מלכה ואח' נ' טי.אס.סי. אחזקות בע"מ

פתיח:

"זה קורה שהדרך מתמשכת" בבנייתה של דירת מגורים חדשה.

עם זאת – האם מתיר הדין הישראלי למוכרת אותה דירה לפזם באזני רוכשיה את "שום דבר לא ידוע, לא שנה לא שבוע"? "אבל בן אדם, זה קורה", "לא ידעתי איך זה בא לי", וכן -"זה יקרה, ואולי בסוף הדרך שנראה כי הדרך מתמשכת"?

[ראו א' לביא "זה קורה", מתוך "דיוקן", 1975, מילים ולחן – ש' קראוס].

1. בתביעה שלפני עותרים התובעים לקבלת פיצוי כספי בסך 109,500 ₪ בגין איחור במועד מסירת דירה מכוח סעיף 5א לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 [להלן: "חוק המכר"]. הסכם המכר בין הצדדים נחתם ביום 21.7.16 [להלן: "הסכם המכר" או "ההסכם"] ובמסגרתו רכשו התובעים מהנתבעת דירת 4 חדרים בקומה חמישית [להלן: "הדירה"], שתיבנה במסגרת פרויקט תמ"א 38 (חיזוק), בבניין רחוב מנדלבלט 4 הרצליה, הידוע גם כגוש 6527 חלקה 344 [להלן: "הפרויקט"]. זאת אחר שהנתבעת, חברה יזמית בתחום ההתחדשות העירונית, חתמה עם בעלי הדירות באותו בניין על הסכם לפיו תבצע עבורם עבודות חיזוק, שיפוץ ובנייה על פי הוראות תמ"א 38 ובתמורה תקבל זכויות בנייה לבניית דירות חדשות.

    

2. בכור הסכסוך בין הצדדים שתי מחלוקות – האחת ביחס למשך האיחור, והשנייה ביחס לסיבות לו ולנפקותן המשפטית.

    

3. על פי כתב התביעה המתוקן עוגן מועד המסירה החוזי של הדירה ביום 1.12.18, ברם היא נמסרה לחזקת התובעים רק ביום 30.12.19, ומשכך, על סמך סעיף 8.9 להסכם המכר והוראות חוק המכר ובהעמדת עלות שכירות חודשית של דירה דומה בגודלה ובמיקומה לדירה על סך של 6,000 ₪, נדרשו פיצויים בסך של 72,000 ₪ בגין שמונת חודשי האיחור הראשונים, ובסך של 37,500 ₪ בגין חמשת חודשי האיחור האחרונים.

    

4. מנגד גרסה הנתבעת כי מועד המסירה החוזי נקבע ליום 16.12.18 וכי העיכוב במסירת החזקה נבע מאירועים המצויים לבר תחום שליטתה ושעל פי הוראות הסכם המכר זכאית היא לפטור מתשלום עקב התרחשותם ותוצאתם, ובהם: קריסת קיר תת קרקעי שהובילה לגילוי סליק שלא הופיע בתכניות הבנייה; גשמים חריגים בתחילת דצמבר 2018 שגרמו להצפת בורות החנייה; עבודת חפירה של חברת החשמל והמתנה לקבלת האישור מטעם חברת החשמל; כישלון ביקורת הרשות הארצית לכבאות עקב התקנת ארון בדירה על ידי התובעים ללא קבלת אישור; תלונת סרק לעיריית הרצליה מצד דייר אחר בבניין לפיה ישנם ליקויי בטיחות חמורים בפרויקט; שינוי בכוח אדם בעיריית הרצליה, ושינוי בדרישות העירייה מהנתבעת בשלב מאוחר של הפרוייקט.

    

   על שפת הבור שבין מועד המסירה להלכה ומועד המסירה בפועל:

5. סעיף 5א לחוק המכר מורה כדלקמן:

   (א) לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה – המועד החוזי), זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה:

   (1) סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.5 – בעבור התקופה שתחילתה במועד החוזי וסיומה בתום שמונה חודשים מאותו מועד;

   (2) סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.25 – בעבור תקופה שתחילתה תשעה חודשים לאחר המועד החוזי ואילך.

