנה האפשרות להוסיף על רשימה זו או להחסיר ממנה. כן הוסכם שאם בינתיים הופסק ייצורה של הגלידה, תחול ההטבה על מוצר שונה בלי שדבר ייגרע משווייה לצרכן (סעיף 5.3.4 להסכם). מכוח ההסכם תידחה התובענה הייצוגית נגד נתבעת 1.

בהחלטה מיום 30.06.16 עמדתי על משך הזמן שאישור ההסדר צפוי לגזול בשל ההליך הקבוע בדין, שבשלו מוטב כי ההטבה תיכנס לתוקף בחודש מאי הקרוב ויינתן לכך ביטוי כלכלי בהסדר. הצדדים הבהירו כי בלאו הכֵי כיוונו לכך שתקופת ההטבה – אשר מחושבת לפי שווי המוצרים ולא לפי חלוף הזמן – תחול בקיץ. לכן, כל עוד תהא להם שהות מספקת להתכונן לחלוקה, התקבלה הצעתי על דעתם.

4. עם קבלת עמדתם דלעיל של הצדדים הוריתי על פרסום ראשון של ההסדר ונשלח עותק ממנו ליועץ המשפטי לממשלה. אביא להלן את ההערות ואת ההצעות מאת היועץ, אשר הותיר את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט:

א)         העדרם של נתונים על מכירות הגלידה מהסכם הפשרה וההוראה לשמור על סודיות מקשים להבין מה גודלה של הקבוצה ובאיזה יחס עומדים הנזק שספגו חבריה וגובה הפיצוי. באי-כוח הנתבעות טענו כי נתוני המכירות הם סודות מסחריים, והטעימו שהם כלולים בחומר אשר הוגש לבית המשפט. באי-הכוח המייצגים ציינו כי הנתונים לימדו שמכירת הגלידה גוררת אחריה הפסדים, וכי עובדה זו הובאה בחשבון בקביעת גובהו של סכום הפשרה. הנתונים מספקים, כפי שיבואר להלן.