האם יש להצהיר שנכרת הסכם מכר דירה מחייב בין הצדדים למרות שהוא לא נחתם ויש לחייב את הנתבעים בפיצוי המוסכם שנקבע בו, לאור סירובם לקיימו?
א.רקע עובדתי
1.הנתבעים (להלן גם: "המוכרים"), היו בעלי דירה בבניין ברמת גן (להלן: "הדירה") שהוצעה על ידם למכירה בתחילת שנת 2017.
2.התובע טוען, כי בחודש פברואר 2017 הוא נפגש עם הנתבע 1 (להלן: "אריה"), אשר הוסמך ע"י יתר בעלי הדירה לטפל במכירתה. לדברי התובע, בפגישה עם אריה, סוכם שהדירה תימכר לו תמורת סך של 1,315,000 ₪ וזאת לאחר שאריה הסכים להעניק לו הנחה בסך של 35,000 ₪, היות שהוא הסכים לשלם את מלוא התמורה בתשלום אחד במעמד חתימת ההסכם.
3.ביום 13.2.17 שלח ב"כ הנתבעים לב"כ התובע טיוטת הסכם ונספחים שבה נאמר כי: "ההסכם מועבר במקביל למרשי וכפוף להערותיהם".
4.ביום 5.3.17 העביר ב"כ התובע את הערותיו לטיוטת ההסכם וביקש לקבל מכתב כוונות מחברת כלל, שרשומה לטובתה משכנתא על הדירה.
5.ביום 7.3.17 העבירה ב"כ הנתבעים טיוטה נוספת של ההסכם וביום 12.3.17 העביר ב"כ התובע את הערותיו.
6.ביום 13.3.17 הודיעה ב"כ הנתבעים כי: "שוחחתי עם המוכרים במהלך הסופ"ש וקיבלתי מהם ייפויי כוח... אנא עדכנו האם הנושאים סגורים וניתן להתקדם לקראת חתימה...".
7.ביום 15.3.17 השיב ב"כ התובע כי "אם נותרו מחלוקות, אפשר לנסות לסיים את זה טלפונית עוד היום". ביום 20.3.17 שלחה ב"כ הנתבעים טיוטה נוספת.
8.ביום 20.3.17 כתב ב"כ התובע בתשובה כי: "מרשי צריך להכין המחאות" ולאחר מכן שאל: "על שם מי ייפתח חשבון הנאמנות?". בו ביום, השיבה ב"כ הנתבעים כי החשבון ייפתח ע"ש עו"ד נעם וייס ועו"ד אתי שי בנאמנות עבור גוטליב.
9.ביום 21.3.17 שלחה ב"כ הנתבעים טיוטה מתוקנת וכתבה כי: "לאחר אישורך אעביר את שתי השאלות שנותרו פתוחות למוכרים (בעניין חוזה השכירות ובעניין השארת כספים עד למועד מחיקת המשכנתא)".
10.ביום 22.3.17 כתבה ב"כ הנתבעים כי: "מרשי אישר להשאיר 400 אש"ח בנאמנות עד למחיקת המשכנתא. לגבי השוכרת, אין חוזה מסודר לצערי אך יש סיכום בעל פה שהיא תפנה בסוף חודש אפריל". בתגובה השיב ב"כ התובע, כי יש לקבל את הסכמת השוכרת בכתב.
11.ביום 23.3.17 העבירה ב"כ הנתבעים את המסמכים הנלווים להסכם והיא כתבה כי הסכם השכירות טרם הוסדר. ביום 23.3.17 ביקש ב"כ התובע מב"כ הנתבעים את "טיוטת החוזה הסופית" והציע לקבוע מועד לחתימה ליום שני. בתגובה השיבה לו ב"כ הנתבעים בו ביום, כי: "אריה חתם על ייפוי כוח שאחתום בשמו לפני נסיעתו לחו"ל וזליג חתם על ייפוי כוח היום כך שאנחנו מוכנים" וב"כ הצדדים הציעו מועדים לחתימה. ב"כ התובע ביטל פגישה שנועדה ליום 26.3.17 וב"כ הנתבעים הודיעה ביום 26.3.17 כי: "ביטלתי את היום. שריינתי את חמישי באחת. אם בכל זאת תוכלו להקדים את המועד, תעדכנו".
12.ביום 30.3.17 העבירה ב"כ הנתבעים הודעה לפיה אריה הסכים להאריך לשוכרת את הסכם השכירות עד ליום 1.6.17 והחתים אותה על עותק של הסכם השכירות הקודם. ב"כ הנתבעים שאלה האם ניתן לקבוע מועד לחתימה לאחר חג הפסח. בו ביום, נקבע מועד לחתימה ליום 20.4.17 בשעה 12:00.
13.ביום 18.4.17 שלחה ב"כ הנתבעים מכתב שבו אמרה: "הכול מוכן, אבל המוכרים לא יכולים להגיע ביום חמישי ומכיוון שהם נמצאים בארץ אני מעדיפה שהם יחתמו על המסמכים ישירות". בו ביום, ב"כ הצדדים קבעו מועד לחתימה ליום חמישי 27.4.17 בשעה 11:00.