   (ב) הפיצויים הקבועים בסעיף זה ישולמו בתום כל חודש בעד אותו חודש; הפיצויים בעד שישים הימים שתחילתם במועד החוזי ישולמו בתום שישים הימים האמורים.

   (ג) על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים לא יחולו על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו."

    

    

6. סעיף 8.1 להסכם המכר הורה כדלקמן:

   "בכפוף לקיום כל התחייבויות הקונה על פי הסכם זה, במלואן ובמועדן, לרבות תשלום מלוא מחיר הדירה, מתחייב המוכר להשלים את בניית הדירה ולמסור לקונה את החזקה בה, בתוך 24 חודשים מיום התקיימות התנאים המתלים כאמור בסעיף 3.1 לעיל, בכפוף לתנאים המפורטים בסעיף 8.8. להלן (להלן: "מועד המסירה")."

   סעיף 3.1.1 להסכם המכר פירט כך:

   "הסכם זה יותנה במתן הודעת המוכר לקונה בכתב בדבר קיומם של כל התנאים המפורטים להלן כדלקמן:

   א. המוכר קיבל היתר בנייה לפרויקט, לרבות היתר בניה לדירה.

   ב. נחתם הסכם ליווי לפרויקט בין המוכר לבין גורם מממן ונרשם שיעבוד לטובת הגורם המממן.

   כל התנאים המנויים לעיל יקראו להלן "התנאים המתלים";"

    

   אשר על כן, משבהודעת הנתבעת לתובעים מיום 24.1.19 [נספח ג' לתיק מוצגי התובעים] הכירה הנתבעת בכך שהתנאים המתלים התקיימו כבר ביום 16.11.16, ומשבמכתב בא כוחה לתובעים מיום 5.3.19 צוין כי "מועד המסירה של הדירה נקבע ליום 1.12.18" [נספח ז' לתיק מוצגי התובעים], ובמכתב ב"כ הנתבעת לתובעים מיום 16.4.19 צוין כי "לאור האמור בסעיף 1 ו- 2 לעיל, ביום 1.12.16 נשלחה למרשיך הודעה על קיום התנאים המתלים בהסכם המכר" [נספח ט' לתיק מוצגי התובעים] אני מקבל את עמדת התובעים לפיה יש להעמיד את מועד המסירה החוזי על יום 1.12.18.

    

7. אין חולק כי החזקה בדירה נמסרה לתובעים ביום 30.12.19 [ראו פרוטוקול הדיון מיום 25.12.19], כך שנוצר בקרקע ההסכם בור בעומק של לא פחות משלושה עשר חודשים, המבטא את הפער בין מועד המסירה החוזי של הדירה לבין מועד מסירתה בפועל.

    

8. הנטל להוכחת טענה מונח לפתח בעל הדין המבקש ליהנות ממנה, ועליו נטל הבאת הראיה להוכחת אותה טענה [ראו: רע"א 296-11 מוחמד נג'אר נ' שאוקי חמדאן עליאן (2012), ע"א 6295-16 קוזלי נ' מדינת ישראל (2019)]. נטל השכנוע והבאת הראיות לעניין משך האיחור מונח אפוא על כתפי התובעים, ואילו הנטל להוכחת הנסיבות העובדתיות המצדיקות מתן פטור מתשלום פיצויים בגין האיחור שהוכח בהתאם לתנאי סעיף 5א' (ג) לחוק המכר רובץ על הנתבעת [ראו ע"א 39097-01-21 כדורי נ' רייטבורט (2021) – להלן – "ענייין רייטבורט", רת"ק 33157-01-21 פורת נ' א.ד.א תמיר יזמות ובניה בע"מ (2021) - להלן – "ענין פורת", ע"א 27638-07-19 אזורים בניין (1965) בע"מ נ' פלד (2020) – להלן "עניין אזורים", רת"ק 45849-05-18 רמי שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ נ' צולה (2018) – להלן – "עניין צולה", רת"ק 15816-11-16 אחים אום שותפות רשומה נ' חיים (2017)]

    

9. סעיף 8.8 להסכם המכר על סעיפי המשנה בו, קובע כדלהלן:

   "8.8 איחור במסירת החזקה בשל אחת או יותר מהסיבות המפורטות להלן לא יהווה הפרה של התחייבויות המוכר בהסכם זה; עיכובים מסיבות אלה לא ימנו במניין התקופה האמורה בסעיף 8.1 לעיל ו/או במניין הימים לגיבוש הפרת הסכם על-ידי המוכר, ויספרו בנוסף ומעבר לאלה באופן שהמועד הנדחה כאמור יהווה את "המועד החוזי" למסירת החזקה לכל דבר ועניין (לרבות לצרכי קביעת כל פיצוי על פי חוק המכר וכו'); בהתאם, עיכובים כאמור לא יזכו את הקונה בפיצוי, הנחה, הטבה, או החזר תשלום כלשהו או באיזה תרופה אחרת:

   8.8.1 איחור מכל סיבה שהיא בהשלמת הדירה ובמסירתה לחזקת הקונה, אשר לא יעלה על 60 יום ממועד המסירה."

   8.8.2 אם תחול הפרעה בבניה ויחול עיכוב בהשלמת הדירה או בחיבורה לרשת החשמל, לצנרת המים ו/או הביוב, כתוצאה מגורמים שמקורם אינו במעשה ו/או במחדל של המוכר ו/או שאינם תלויים במוכר ו/או שאין למוכר שליטה עליהם – בכללם (אך לא רק) – מחסור ארצי בחומרי בניה, מחסור ארצי בכח אדם, שביתות כלליות או חלקיות, השבתות כלליות או חלקיות שלא מיוזמת המוכר, עיצומים, צווים ממשלתיים ו/או עירוניים ו/או של בית הדין ו/או של בית המשפט (שלא מחמת הפרה של היתר בניה), מלחמה, פעולות איבה, פעולות חבלה, פרעות, פגעי טבע וכל כח עליון – ידחה מועד המסירה בפרק זמן כמתחייב מההפרעה או מהעיכוב או מכל גורם מן המנויים לעיל".

    

10. לא ניתן למלא את הבור המתואר בסעיף 7 לעיל בדרך של השלכתה אליו של כל תניה חוזית, שהרי סעיף 7א(א) לחוק המכר מורה כי "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה". הוראות חוק המכר הן קוגנטיות, ולפיכך תניות פטור שאינן מתמזגות עם תנאי החוק ואינן לטובת רוכשי הדירות - אינן בנות קיימא מן הבחינה המשפטית [ראו רע"א 6605-15 אילנה שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ (2016) - להלן: "הלכת שמש", וכן עניין ברייטבורט, עניין פורת, עניין אזורים].

     

11. מנגנון הפיצוי בגין איחור מסירת הדירה מעבר למועד המסירה החוזי, חותר לכך שמועד המסירה החוזי יהא ברור ושקוף במידה המאפשרת לרוכשי הדירות להסתמך עליו [ראו, הלכת שמש]. מטרה זו עוברת כחוט השני בתהליך חקיקתו [ראו לדוגמה פרוטוקול מס' 436 מישיבת ועדת הכלכלה (1.2.11) בדיון על הצעת החוק בגדרה הוסף הסעיף, מעמ' 25]. חרף המטרה המניעתית הגלומה במנגנון הפיצוי, תכליתו אינה עונשית אלא מכוונת להטבת רוכשי הדירות בגין נזקיהם הצפויים עקב איחור במועד המסירה החוזי, וזאת משלית מאן דפליג כי איחור במועד המסירה החוזי, עלול, בוודאות גבוהה, להשפיע לרעה על חייהם ולטרוף את תכנוניהם [ראו דברי חברי הכנסת בפרוטוקול דלעיל].

     

12. הנקודה הארכימדית של מנגנון הפיצוי היא כי הוא נועד לקדם את אינטרס הוודאות של ציבור רוכשי הדירות. ודוקו, חוק המכר אינו כופה על מוכרי הדירות מועד להשלמת הדירה ומסירתה לרוכש, אך כאשר הם מתחייבים למועד מסוים מצפה המחוקק שיעמדו בו, ולפיכך הכווין התנהגות זו, לצורך הקטנת הנזק הצפוי הנובע מהיעדר הוודאות, על ידי קביעת מנגנון פיצוי מניעתי המעוגן בנזקי הרוכש.

