פילו נ' הום סקינוביישנס בע"מ

תובענה זו היא אחת מצמד בקשות לאישור תובענה כייצוגית שהוגשו ביחס למכשירים ביתיים להסרת שיער באמצעות אנרגיה אופטית ואנרגיה אלקטרו-אופטית. עניינה של התובענה הנוכחית הוא במכשירים שמשווקת המשיבה משנת 2009, המכונים "Flash&Go" או "SensEpil"; עניינה של התובענה האחרת הוא במכשיר, המכונה "MĒ", המשווק על ידי חברה מתחרה משנת 2011 (ת"צ (מרכז) 57574-12-13 כהן נ' סינרון מדיקל בע"מ ואח'. להלן: "התיק המקביל"). בשתי בקשות האישור נטען בעיקר להטעיה צרכנית, וזאת בעקבות מצגים שתכליתם, כך נטען בשני התיקים, להעביר לציבור הלקוחות הפוטנציאליים את המסר כי המכשירים מביאים ל"הסרת שיער לצמיתות" (להבדיל מ"הפחתת שיער לצמיתות"). מהטעמים שהובהרו בפסק הדין שניתן היום בתיק המקביל, סברתי כי יש לדחות את בקשת האישור באותו עניין. מהטעמים שיפורטו להלן הגעתי למסקנה כי יש מקום לקבל את בקשת האישור בעניינה של המשיבה.

ויובהר כבר בראשית הדברים: קבלת הבקשה בתיק זה, ודחיית הבקשה בתיק המקביל, אינה נובעת מטעמים הנוגעים לאיכות המוצרים. ממילא אין בתוצאה השונה כדי ללמד שמוצר המשיבות בתיק המקביל ראוי ושמוצר המשיבה בתיק הנוכחי אינו ראוי. איכות המכשירים המתחרים, לא כל שכן השוואה ביניהם, אינם עניינים שבית המשפט נדרש לענות בהם. הטעם לאבחנה הוא שמצגי המשיבות בשני התיקים היו ונותרו שונים: בעוד שהמשיבות בתיק המקביל דאגו לפסוע על גבול החוקיות, ולהימנע מיצירת מצגים עובדתיים מטעים (ולמצער פסקו מהם זמן ניכר לפני הגשת התובענה נגדן), המשיבה בתיק זה חצתה לכאורה את קו הגבול, פרסמה מצגים הנחזים להיות מטעים על פי חומר הראיות שהוצג עד כה, ודבקה בהם גם לאחר הגשת התובענה. במילים אחרות, תוכן הפרסומים השונים, ולא ההבדלים בין המוצרים, הוא שעומד מאחורי השוני בתוצאות.

אלו דברי ההקדמה ביחס לצמד התיקים. ומכאן לסקירת העובדות, הטענות והמסקנות המתייחסות לבקשה שהוגשה בתיק זה.

א. רקע

א.1. מוצרי המשיבה

1. המשיבה, הום סקינוביישנס בע"מ, היא חברה פרטית ישראלית שהוקמה בשנת 2006, העוסקת בפיתוח, ייצור ומכירת מכשירים ביתיים בתחום האסתטיקה. המשיבה מייצרת ומשווקת בארץ ובחו"ל מכשירים ביתיים המיועדים להסרת שיער בטכנולוגיה אופטית, בין היתר תחת המותגים "Silk'n Flash&Go" (להלן: "Flash&Go") ו- "Silk'n SensEpil" (להלן: "SensEpil". ביחד יכונו שני סוגי המכשירים: "מכשירי המשיבה").

    

2. מכשירי המשיבה עושים שימוש בטכנולוגיה של אנרגיה אופטית (IPL – Intense Pulsed Light) (להלן: "טכנולוגיית IPL"). על מנת להבין את אופן פעולת מכשירי המשיבה, יש להבהיר בקצרה מספר מושגים ביחס לאופן צמיחתן של שערות בגוף האדם, והדרך בה מכשירי המשיבה מביאים להסרתן:

    

   א. כל שערה בגוף האדם צומחת מתוך זקיק שיער (follicle), בעל צורה של פקעת, ובו רקמה המספקת לשערה חמצן וחומרי מזון החיוניים להתפתחותה (להלן: "זקיקי שיער" ו- "הרקמה שבזקיק" בהתאמה). לכל אדם מספר רב מאד של זקיקי שיער המפוזרים במקומות שונים על פני הגוף האנושי - חלקם רצויים לאדם, וחלקם, להוותו, בלתי רצויים.

    

   ב.הרס הרקמה שבזקיק שיער מביא לכך שאין באפשרותו של אותו זקיק להצמיח שערה. דרך מקובלת להריסת זקיק שיער היא חימום הרקמה עד להריסתה, באמצעות הזרמת אנרגיה אופטית לשערה ההופכת לאנרגיית חום בתוך זקיק השערה. יצוין כי האנרגיה האופטית המוזרמת יכולה להיות בצורה של אור מונוכרומטי (טכנולוגיית לייזר) או של אור שאינו מונוכרומטי (טכנולוגיית IPL). מכשירי המשיבה עושים, כאמור, שימוש באור שאינו מונוכרומטי (IPL).