ת"צ 11500-08-12 ברקו נ' פלאפון תקשורת בע"מ

1.לפני בקשה לאישור הסדר פשרה ובקשת הסתלקות בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 16, 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן–חוק תובענות ייצוגיות).

2.המבקש הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה, אשר ביסודה הטענה כי המשיבה מחייבת בתשלום לקוחות המבקשים להתנייד אליה מרשת אחרת עוד בטרם קיבלו ממנה שירות. להמחשת אופן התנהלותה של המשיבה פרט המבקש את עניינו שלו: ביום 27.10.2011 נחתם בינו לבין המשיבה הסכם התקשרות במסגרתו ביקש לנייד את מספר הטלפון שלו מרשת סלקום (בעל הרישיון הננטש) לרשת של המשיבה (בעל הרישיון הקולט). להבנתו, חיוביו אמורים היו להתחיל לאחר הניוד ועם סיום חיובו על ידי חברת סלקום. ארבעה ימים לאחר ההתקשרות, ביום 31.10.2011,קיבל המבקש את כרטיס ה-SIMשל המשיבה באמצעות שליח, אולם בהיעדר סיוע טכני לא הצליח לעשות בו שימוש בפועל. בהינתן שכרטיס ה-SIM לא הוכנס למכשיר בפועל - לא הושלם הניוד והמבקש המשיך לעשות שימוש בשירותיה של סלקום, וחויב על ידיה בתשלום. לטענת המבקש, המשיבה החלה לגבות ממנו תשלום בגין שירותיה כבר ביום 30.10.2011 - קרי: בטרם נמסר לו כרטיס ה-SIM ובטרם הושלם ניודו לרשת המשיבה, כך שבאותה עת חויב במקביל הן על ידי סלקום הן על ידי המשיבה.

לטענת המבקש התנהלות המשיבה עולה כדי הפרת חובה חקוקה בהיותה מנוגדת, בין היתר, לסעיף 73.2 לרישיונה ולהוראות תכנית "מספור לעניין ניידות מספרים" (להלן -תכנית הניוד), שהוצאה מכוח סעיף 5א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. בהתאם לתכנית הניוד לקוח מתנייד אמור לקבל שירותים מבעל הרישיון הננטש עד לתחילת מתן השירות על ידי בעל הרישיון הקולט ואין מצב בו ניתן שירות על ידי שני בעלי רישיון במקביל – עובדה שאינה מאפשרת אף גביית תשלום מקביל בגין שירותים. כמו כן טען המבקש, כי התנהלות המשיבה עולה כדי הפרת הסכם ההתקשרות בינה לבין לקוחותיה, הטעיה (חוזית וצרכנית) והפרה של חובות הגילוי המוטלות עליה על פי דין, ניצול מצוקת הצרכן, חוסר תום לב והתעשרות שלא כדין. כן נטען כי ככל שקיימת הוראה חוזית המאפשרת גביית תשלום בניגוד לדין הרי שעסקינן בתניה מקפחת בחוזה אחיד.

המבקש עתר לייצוגן של שתי קבוצות משנה: האחת, מנויים שחויבו על ידי המשיבה טרם אספקת כרטיס ה-SIM(להלן –הקבוצה הראשונה); השנייה, מנויים שחויבו על ידי המשיבה בגין פרק הזמן טרם השלמת הניוד אליה (להלן –הקבוצה השנייה).

המבקש עתר לפיצוי בגין נזקים ממוניים שנגרמו לו ולחברי הקבוצה, אותם אמד בהיעדר נתונים בכ-32 מיליון ש"ח (28.5 מיליון ש"ח לחברי הקבוצה הראשונה ו-3.5 מיליון ש"ח לחברי הקבוצה השנייה).

3.ביום 3.3.2013, עוד בטרם הגישה המשיבה תגובה לבקשת האישור, ניתנה החלטתי בת"צ (ת"א) 52142-09-11 אברג'ל נ' פרטנר תקשורת בע"מ(להלן- עניין אברג'ל),במסגרתה אושר ניהולה של תובענה ייצוגית נגד פרטנר בשל חיוב מנוייה בחלק היחסי של התשלום החודשי הקבוע בגין פרק הזמן עובר להשלמת הניוד אליה.