     

13. אימרת בית המשפט העליון בהלכת שמש לפיה "איחור בקבלת הדירה עלול להותיר את הרוכש ללא פתרון דיור, לגרום לו לנזקים כלכליים ולהותירו במצוקה בשל חוסר הוודאות בכל הנוגע למועד המסירה", מתמלאת מפכין קטנים רבים. בין המצרים של מועד המסירה החוזי עליו הסתמכו הרוכשים ומועד המסירה הנדחה בפועל, נאלצים רבים מהם אשר כבר התחייבו לפנות את דירתם הקודמת, למצוא פתרונות דיור זמניים, על כל העלויות הייחודיות הכרוכות בכך, כגון דמי שכירות גבוהים הנדרשים בשכירות קצרת טווח, אחסון ריהוט בלתי מתאים, והוצאות העברת דירה כפולות. בתקופה זו הם עלולים גם לשאת בעת ובעונה אחת הן בהחזרי המשכנתא שנטלו לצורך רכישת הדירה החדשה, והן בדמי השכירות האמורים. המשאבים הנפשיים הרבים הנזקקים ממילא לצורך העתקה של מקום מגורים, ובפרט אם הדבר כרוך גם במעבר של ילדי המשפחה למוסדות לימוד חדשים או אף בהחלפת מקום עבודה, מתדלדלים מהותית נוכח שיבוש התכנון המקורי עקב האיחור הבלתי צפוי בכניסה לדירה החדשה, ומרת הנפש עלולה להיות רבה.

     

14. כבר מהבחינה הדוקטורינרית החוזית הכללית יש טעם של ממש בקביעה כי הסיכון שבאי מימוש התחייבות המוכר למסירת הדירה במועד החוזי המוסכם, יוטל עליו, וזאת כפוף להוראות ספציפיות שבהסכם בין הצדדים ולהוראות הסיכול שבדין [ראו ע"א 7991-07 שמעון רפאלי נ' שמואל רזין ו-30 אח' (2011)]. משכך, סייגים ותניות פטור הנוגעים לאחריות לעיכובים עתידיים ובלתי צפויים יפורשו באופן דווקני וביד קפוצה, "כצופי פני עתיד ולא כבעלי תחולה לגבי התרחשויות שהיו ידועות או צפויות במועד כריתת החוזה. ביסוד גישה פרשנית זו עומדת ההנחה כי במועד כריתת החוזה הצדדים חילקו ביניהם את הסיכונים הצפויים והידועים, וכי אין זה ראוי לפטור מאחריות צד שנטל על עצמו בחוזה התחייבות (וכפועל יוצא, נטל על עצמו גם סיכון מסוים) אך בשל התממשותו של אותו הסיכון בשלב מאוחר יותר, כל עוד מדובר בסיכון שהיה ידוע או צפוי במועד כריתת החוזה [ראו למשל: עניין הר נשגב בפסקה 48 לפסק דיני; עניין נאות דברת בעמ' 357-355; ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427 (1993); עניין מפעלי שמיר בעמ' 400]." [ראו ע"א 3807-12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (2015)]. קל וחומר כאשר עסקינן בהסכם הכפוף לחוק המכר, שאין דינו כהסכם בין שני צדדים הנתפסים כשווי ערך בכוחם, והוא יציר מערכת חוזית שלרוב מלווה בפערי כוחות גדולים בין היזם לבין הרוכש. על כן, בשם האינטרס הציבורי בהגנה על הצד החלש, בית המשפט מחיל פיקוח שיפוטי הדוק יותר מאשר בחוזה שבין צדדים שווי כוחות [ראו הלכת שמש].

     

15. סעיף 5א(ג) לחוק המכר מסייג: "(ג) על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים לא יחולו על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו.". ניתן אפוא להתנות חוזית על חובת הפיצוי עקב איחור במסירת הדירה בהתקיים שני אלה: "נסיבות שאינן בשליטת המוכר" ו- "שהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו". קיום התנאי הראשון כרוך בבחינה עובדתית, התנאי השני הוא נורמטיבי באופיו. קרי, האם הנסיבות העובדתיות שאינן בשליטת המוכר מצדיקות מתן פטור מהסיכון לאיחור או לתוצאותיו [ראו הלכת שמש].