14.ביום 25.4.17 שלחה ב"כ הנתבעים מכתב שבו נאמר: "אני מעדכנת שמרשיי החליטו בכל זאת לא להגיע לפגישה ביום חמישי. הפגישה תתקיים כרגיל, אני אחתום בשמם".
15.ביום 26.4.17 כתבה ב"כ הנתבעים כי: "אני ממש מתנצלת אבל מרשיי הודיעו לי כרגע לבטל את הפגישה מחר".
16.ביום 7.5.17 שאל ב"כ התובע האם ניתן לקבוע מועד חדש לחתימה ובו ביום השיבה ב"כ הנתבעים כי: "עודכנתי שבשלב זה הדירה תושכר ולא תימכר".
17.ביום 28.5.17 שלח ב"כ התובע מכתב לב"כ הנתבעים וטען כי למרות שההסכם לא נחתם, לפי הפסיקה, יש לראות בהסכם הסכם מחייב כאילו נחתם, מאחר שכל התנאים סוכמו והנתבעים באופן חד צדדי, חזרו מכוונתם לחתום על ההסכם. לצורכי פשרה, ביקש הנתבע פיצוי בסך של 40,000 ₪.
18.ביום 11.6.17 השיבה ב"כ הנתבעים כי אכן הוכנה ביום 23.3.17 טיוטה המקובלת על שני הצדדים ואולם "לאור בקשות נוספות מצדכם" רק ביום 30.3.17 הוסכם על מועד לחתימת ההסכם. ברם, לאחר שאריה חזר מחו"ל, "התברר כי מרשיי אינם מסכימים לכל התנאים שנקבעו". משההסכם לא נחתם, לא מגיע לתובע כל פיצוי.
19.ביום 21.8.17 רכש התובע דירה אחרת בר"ג (להלן: "הדירה החילופית") בסך של 1,350,000 ₪.
20.בחודש פברואר 2018 הגיש התובע תביעה כספית ע"ס 133,460 ₪ כנגד הנתבעים בבית משפט השלום בת"א. ביום 9.5.18 מחק בית משפט השלום את התביעה עקב העדר סמכות עניינית ולפיכך הגיש התובע את התביעה לבית משפט זה. בק.מ, הצדדים ביקשו לנהל את ההליך בבית משפט זה, לאור החלטת בית משפט השלום שלא הוגש עליה ערעור.
ב.תמצית טענות התובע
1.הצדדים הגיעו להסכם סופי לאחר שמונה טיוטות והם תאמו מועד לחתימה. התובע אף רכש ביום 23.3.17 המחאות בנקאיות עבור תשלום התמורה למוכרים. לצורך ביצוע התשלום, הוא מכר את כל תיק ניירות הערך שלו ושילם מס בגין מימושו.
2.תואמו ארבעה מועדים לחתימה. המועד הראשון שנקבע ליום 26.3.17 בוטל ע"י התובע מאחר שהנתבעים לא המציאו הסכם שכירות עדכני עם השוכרת של הדירה. שלושת המועדים הנוספים שנקבעו ליום 30.3.17, ליום 20.4.17 וליום 27.4.17 בוטלו ע"י הנתבעים. רק לאחר שהתובע רצה לתאם מועד חמישי, נאמר לו להפתעתו, כי המוכרים החליטו בשלב זה להשכיר את הדירה ולא למכרה.
3.טענת המוכרים שלא היתה הסכמה על כל תנאי העסקה אינה נכונה. הוסכם על כל התנאים והיתה גמירות דעת מלאה ומסוימות. הנתבעים באי חתימתם, הפרו את ההסכם הפרה יסודית המזכה את התובע בפיצוי המוסכם. על פי הפסיקה, אף בהעדר חתימה, ניתן לראות את ההסכם כמחייב, שעה שכל תנאיו סוכמו והמוכרים התחמקו מלחתום עליו. לכן, התובע זכאי לפיצוי המוסכם בשיעור של 10% מהתמורה, בהתאם לסעיף 11.2 להסכם, דהיינו לסך של 131,500 ₪.
4.לחילופין, על הנתבעים לפצותו בפיצויי קיום, בגין נזקיו שנגרמו לו עקב ניהול המו"מ מצד המוכרים בחוסר תם לב. התובע טוען כי נגרמו לו נזקים אלו:
א. סך של 7,700 ₪ בגין שכר הטרחה שהוא שילם לבא כוחו עבור הטיפול בעריכת ההסכם.
ב. סך של 105,000 ₪ בגין ההפרש בין שווי הדירה הריאלי על פי הערכת שמאי מטעמו שלא נסתרה, שהעריך את שווי הדירה בסך של 1,420,000 ₪, לבין סכום התמורה שסוכם ע"י הצדדים בסך של 1,315,000 ₪.
ג. בגין הפסד דמי שכירות לתקופה שממועד החתימה הראשון שנקבע ועד למועד מסירת החזקה בדירה החילופית, סך של 16,074 ₪ לפי תחשיב של 3,300 ₪ לכחמישה חודשים.
ד. עוגמת נפש מביטול העסקה בסך של 26,300 ₪ (20% מהפיצוי המוסכם).
סה"כ: 155,074 ₪. ואולם, התובע עותר לתשלום בגובה הפיצוי המוסכם בלבד.