4.ביום 9.5.2013 הגישה המשיבה את תגובתה לבקשת האישור במסגרתה טענה כי אין בסיס עובדתי ומשפטי לבקשה, וזאת ביחס לשתי קבוצות המשנה. כן טענה כי המבקש ויתר חברי הקבוצות נעדרי עילת תביעה. בתוך כך נטען ביחס לקבוצה הראשונה כי לרוב מסופק כרטיס ה-SIM כבר במעמד ההתקשרות באופן המאפשר למנויים המתניידים לעשות שימוש בשירותי המשיבה כבר ביום ההתקשרות. במקרים בהם לא ניתן לספק את כרטיס ה-SIM במעמד זה, יכולים המתניידים לבחור לאסוף אותו מאחד ממרכזי השירות ולעשות בו שימוש באותו יום או לקבלו באמצעות שליח ביום ההתקשרות או בסמוך לאחר מכן בתיאום על ידי המנוי המתנייד. לטענת המשיבה הסכם ההתקשרות קובע כי מועד תחילת החיוב הינו יום החתימה עליו, ולכן מנוי הבוחר באפשרות קבלת כרטיס ה-SIM באמצעות שליח אינו יכול להישמע בטענה כי נוכח בחירתו הנ"ל אין לחייבו בהתאם להסכם. ביחס לקבוצה השנייה נטען כי במעמד ההתקשרות ניתן למנוי המתנייד כרטיס המשויך למספר זמני, המאפשר לו שימוש בשירותי המשיבה באופן מיידי בגינם הוא מחויב על ידיה. בהמשך מוחלף המספר הזמני למספר המנויד ללא צורך בפעולה אקטיבית מצד המנוי. בהקשר זה ציינה המשיבה מספר נתונים רלוונטיים להיקף הקבוצה והנזק: בתקופה הרלוונטית כ-50% מהניודים הושלמו ביום בו החלו ובמקרים אלו, אף לשיטת המבקש, רשאית המשיבה לגבות מהמנוי תשלום בגין שירותיה כבר ממועד ההתקשרות; מעל לשליש מהמנויים המתניידים עשו שימוש בפועל במספר הזמני ועל כן חויבו בגין השירות אותו צרכו בפועל; החל ממועד כניסת תכנית הניוד לתוקף, בחודש דצמבר 2007, ועד לתום חודש יולי 2011 העניקה המשיבה לכלל המתניידים שקיבלו מספר זמני הטבה כספית ייעודית בסך 20 ש"ח, העולה משמעותית על הנזק הנטען הממוצע שנגרם לחברי הקבוצה השנייה. כן נטען כי לא מתקיימים תנאי הסף הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, ובין היתר כי מדובר בתביעה אינדיבידואלית מובהקת, וכי עניינו של המבקש הוא מקרה פרטני וחריג שאינו מעיד על הכלל.

5.המבקש הגיש תשובה לתגובת המשיבה. אשר לקבוצה הראשונה טען, כי העסקה נעשתה במקום עבודתו של המבקש באמצעות סוכן של המשיבה שהגיע למקום, והיא הוצגה לו ככזו שאינה דורשת ממנו כל פעולה. לפיכך אין הגיון בטענת המשיבה כי היה עליו להגיע עוד ביום ההתקשרות למרכז שירות. עוד נטען כי אף בר-דעת לא היה מסכים מרצונו לחיובים בגין פרקי זמן בהם לא ניתן לו שירות. לעניין הקבוצה השנייה נטען, כי היעדר השימוש במספרים הזמניים מהווה ראיה לאי-נחיצותו של המספר הזמני. כמו כן המשיבה אינה רשאית לכפות את המספר הזמני על מבקשי הניוד כנגד חיובם המיידי בתשלום ותוך ביצוע הליך הניוד בניגוד לקבוע בדין. המספר הזמני אינו מוזכר במסמכי ההתקשרות ואין לו זכר גם בהוראות הרגולטור. לאישוש עמדתו הפנה המבקש לעניין אברג'ל הנ"ל.