     

16. בניגוד לדין הסיכול הישן שנקבע בסעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, הסיטה הוראת סעיף 5א(ג) לחוק המכר את את נקודת הכובד הנורמטיבית אל מבחן הסיכון, דהיינו – לשאלה האם ראוי כי הסיכון שהתממש בפועל יצדיק הכרה בתנית הפטור החוזית [ראו עניין ברייטבורט בסעיף 41 לפסק הדין]. כל זאת אחר שהתנאי האמור בסעיף 5א(ג) לחוק המכר, התבסס על סעיף 131 להצעת חוק דיני ממונות, בגדרו הוצעה רפורמה בדיני הסיכול, המבקשת להחליף את מבחן הצפייה, וליישם תחתיה את מבחן הקצאת הסיכונים [ראו עמ' 60-61 לפרוטוקול מס' 436 מישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת (1.2.11)]. בכך, אימץ חוק המכר לחיקו את הדוקטרינה האמריקנית המעוגנת בגישת הניתוח הכלכלי של המשפט, הדוגלת בהקצאת סיכונים מלאה. דוקטרינת הקצאת הסיכונים שמה לנגד עיניה את עקרון הוודאות החוזית שחלק ממטרותיו הוא קידום הסתמכותם של צדדים להסכם, לרבות קיום הבטחותיהם החוזיות. דוקטרינת הקצאת הסיכונים מניחה כי הצדדים להסכם הקצו ביניהם מראש את הסיכונים באופן היעיל ביותר, משכך, צד הנהנה מיכולת עדיפה למנוע את האירוע המסכל או לבטח מפניו, נטל על עצמו מראש את הסיכון להתממשותו, וזאת בין שפעל כדי להתמודד עם האירוע המסכל ובין שלאו. הנחת המוצא של גישה זו היא שהצד אשר נושא בחיוב החוזי מחזיק במידע עודף ובשליטה רבה יותר על אותו חיוב, ולכן יוכר כנושא היעיל בסיכון (Superior risk bearer), לפיכך סיכון שלא הוקצה במפורש מוטל על הצד שנושא בחיוב החוזי זאת כל זמן שלא קיימת הצדקה מיוחדת להטיל את הסיכון על הצד האחר [ראו והשוו – דברי ההסבר בעמ' 763 להצעת חוק דיני ממונות התשע"א-2011, (ה"ח 595, 15.6.11), סעיף 131 (ב) להצעת החוק האמורה, וכן פרופ' ברק מדינה, "הפרק בדבר סיכול חוזה בהצעה לחוק דיני ממונות : פוליטיקה ומשפט בניסוח חוק אזרחי", משפטים ל"ו (תשס"ז) 433, גיא מור, "האם הקודקס האזרחי אימץ את המבחן הנכון לסיכול חוזה? ניתוח תאורטי ודוקטרינרי", המשפט י"ז (2), 515]".

    יש להעביר אפוא את הקצאת הסיכונים המעוגנת בהסכם המכר במנסרת חוק המכר האמורה, ולבחון את השתקפותן דרכה של הצדקות להטלת תוצאות הסיכון הנובע מהתנהלותן של הרשויות השונות, ממפגעי טבע, מגילוי מכשולים בתוואי התת קרקעי וכד', דווקא על רוכשי הדירות.

     

17. בצדו השני של מטבע החירות שהעניק המחוקק למוכר לנהל משא ומתן עם הרוכש לגבי מועד המסירה החוזי, כך שרק לאחר שהוסכם ביניהם מועד מסירה מסוים כאמור מחויב לו המוכר, יצוקה אחריות המוכר, בעל הידע והניסיון המקצועיים, להביא בחשבון טרם סיכום המועד האמור את כלל הסיכונים שעלולים לעכב את השלמת בניית הדירה. לא בשמיים נבנית אותה דירה ולא מעבר לים, אלא כאן באותה טריטוריה מזרח תיכונית שכונתה "פרטאצ'יה אהובתי", ותוארה כ"ארץ קטנה עם שפם", שכל הבונה באדמתה לא נפלאות ממנו הבירוקרטיה של קונשטטר וד"ר בר-ביצוע, האפשרות שכשאתה מזמין את האינסטלטור שטוכס הוא "לא בא כי נסע לחיפה בשלוש וחצי" [ראו "פרטאציה אהובתי", א' קישון, 1974] , וההכרה שכל המקומות בה קדושים או לפחות חבוי בהם סליק מימי המנדט [ראו "ארץ קטנה עם שפם", ק' אלאל, "אנטארקטיקה" 1989].