ג.תמצית טענות הנתבעים
1.ההסכם לא נחתם ואינו מחייב. על טיוטות ההסכם נאמר: "טיוטא לצורכי מו"מ בלבד רק חוזה חתום יחייב את הצדדים". לא הושגה הסכמה על נוסח סופי של ההסכם ויש לדחות את התביעה במלואה. "נוהל מו"מ על בסיס שאולי תינתן הסכמה בסופה לחתימה" (סעיף 51 לסיכומי הנתבעים) והתנהלות התובע היתה ניסיון לאלץ את הנתבעים למכור לו את הדירה "בעודם לא סגורים על עצמם בשלב זה" (סעיף 52 לסיכומים). לא קיימת במקרה דנן "זעקת ההגינות" והובהר לתובע שאין לב"כ הנתבעים "מנדט סופי" לסגור עסקה (סעיף 59 לסיכומים). התביעה הוגשה רק היות שהתובע סבור שמאחר שאריה הוא קבלן, יש לו "כיס עמוק".
2.ההנחה במחיר הדירה היתה כפופה לחתימה על ההסכם ולכן לא נגרם כל נזק בגין "הפסד ההנחה". ההסכם לא נחתם והובהר לתובע כי המו"מ והטיוטות כפופות לאישור המוכרים. נערך מו"מ קצר ואף בנוסח האחרון של ההסכם "ישנן עדיין מחיקות ו/או הערות שונות". הנתבעים החליטו לבסוף, בשל "עניינים אישיים", שאריה ומלכה יירכשו את חלקם של הבעלים האחרים בדירה – מחצית.
3.הנתבעים לא ידעו כלל שהתובע מכר את תיק המניות שלו לצורך תשלום התמורה. מדובר ברשלנות של התובע. אף אדם סביר לא מוכר תיק מניות לפני שההסכם נחתם. אדם סביר דואג כי בהסכם ייקבע שבתוך מספר ימים ממועד החתימה תשולם התמורה. אדם סביר לא מוכר תיק מניות ומשלם מס, שעה שכלל לא ברור אם ייחתם הסכם.
4.לא היתה התחייבות למכור את הדירה, כמו שלא היתה התחייבות לקנות. ברור כי עסקת מקרקעין משתכללת במסמך חתום בכתב. במקרה דנן, לא היתה גמירות דעת לשכלול הסכם. גם סכום הפיצוי הנתבע תמוה, שהרי במכתב שנשלח לאחר ההודעה כי ההסכם לא ייחתם, התבקש פיצוי בסך של 40,000 ₪ בלבד. כמו כן, לא הוכח שהתובע הפסיד משהו מאי ביצוע העסקה והדירה החילופית שקנה, שווה יותר מהדירה. שהרי, גם על פי השמאי מטעם התובע, עולה שהדירה החילופית שקנה שווה יותר. יש לה מקום חנייה צמוד, בעוד שלדירה היה רק "מקום חנייה במכפיל חניות עבור שלוש דירות" ובבניין בדירה החילופית יש פחות דיירים והיא יותר גדולה (סעיפים 23-23 לסיכומים). לכן "מה לו לתובע להלין אם בסופו של דבר השיג דירה בעלת ערך נדלנ"י גדול ויקר אליבא דשיטת המומחה מטעמו, מהדירה נשוא התובענה" (סעיף 26 לסיכומים). מכאן, שלתובע לא נגרם כל נזק.
ד.דיון והכרעה
(א)האם הצדדים השלימו את המו"מ וגיבשו גמירות דעת ומסוימות למכירת הדירה? בחינת ההיבט העובדתי:
1.בתצהירו טען אריה - שהוא היחיד מהנתבעים שטיפל במכירת הדירה והוסמך על ידם לצורך כך - שההסכם לא נחתם מאחר ש"לא הושגו סיכומים מסחריים סופיים" (סעיף 13). כך גם נאמר במכתב באת כוח הנתבעים מיום 11.6.17 שבו נטען כי המוכרים "אינם מסכימים לכלל התנאים שנקבעו" (סעיף 6 למכתב).
2.ברם, בחקירתו של אריה התברר, כי גרסה זו אינה נכונה. אריה הודה כי החלטת הנתבעים לא למכור את הדירה נבעה מ"נושאים משפחתיים אישיים" שהוא סירב לפרטם (עמ' 27 שורה 26, עמ' 28 שורות 3-4, ועמ' 29 שורות 15-33). אריה אישר בעדותו, כי המו"מ לא הופסק עקב פרטים מסחריים שהיו במחלוקת אלא "רק בעיות משפחתיות אישיות גרמו לחזרה מהרצון למכור לתובע".
3.משאריה נשאל לפשר הסתירה בין האמור בתצהירו לבין גרסתו בחקירה, הוא טען ש"אין שום סתירה" (עמ' 30 שורה 18). ברור לחלוטין שמדובר בסתירה מהותית ביותר. כפי שנקבע בע"א 765/18 חיון נ' חיון (1.5.19) מפי כב' השופט שטיין (סעיפים 26-28):
"שקרים אלו של בעל דין הנוגעים לעניינים המצויים בליבת המחלוקת – הם לבדם – צריכים היו לשמש בסיס לדחיית תביעתו ללא צורך בניתוח ראיות נוספות... ברוב רובם של מקרים כאלה, אם נכריע את הדין לחובתו של בעל הדין ששיקר – וזאת אף מבלי לנתח ראיות אחרות – לא נטעה".
