ת"פ 19150-09-15 מדינת ישראל נ' עורי(עציר)

בקשה לקבלת חומרי חקירה, במסגרת כתב אישום המייחס לנאשם פרסומים ברשת ה"פייסבוק" המהווים עבירות הסתה לאלימות או טרור, תמיכה בארגון טרור, וכן כתיבה ופרסום עבור התאחדות בלתי חוקית.

1.ב"כ הנאשם עותר להורות למאשימה להעביר לעיונו את חומר הראיות בתיקים בהם הוגש כתב אישום בגין עבירות הסתה במרשתת וכן בתיקי חקירה בהם הוחלט שלא להגיש כתב אישום.

בנוסף, עותר ב"כ הנאשם לקבל את נוהלי החקירה המביאים לחשיפת עבירות אלה.

בהחלטה מיום 13.1.16, התייחס בית המשפט לסוגית אופן החקירה, זאת בהתבסס על תגובת המאשימה לבקשה. ב"כ הנאשם אינו מסתפק בהצהרה הכללית, ולפיה נפתחת חקירה ככל שמובאות לידיעת הרשויות התבטאויות בעלות אופי מסית או גזעני.

2. ראשית, אתייחס לסוגית הפתיחה בחקירה. תגובת המאשימה בענין זה היתה ברורה, וכך אף נקבע בהחלטה הקודמת. יחד עם זאת, ולמען הסר כל ספק, תודיע המאשימה האם קיימת מדיניות חקירה ספציפית בשאלת ההסתה במרשתת, כזו המנחה לנקוט בפעולות שנועדו לפתוח בחקירה, עוד בטרם קבלת מידע ספציפי על ביצוע עבירה. בנוסף, תודיע המאשימה האם קיימת הנחיה הקובעת מדיניות חקירה מסוימת, לאחר קבלת המידע הראשוני לגבי קיום עבירה.

תגובת המאשימה בסוגיה זו, תועבר תוך 7 ימים במעטפה סגורה לעיונו של בית המשפט בלבד.

מסגרת הדיון

3. עתירת ב"כ הנאשם לקבלת חומר ראיות בתיקי חקירה בעבירות דומות, נועדה לסייע בידו לבסס טענת הגנה מן הצדק, של אכיפה בררנית. לטענתו, יש לדון בבקשה בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, (נוסח משולב), התשמ"ב – 1982 (להלן: "החסד"פ"). טענה זו מתבססת על התייחסויות שונות לשאלת המסלול הדיוני הראוי, בפסקי דין שונים, זאת מבלי לקבוע מסמרות (דוגמת עע"מ 2398/08 מדינת ישראל נ' אליצור סגל, (19.06.2011), (להלן: "ענין סגל"), פסקה 53 בפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) נאור).

אך לאחרונה, דן כב' בית המשפט העליון באופן מפורש בסוגיה, וקבע כי יש לדון בבקשות דומות, במסגרת המסלול הפלילי, זאת כדלקמן: כאשר מדובר בחומר אשר נועד לסייע בידי נאשם לבסס טענת הגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) לחסד"פ, המסלול המשלים לשם כך מצוי בסעיף 108 לחסד"פ (עע"מ 2668/15 מדינת ישראל – משרד המשפטים נ' פרופ' הלל וייס, (18.11.2015), (להלן: "ענין וייס") פסקאות ד-ה).

דיון והכרעה

4.המאשימה טענה, כי היה על הנאשם להציג בטיעוניו ראשית ראיה לאכיפה בררנית, ואף הפנתה להחלטות אשר דחו טענות אלה. אכן, צודקת המאשימה, כי על הנאשם להניח תשתית ראייתית לצורך ביסוס טענת הגנה זו (ראו ע"פ 8551/11 יצחק כהן סלכגי נ' מדינת ישראל (12.08.2012). ואולם, טענה זו מקדימה את סדר הדברים, שכן הנאשם אינו טוען כעת לאכיפה בררנית, אלא עותר לקבל חומר המצוי בידי המאשימה או רשויות אכיפת חוק אחרות, באמצעותו יבקש לבסס את טענת האכיפה הבררנית. קיים קושי אינהרנטי בהוכחת טענת אכיפה בררנית, ללא המידע המצוי בידי המאשימה (ראו פסקה 25 למסגרת עפ"א 27975-10-11 מדינת ישראל נ' עמית ופריאל, (22.04.2013), (להלן: "ענין פריאל") והאסמכתאות שם).

לא ניתן לקבוע באופן גורף, כי על המאשימה להעביר חומר ראיות כמבוקש במקרה זה, בכל מקרה בו נאשם בעבירה פלילית עותר לקבלת החומר לשם טענת אכיפה בררנית. יש לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו, האם החומר המבוקש אכן רלוונטי ויכול לסייע בידי הנאשם להציג טיעון של הגנה מן הצדק. כפי שציינה כב' השופטת ברק-ארז, כאשר מדובר בבקשה שמטרתה ביסוס טענת הגנה מן הצדק, "משקלו של האינטרס הלגיטימי יגבר ככל שהמבקש יוכל להצביע על בסיס ראשוני לקיומו של חשד בדבר סלקטיביות באכיפה" (עע"מ 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים, (20.11.2013) (להלן: "ענין ג'ולאני"), פסקה 30 לפסק דינה. ראו עוד את ההתייחסות לצורך ב"תשתית לכאורית ראשונית" לביסוס הבקשה, בערעור (עלב"ש) 85/12 טור' ג.ש. נ' התובע הצבאי הראשי, (27.12.2012) פסקה 20).