    משנה תוקף לדברים הללו שעה שהמוכר שולח ידו בתחום היזמות של בניית דירות חדשות על גבי בניין ישן שכבר מתגוררים בו דיירים ודעות ורצונות להם לרוב– שדה מקצועי, בירוקרטי, חוזי, מסחרי, ואנושי הידוע מראש ככזה העלול להיות עמוס מוקשים לרוב.

     

18. דעת לנבון נקל כי למוכר דירה עדיפות מוחלטת על רוכשי הדירות מבחינה מקצועית, ניהולית, כספית, ומשפטית בשדה היכולת והידע מול קבלנים הנותנים לו שירותים ומול הרשויות הרלבנטיות וביכולתו לצפות ולבטח עצמו בפני סיכונים הקשורים בכך. אין כל הצדקה מבחינת תכלית החקיקה להטיל את אותם סיכונים, חרף כך, על רוכשי הדירות, וזאת כשעל הפרק עומד הסדר שבאמצעותו ביקש המחוקק דווקא להקטין את פערי הכוחות בין הצדדים ולחזק את מעמדו של רוכש הדירה באופן שיבטיח את זכאותו של הרוכש לפיצוי ויתמרץ את הקבלן להימנע מאיחור במסירת הדירה [ראו סעיף 25 לפסה"ד בפרשת שמש].

     

19. כבר בפרוטוקול ישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת המאוזכר לעיל נאמרו לעניין זה על ידי יו"ר הוועדה ח"כ כרמל שאמה-הכהן הדברים הבאים [עמ' 29 לפרוטוקול]: "אנחנו לא עוסקים פה במישור הפלילי, האם באמת מישהו אשם, אלא – נגרם איחור. יש לך גם צד שני, מעבר לקבלן, שיכול להיות שיש לו אלף ואחת נסיבות – פועלים ברחו, קבלן משנה פשט רגל. יש אדם שנשאר עם הילדים שלו בסיטואציה שמישהו צריך לפצות אותו. אם אתם לוקחים מראש את הסיכון - - אבל זה לא המצב. הקבלן פה הוא הגורם המקצוען, ועליו האחריות. כמו שהוא לא שותף אתך ברווחים, כשהוא מרוויח. נגרם פה נזק ממשי.".

     

20. לא בכדי פרסם הממונה על חוק המכר במשרד הבינוי והשיכון ביום 24.5.21 עמדה מנומקת ביחס לאיחור במסירת דירות בהתאם לחוק, ובה הביע דעתו כי איחור במסירת דירה אשר נבע מתוצאה של התנהלות רשות ציבורית בקשר לפרויקט, כגון רשות מקומית, חברת חשמל, תאגיד מים, משרד ממשלתי וכד', וכן איחור אשר נבע מתוצאה של התקשרות בין מוכר הדירה לבין גורמי מקצוע הנותנים שירותים בפרויקט כגון קבלן מבצע, יועץ משפטי, אדריכל וכד', אינם נכנסים לגדר הפטור הקבוע בסעיף סעיף 5א(ג) לחוק המכר.

     

21. עמדה זו עולה בקנה אחד עם אשר נקבע בעניין אזורים בזו הלשון:

    "עיכובים מן הסוג הנדון, הנעוצים בפעילות רשויות או מוסדות, הם ככלל צפויים מראש ועל המוכר לקחת אותם בחשבון בעת עריכת לוחות הזמנים (השוו ת"א(חי') 2334-03-15 אדרעי נ' גלבוע [פורסם בנבו] (2.12.18); תא"מ 4239-06-16 אליהו נ' פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ [פורסם בנבו] (3.5.18)). קבלת עמדת המערערת משמעה כי כל איחור במסירה עקב נסיבות שאינן בשליטתה מזכה אותה בפטור מתשלום פיצוי בגין האיחור, ולכל הפחות בהפחתת הפיצוי. עמדה זו אין לקבל. סעיף 5א(ג) קובע מפורשות שלא די בכך שלמוכר אין שליטה על הנסיבות אלא בנוסף יש להראות כי "הסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן" אינו מוטל עליו. קביעת בית המשפט כי בכוחה של הנתבעת היה להשפיע על קידום עבודות הפיתוח והיא לא פעלה במועד על מנת למנוע עיכוב זה, נלמדת מן הראיות ואין עילה להתערב בה. אך גם אם אצא מנקודת הנחה כי האיחור בעבודות הפיתוח על ידי המועצה לא היה בשליטתה של המערערת, הרי שמדובר בסיכון אותו ראוי, בנסיבות רגילות, להשית על הקבלן ולא על רוכש הדירה. לקבלן נגישות למידע הרלוונטי ויכולת להעריך את פרק הזמן הנדרש לביצוע עבודות מסוג זה, ועליו לקבוע את לוחות הזמנים ואת התאריך הצפוי למסירת הדירה בהתחשב בזמן שלהערכתו נדרש לביצוע אותן עבודות, לרבות עיכובים שגרתיים הצפויים במישור זה. אם העריך לא נכונה, הרי שהוא זה שיישא בפיצוי בגין איחור במסירה. לסיכום נקודה זו – בנסיבות הקיימות, איחור של המועצה בביצוע עבודות הפיתוח, מבלי שאף היו נסיבות מיוחדות המסבירות איחור זה, אינו מצדיק הטלת הסיכון על הרוכש, ואף אינו מצדיק חלוקת הסיכון בין החברה הקבלנית לבין הרוכש"

     

     

    כן הוטעם בעניין ברייטבורט:

    "אף מבחן הצדק והמדיניות המשפטית הראויה, מצדיק להטיל את הסיכון על הקבלן אשר יש לו את היכולות לזרז את ביצוע העבודות, לרבות מכוח המערכת החוזית שיש לו מול גורמים אלה, ואפשרות החזרה אל מול גורמים אלה בתביעה מה שאין לרוכש הדירה".."אין כל מקום להעתיק את האחריות להתנהלות צד שלישי –עירייה או משרד השיכון- לרוכש הדירה".

     

    בעניין צולה הופטר:

    "המבקשת היא שהתחייבה חוזית מול הרוכש; ואין לחייב רוכש פרטני להיגרר "למחלוקת ענקים" בין קבלן לבין עירייה".

     

    וכך אף היה מונה כב' הרשם הבכיר א' דורני:

    "חיבורי מונים לחשמל, אישור כיבוי אש, טופס 4 עירייה ועוד, הם הם מתכנוני כל יזמות מקרקעין. אין ללכוד רוכשים במועד מסירה קרוב ולהותירם לאיחור מחוץ לחוק .המחוקק לא קבע 60 יום איחור מותר אלא לאחר דיוני וועדת חוקה ומשפט בצירוף אנשי מקצוע . ישקול כל יזם מועד הצהרתו לסיומו של בניין פרויקט ויקח בחשבון איחורים צפויים ללא תלותם של רוכשים בהם". [ראו ת"ק (ת"א) 31195-09-19‏ קנר נ' לוינסקי - עופר בע"מ (2021)]

     

22. יתרה מכך, אין להסכין עם צעדי המחול המאוחרים של מוכרי דירות לצלילי אותה שורת שיר מתוך הפתיח לפסק דין זה לפיה: "זה יקרה, ואולי בסוף הדרך שנראה כי הדרך מתמשכת", דהיינו כי רק בסוף הדרך - כאשר מתקרב מועד המסירה החוזי שהרוכש נערך לו במשך שנים – שולף המוכר מכובע הקסמים המשפטי סיבות לעיכוב מועד המסירה שהיו מוצפנות עד אותה העת מהרוכשים.