4.גרסתו של אריה בחקירתו, שלא נותר פרט מסחרי שלא היה מוסכם, משתלבת היטב עם התכתובות שנערכו בין ב"כ הצדדים במהלך המו"מ. מהתכתובות עולה בבירור, שהנושאים המסחריים סוכמו ונותר רק לחתום על ההסכם. ב"כ הנתבעים שלחה נוסח סופי שממנו הורדה הכתובית "לצורכי מו"מ רק חוזה חתום יחייב את הצדדים". ביום 20.3.17 כתב ב"כ התובע לב"כ הנתבעים כי "מרשי צריך להכין המחאות". מאחר שבהסכם נקבע כי התשלומים יבוצעו בהמחאות בנקאיות, היה ברור שהצדדים הבינו שכל התנאים הוסכמו.
5.אם נכונה טענת הנתבעים וטענת עו"ד אתי שי שייצגה אותם, שלא היה ברור שהמוכרים יסכימו לתנאי ההסכם, מדוע היא לא אמרה לב"כ התובע שמרשו לא יכין עדיין המחאות בנקאיות כי אולי ההסכם לא ייחתם? מדוע ביום 23.3.17 בתגובה לבקשת ב"כ התובע לקבל את "טיוטת החוזה הסופית", לא הסתייגה עו"ד שי ואמרה שההסכם לא סופי וטרם הושגה הסכמת המוכרים? שהרי, כפי שהעיד בא כוח התובע עו"ד כהן, ברור שעו"ד שי ידעה שהתובע מכין המחאות בנקאיות, מאחר שהדבר נדרש על פי ההסכם (עמ' 10 שורה 21) ו: "שלושת ההמחאות תואמו עם עו"ד של המוכרים עו"ד שי" (עמ' 11 שורה 16). עדותה של עו"ד שי כי היא לא ידעה על כך (עמ' 23 שורה 19), אינה סבירה כלל. שהרי, היה ברור לכולם עוד מראשית המו"מ ובכל הטיוטות, שהעסקה היא עסקת מזומן ובמעמד החתימה נדרש הקונה לשלם את התמורה בהמחאות בנקאיות.
6.ברור לחלוטין כי גם באת כוח המוכרים הבינה היטב שמרשיה מעוניינים לחתום על ההסכם ומסכימים לתוכנו. היא אף ציינה ביום 23.3.17 שיש בידיה ייפויי כוח של המוכרים "כך שאנחנו מוכנים". גם ביום 18.4.17 כתבה ב"כ המוכרים כי: "הכול מוכן" וביום 25.4.17 היא כתבה: "הפגישה תתקיים כרגיל, אני אחתום בשמם".
7.לכן, טענותיה של עו"ד אתי שי בעדותה, שהמוכרים לא נתנו לה אישור על נוסח ההסכם (עמ' 17 שורות 1-22) וכי היתה מחלוקת על פרטים בהסכם (עמ' 18 שורות 14-25 ועמ' 19 שורות 24-33), אינה מתיישבת כלל עם התכתובות בזמן אמת. דבריה אף סותרים חזיתית את עדותו של אריה, לפיה לא היתה כל מחלוקת מסחרית. עו"ד שי לא ידעה להשיב לשאלה מהם אותם עניינים מהותיים ומסחריים שסיכלו את חתימת ההסכם והיא השיבה "הלקוחות שלי לא מסרו לי מה מנע מהם לחתום על ההסכם" (עמ' 20 שורות 29-30). מאידך, היא העידה כי: "לאורך הדרך קיבלתי אישור לחלק מהתנאים. לא קיבלתי אישור לכל ההסכם" (עמ' 21 שורה 3)..."לאורך כל המו"מ היה אישור לחלק מהתנאים שהיו בהסכם. לא היה אישור לכל הטיוטות" (עמ' 23 שורה 4) ואולם, היא לא ידעה לפרט מהם אותם חלקים בהסכם שלגביהם היא לא קיבלה אישור מהנתבעים.
8.טענות אריה בסעיף 9 לתצהירו כי: "הדגשתי וציינתי כי את העניין המסחרי אני אסגור ואני בלבד עם שובי לאחר שאבחן אם העסקה אכן מתאימה לי", נסתרה בחקירתו. שהרי, בחקירתו הוא אישר שהמחיר הוסכם עוד לפני שהועברה הטיוטה הראשונה ולא היתה כל מחלוקת בנושאים המסחריים (עמ' 27 שורה 13 ועמ' 36 שורה 8). כלשונו: "הסיבה היא לא מסחרית אלא סיבות משפחתיות ואישיות" (עמ' 29 שורה 19).
9.חוסר אמינותו של אריה בא לידי ביטוי גם בנושאים אחרים. בעוד שבסעיף 16 לכתב ההגנה הוא אישר שהעניק לתובע הנחה, בחקירתו הוא הכחיש זאת (עמ' 32 שורה 9). כמו כן, בעוד שבתצהירו הוא העיד שמעולם לא פגש את התובע (סעיפים 4-5), הוא נאלץ להודות בחקירתו כי כנראה הוא נפגש עמו כפי שהעיד התובע (עמ' 32 שורות 2-3). בנוסף, משהוא נשאל מדוע הוא העניק לעורכת דינו ייפוי כוח לחתום על ההסכם אם הוא לא התכוון למכור את הדירה, הוא השיב כי ייפוי הכוח נועד רק לנהל מו"מ (עמ' 34 שורות 17-18). ברור כי אם הוא העניק לעורכת דינו ייפוי כוח והיא הודיעה לב"כ התובע שתחתום בשמו באמצעות ייפוי הכוח, ייפוי הכוח נועד לחתימה ולא רק למו"מ. יודגש כי אריה העיד שעורכת הדין פעלה בהתאם להנחיותיו (עמ' 34 שורות 24-25) וכי היא "אף פעם לא פעלה בניגוד לסיכומים" (עמ' 34 שורה 12).
10.טענת עו"ד שי כי "הבהרנו שהלקוחות נמצאים בחו"ל ולא ניתן לחתום מבלי שמאשרים" (עמ' 16 שורה 18), לא מתיישבת עם המכתבים שהיא כתבה לאחר מכן, לפיהם "הכול מוכן" והיא יכולה לחתום בשם הנתבעים. טענתה כי "תמיד ציינתי שאני צריכה לקבל אישור מהלקוחות לפני שחותמים" (שם שורה 22), לא מתיישבת כלל עם התכתובות המפורטות לעיל. למעט בדוא"ל הראשון שכתב עו"ד וייס, הדבר כלל לא נזכר באף מכתב של עו"ד שי.
11.ודוק: עו"ד שי ציינה במכתבה מיום 18.4.17 כי הכול מוכן לחתימה ואולם, המוכרים לא יכולים להגיע ביום שנקבע לחתימה ומאחר שהם בארץ, היא מעדיפה שהם יחתמו על המסמכים בעצמם. דהיינו, היתה לה הסמכה מלאה לחתום בשמם באמצעות ייפויי הכוח ואולם היא העדיפה שהם יחתמו בעצמם. ברור שהסמכות לחתום בשמם ניתנה לה. בנוסף, ביום 25.4.17 ציינה ב"כ הנתבעים, שהנתבעים החליטו לא להגיע לפגישה אולם הפגישה תתקיים כרגיל והיא תחתום בשמם.
12.סיכום ביניים: הנתבעים סיכמו עם התובע על גובה התמורה ועל כך שהיא תשולם במועד החתימה. התנהל מו"מ שבמסגרתו הוחלפו תשע טיוטות. הצדדים הגיעו להסכמה על כל התנאים, גובש נוסח סופי ונקבעו כמה מועדים לחתימה. מהנוסח הסופי של ההסכם הורדה הכתובית "לצורכי מו"מ רק חוזה חתום יחייב את הצדדים". הנתבעים העניקו לעו"ד שי ייפויי כוח לחתום בשמם על ההסכם. הנתבעים האריכו את הסכם השכירות עם השוכרת בדירה לתקופה נוספת, לפי בקשת התובע. התובע אף הכין המחאות בנקאיות על מנת לשלם את מלוא התמורה, בדיוק כפי שנקבע בהסכם. ב"כ הנתבעים נערכו לפתיחת חשבון נאמנות. ברם, לאחר כמה דחיות מטעם המוכרים, חזרו בהם המוכרים מהעסקה עקב סיבות "משפחתיות ואישיות" שאותן סירבו לגלות.
(ב)האם ניתן לראות בהסכם הסכם בר תוקף למרות שלא נחתם? בחינת ההיבט המשפטי:
1.שני תנאים מצטברים צריכים להתקיים על מנת שהסכם ישתכלל לכדי הסכם מחייב: גמירות דעת ומסוימות.
המלומדים פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן בספרם חוזים (כרך א', 1991) עמ' 156-157 (להלן: "פרידמן וכהן") מציינים כי:
"גמירת דעת של שני הצדדים להתקשר בחוזה היא היסוד המרכזי ביצירתו של חוזה... החוק אינו בוחן מה חשב המתקשר בליבו פנימה. גמירת הדעת נמדדת על פי השתקפותה החיצונית. בדרך זו מעניק הדין הגנה על אינטרס ההסתמכות הפוטנציאלית של המתקשר."
באשר לאינטרס ההסתמכות מציינים המחברים כי:
"החשיבות העליונה שמעניק החוק לאינטרס ההסתמכות הפוטנציאלית, מעתיקה את מוקד קיומו של מפגש הרצונות מן המועד של כריתת החוזה אל המועד שבו נוצר אינטרס ההסתמכות הפוטנציאלית שהחוק מתגייס להגנתו. החוק דורש כי הסכמתם של הצדדים תתקיים לאו דווקא במועד של כריתת החוזה, אלא במועד יצירתו של אינטרס ההסתמכות."
ראו גם: ע"א 7189/09 גילי הלר נ' ציון כהן (6.6.12) פס' 6.
כאמור, קיומה של גמירת דעת נבחן על-פי אמת מידה אובייקטיבית חיצונית. קנה המידה האובייקטיבי אינו של האדם הסביר החיצוני הזר להתקשרות, אלא של המתקשרים הספציפיים עצמם (פרידמן וכהן 157; ע"א 692/86 יעקב בטקובסקי ושות' חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מ"ד (1) 58 (1989), 67 (להלן: "בטקובסקי")).
2.כידוע, דרישת הכתב בהסכמי מכר מקרקעין היא דרישה מהותית. יחד עם זאת, החתימה על הסכם מכר מקרקעין היא דרישה ראייתית בלבד בשונה ממהותית (בטקובסקי, עמ' 66). הלכה היא, כי היעדר חתימה בהסכם, אינה מאיינת קיומו של הסכם מחייב אלא היא מהווה נדבך ראייתי להיעדר גמירות דעת להתקשר בהסכם (ע"א 565/79 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' מולי לויס, פ"ד לד(4) 591).
המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית, תשע"ט-2019) (להלן: "שלו וצמח") מציינים בעמ' 165 כי:
"הקביעה בדבר קיומה של גמירת דעת טעונה התבוננות רחבה ומקיפה על כל הנסיבות; זהו מבחן מהותי של הכוונה, המעדיף את מכלול נסיבות העניין על פני ביטויים טכניים דוגמת חתימה, כותרת או הצהרה. רק התמונה הכוללת המצטיירת ממכלול הנתונים הגלויים – ולא אינדיקציה זו או אחרת כשהיא לעצמה – היא שתכריע".
בע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' דינה ג'רבי פ"ד לז(1) 589 (1983) בעמ' 604-605 נקבע:
"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם. בהעדר ראיה זו יצטרך בית המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות...על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו. אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב".
על הלכה זו - לפיה קיומה של חתימה מהווה אינדיקציה ראייתית חזקה לגמירת דעת הצדדים אולם על החסר הראייתי שנגרם מהיעדר חתימה, ניתן להתגבר על ידי בחינת נסיבות המקרה והבאת ראיות אחרות להוכחת העובדות המעידות על גמירת דעת – שבה הפסיקה בעקביות לאורך השנים.
ראו למשל: ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ (14.12.06) פס' 10; בטקובסקי, 71; ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן פ"ד נ(5) 820, 832; ע"א 2036/94 ברוך טרבלסי נ' דוד טרבלסי פ"ד נג(1) 457, 463-464; רע"א 4525/07 א. בריל אדריכלים נ' מורן חברה לבניין (22.11.07), ע"א 10859/07 חברה קדישא נ' לוי (21.1.12), פרידמן וכהן, 450-451.
3.באשר למקרים בהם הוויתור על דרישת החתימה יהיה מוצדק, מציינים המלומדים פרידמן וכהן בספרם כי:
"הוויתור על דרישת החתימה מוצדק, אפוא, באותם מקרים "שבהם ברור כי נעשה ניסיון על ידי אחד הצדדים להתחפר מאחורי דרישה פורמליסטית, שאין סעיף 8...מחייבה, כדי לסכל התחייבות שנעשתה לאחר גמירות דעת. אולם ויתור על החתימה מציב בפני בית המשפט את הצורך להכריע בשאלה אימתי התעקשותו של הנתבע על דרישת החתימה היא עמידה כנה על כך שהחוזה לא נוצר, משום שהצדדים עצמם התייחסו לחתימותיהם כאל תנאי להתקשרות, ואימתי היא מהווה התחפרות מאחורי דרישה פורמליסטית."
4.במקרה דנן, שוכנעתי כי בנסיבות העניין, חרף העובדה שההסכם לא נחתם, ישנן מספיק ראיות המוכיחות כי אכן היתה לצדדים גמירות דעת באשר להסכם כמפורט לעיל. כמו כן, בחינת ההסכם מעלה כי הוא מסוים דיו. הוא כולל את כל הפרטים החיוניים לחוזה ואף אריה הודה שלא נותרו מחלוקות על תוכן החוזה. מסכת העובדות מעידה באופן חד משמעי שהיתה גמירות דעת ומסוימות ולכן נכרת הסכם אף ללא חתימה. זאת, לכל המאוחר ביום 7.5.17.
5.בה"פ (ת"א) 22094-01-11 שבתאי סרור נ' רפאל מאירי (30.7.13) נדון מקרה שגם בו נעדרה חתימת הצדדים על הסכם מכר אולם בהמ"ש קבע שלא הוכח שהיתה לצדדים גמירות דעת. אחת האינדיקציות שהביאו את ביהמ"ש לקביעה זו, היתה נעוצה בעובדה שבאותו מקרה הטיוטה הסופית (כמו גם כל הטיוטות שקדמו לה) כללה בכותרתה תניה מפורשת וברורה לפיה בהיעדר חתימה לא ישתכלל הסכם ומדובר על טיוטת חוזה לצורכי משא ומתן בלבד. בענייננו, במהלך חלופת הטיוטות בין הצדדים היה רשום על הטיוטות: "טיוטא לצורכי מו"מ בלבד רק חוזה חתום יחייב את הצדדים". אולם, על הנוסח הסופי ששלחה ב"כ הנתבעים הורדה הכתובית "לצורכי מו"מ רק חוזה חתום יחייב את הצדדים". מכך ניתן להסיק, כי אכן מדובר היה בנוסח סופי, ואף הנתבעים ראו בנוסח זה נוסח סופי לחתימה ולא מדובר כבר על טיוטה לצורכי מו"מ.
6.אינדיקציה נוספת לגמירות הדעת של הצדדים, היא העובדה שנקבעו מספר מועדים לחתימה. הדחיות נעשו מנימוקים טכניים וכאמור, באת כוח הנתבעים הודיעה כי הכול מוכן והיא אף מוסמכת לחתום בשמם, בהתאם לייפויי כוח שהם העניקו לה.
7.לכן, משהגענו למסקנה כי ההסכם תקף למרות העדר החתימה ומאחר שהנתבעים הפרו את ההסכם וסירבו למכור את הדירה לתובע, התובע זכאי לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם.
8.הנתבעים טוענים כי לתובע לא נגרם כל נזק. הוא לא ניזוק בגין "הפסד ההנחה" כיוון שההנחה היתה כפופה לחתימה על ההסכם אשר לא נחתם מעולם; ככל שנגרם נזק לתובע בגין מכירת תיק המניות, הרי שנזק זה נבע מרשלנותו, מאחר שלא פעל כפי שאדם סביר היה פועל; ובנוסף, הדירה החילופית שקנה, היא בעלת ערך נדל"ני גבוה יותר מהדירה. עוד נטען, כי הסכום הנתבע מופרז מאוד, שכן במכתב שנשלח לאחר ההודעה שההסכם לא ייחתם, התבקש פיצוי בסך של 40,000 ₪ בלבד.
9.יש לדחות טענה זו. כפי שציין כב' השופט יצחק עמית במאמרו "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י', 17 (2018) (להלן: "פיצוי מוסכם") בעמ' 27:
"תניית פיצוי מוסכם, כשמה כן היא, משמעה הסכמה של הצדדים כי לצד הנפגע זכות מהותית לקבל את הפיצוי שעליו הוסכם גם אם לא נגרם לו כלל נזק. דהיינו, החיוב נובע מההסכם גופו, והסכמת הצדדים מבוססת על ההנחה שעלול להיגרם נזק. לכן אפילו יוכיח המפר כי לא נגרם נזק לנפגע, ואפילו יוכיח כי הנפגע הרוויח מההפרה, לא יהא בכך כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לפיצוי המוסכם. סמכותו של בית המשפט להפחית את הפיצוי אינה גורעת מחזקה חלוטה זו, ולכן אני סבור, וזו גם הגישה המקובלת בפסיקה, כי אין בית המשפט מוסמך להפחית את הפיצוי המוסכם לאפס."
10.זאת ועוד: הלכה היא כי "בית המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה. נקבע כי על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו עליו להשתכנע בשלב ראשון כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית המשפט בכך יעבור לשלב השני שבו ישקול אם יש מקום להפחיתו" (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (23.8.15) פסקה 42(ג)).
בע"א 126/84 דוד יצחקי נ' משה שור פ"ד לח(3) 620, 627 (1984) נקבע באשר למבחן להפחתת הנזק ולסבירות הפיצוי המוסכם כי:
"המבחן לא ייעשה על-פי הנזק אשר נגרם בפועל ובדיעבד עקב ההפרה. ואין זה מעלה ואינו מוריד, אם בפועל לא נגרם כל נזק שהוא, או אם נגרם נזק, ששיעורו עולה מאה מונים על שיעור הפיצוי המוסכם. השאלה אינה, אם הפיצוי המוסכם גבוה או נמוך. השאלה היא, אם הוא נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מהפרה כזו, שאירעה בפועל."
עוד מציין כב' השופט עמית במאמרו פיצוי מוסכם (בעמ' 31) כי: "חשוב להדגיש כי בית המשפט אינו בוחן את הנזק שנגרם בפועל. השאלה היחידה לצורך ההפחתה היא אם הפיצוי נקבע ביחס סביר לנזק שהיה ניתן לצפותו מההפרה שאירעה בפועל".
ובהמשך:
"פיצוי מוסכם מקובל בחוזי מכר מקרקעין הוא בשיעור של 10% מערך החוזה, אך בית המשפט נתן תוקף גם לפיצוי מוסכם בשיעור גבוה יותר...".
עוד על סכומי פיצוי "מקובלים" ו"סבירים": ראו ג' שלו, י' אדר דיני חוזים – התרופות (תשס"ט) בעמ' 503.
11.בענייננו, מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם עליו הסכימו הצדדים לבין הנזק שהיה ניתן לצפותו כתוצאה מההפרה. כמו כן, הפיצוי המוסכם הוא הפיצוי המקובל בחוזים מסוג זה (10% מערך החוזה) ובנוסף, הצדדים הצהירו מפורשות בגדרי הסעיף כי "סכום הפיצוי המוסכם האמור נקבע על ידם ביחס סביר ושקול לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת חוזה זה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (סע' 11.2 בנוסח הסופי). מכאן, שאין מקום לסטות מהפיצוי המוסכם עליו הסכימו הצדדים ואין הצדקה להפחתת הסכום.
(ג)האם יש לחייב את הנתבעים בפיצויים עקב ניהול מו"מ שלא בתום לב?
1.למעלה מן הצורך, אף אם היינו מגיעים למסקנה שלא נכרת הסכם מחייב בהעדר חתימה והתובע אינו זכאי לפיצוי המוסכם, היו מגיעים לתובע פיצויים, עקב התנהלות שלא בתום לב מצד הנתבעים.
2.התנהלות הנתבעים, אשר ניהלו מו"מ לא קצר, החליפו טיוטות רבות וקבעו כמה מועדים לחתימה, תוך הצגת מצג ברור לתובע כי העסקה תחתם ולאחר מכן הודיעו על ביטול המפגש לחתימה ללא כל סיבה למעט שהם החליטו לא למכור, מהווה ניהול מו"מ שלא בתום לב. מצופה דווקא מאריה, שהוא קבלן בניין ולטענתו הוא מוכר עשרות דירות בשנה (עמ' 27 שורה 29) להתנהלות אחרת.
3.סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג–1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע כי:
"במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב".
בס"ק (ב) נקבע כי: "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן...".
4.בע"א 2071/99 אלישע פנטי נ' שריה יצהרי, פ"ד נ"ה (5) 721, 727 נקבע כי:
"אכן, כמו כל התנהגות במהלך משא ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב... פרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו... שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) על מקרה של הסתלקות ממשא ומתן טעונה גם בירור עובדתי. בבירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובייחוד בשאלה, לאיזה שלב הגיע המשא ומתן בין הצדדים; שכן ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצפים מהם להציג סיבה ברורה יותר להצדקת פרישה מן המשא ומתן...".
5.ככלל, סעיף 12(ב) לחוק החוזים מטרתו להגן על אינטרס ההסתמכות. התוצאה הרגילה והטבעית של חוסר תום לב במשא ומתן, היא פיצויים שליליים שמטרתם להעמיד את הנפגע, באמצעות פיצוי כספי, במצב שבו היה נתון אלמלא נכנס למשא ומתן או אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום לב במהלך המשא ומתן (שלו וצמח, 127).
בין היתר, כוללים נזקי ההסתמכות הפסד השקעות והוצאות בפועל שהוציא הנפגע, כגון הוצאות שהנפגע הוציא לקראת כריתת החוזה (למשל: שכ"ט עו"ד); הוצאות לצורך קיום חיוביו שלו או כדי להבטיח את קיום החוזה בידי הצד השני; הוצאות שנעשו כדי להתכונן לקראת ביצוע העסקה ועוד (שלו צמח 128 והאסמכתאות שם).
6.ברם, לעיתים ניתן לחייב את מי שניהל מו"מ שלא בתום לב, גם בפיצויי קיום – פיצויים חיוביים. בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ פ"ד נו(3) 289 (2002) נקבע בעמ' 302 כי:
"במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו. על-כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על-פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום-הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים."
פיצויים חיוביים, מטרתם להעמיד (מבחינה כספית) את מי שנפגע מחוסר תום הלב של הצד האחר, במצב בו היה מצוי אילו נכרת וקוים החוזה וזאת, באמצעות פסיקת פיצויים חיוביים המשקפים את ערכו הכספי של החוזה.
7.כאמור לעיל, במקרה דנן, רק התנהגות חסרת תום לב מצד הנתבעים היא שמנעה את חתימת ההסכם. כל הפרטים המסחריים סוכמו ואין ספק שהנתבע ניזוק מהתנהלותם חסרת תום הלב של הנתבעים במו"מ. יחד עם זאת, משנקבע כי חרף היעדר החתימה החוזה נכרת והתובע זכאי לקבל את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, מתייתר הצורך לבחון את ראשי הנזק שנתבעו בסעד החלופי שהתבקש בכתב התביעה.
8.העובדה שהתובע הסכים במכתבו מיום 28.5.17 לפיצוי בסך של 40,000 ₪ בלבד, לא גורעת מזכותו לעתור למלוא הפיצוי המגיע לו. זאת, במיוחד שעה שבסעיף 7 למכתב זה נאמר במפורש כי מדובר בהצעה "לצורכי פשרה בלבד" ובסעיף 8 למכתב נאמר כי אם הסכום לא ישולם, הוא יגיש תביעה "על מלוא הפיצוי המוסכם". כך גם הסביר עו"ד כהן, בעדותו (סעיף 3א' לסיכומי התשובה).
ה.סיכום
1.מאחר שנכרת הסכם למרות העדר חתימה, והנתבעים הפרו אותו הפרה יסודית, מגיע לתובע הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם בסך של 131,500 ₪ ובצירוף ריבית והצמדה ממועד גיבוש הטיוטה הסופית, הסך עומד על 135,050 ₪. לסכום תתווסף ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
2.בנוסף, הנתבעים ישלמו לתובע שכ"ט עו"ד בהתאם להסכם שצורף לסיכומים בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ ואת אגרת בית המשפט על פי הקבלות שצורפו לסיכומים.
ניתן היום, כ"ה תמוז תשע"ט, 28 יולי 2019, בהעדר הצדדים.