     

23. ככל ואכן נגרם עיכוב בהתקדמות הפרויקט מסיבות שלשיטת מוכר הדירה אין להטיל עליו את הסיכון הנובע מהן, וסיבות אלה מעוגנות בהסכם המכר, מוטלת על המוכר החובה להודיע עליהן לרוכש מיד לאחר שנודע לה עליהן. על מנת להנות מהוראת המחוקק לפיה ניתן בהסכמה להטיל על הרוכש את הסיכון הנגרם מנסיבות חריגות, שומה על המוכר לפעול לצמצום הסיכון המצרפי של שני הצדדים הנובע מכך, ולפיכך מוכר אשר נמנע מלהודיע לרוכש לאלתר על התרחשות הסיכון החריג לצורך היערכותו של הרוכש בטרם עת לדחייתו של מועד המסירה הנובע מכך, ובכך עשוי לגרום לרוכש את אותם נזקים מוטי אי וודאות אותם ביקש המחוקק למנוע, לא יוכל לפטור עצמו מהטבת אותם נזקים תוך שימוש לרעה במנגנון הקצאת הסיכונים הקבוע בחוק.

     

24. מעיין נוסף ממנו עשויה לנבוע חובה כאמור הינוסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, המורה כי בשימוש בזכות הנובעת מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

    אל האינסוף ומעבר לו:

25. מבראשית תירוצי הנתבעת תוהו ובוהו, וחושך ראייתי על פני תהום, וכבר הפטיר בית המשפט המחוזי בעניין פורת ביחס להתנהלות דיונית דומה – "אני מוצאת בעמדת המשיבה, משום ניסיון לתפיסת המרובה שאין לצדו דבר, שעה שלא נעשתה הבחנה בין התקופות, בין הטעמים ובין האירועים השונים, עד כדי שמיטה מוחלטת של הצדקת טענות המשיבה".

     

26. על פי מוצג ב' לתיק המוצגים מטעם התובעים הם פנו לנתבעת כבר בחודש יוני 2018 על מנת לדעת מתי תהא הדירה מוכנה, ונענו רק כי "לא לפני דצמבר טופס 4", דהיינו, ללא שפורש איחור צפוי כלשהו במסירתה מן המועד החוזי. כל זאת שעה שבהתאם לנטען בסיכומי הנתבעת "כבר במהלך מרץ 2017 בעת ביצוע ניסור היסודות לבניין", "נתגלה קיר בטון אופקי שלא הופיע בתוכניות" אשר מנהל הנתבעת מר לברט תיאר בחקירתו כ"סליק ישן", "והקונסטרוקטור נאלץ לתכנן מיקום חדש ליסודות", וארועים אלה, כנטען, "עיכבו את עבודות הבנייה של שלד הבניין בכ-3 חודשים". בתצהיר העדות הראשית מטעמו עטה מנהל הנתבעת השני מר רם אלון מסכה משונה כאשר הצהיר שם כי חרף הארוע הדרמטי המתואר לעיל של תכנון מיקום חדש ליסודות ועיכוב בן שלושה חודשים, לו עצמו לא היה ידוע בחודש יוני 2018 על "העיכובים הצפויים", "ומסיבה זו נמסר לתובעים כי מסירת הדירה תהיה במועד החוזי" [וראו הסבריו המפוצלים של העד לעניין זה בעמ' 30-31 לפרוטוקול, ובעמ' 33]

     

27. כאשר נשאל מר אלון במהלך חקירתו על כך שבהודעת דואר אלקטרוני ששיגר לדיירים בחודש דצמבר 2018 "לא ציינת שום כוח עליון, ולא ציינת נסיבות שלא תלויים בך", השיב: "אבל זה לא מסמך לבית משפט, זה מסמך לדיירים, זה לא מגילה" [עמ' 29, שורות 13-15]

     

28. לתמיכה בעילת עיכוב זו הציגה הנתבעת רק תמונות ותכניות סתומות וכן "דו"ח מצב אתר" מחודש מרץ 2017 בו מנויה עבודת "ביצוע חיזוק יסודות במרתף" במסגרת רשימה של "עבודות בחריגה מלו"ז". אלא שדו"ח זה כלל אינו קושר את החריגה מהלו"ז לארוע חריג כלשהו, ואדרבא בחלק שבו שכותרתו "דו"ח אירועים וליקויים" לא מוזכר ארוע כלשהו של קריסת קידוחים וגילוי סליק או קיר בטון שלא הופיע בתכניות, כנטען עתה על ידי הנתבעת. בנוסף, במסגרת רשימת העבודות האמורה לעיל המצויות "בחריגה מלו"ז" מופיעות גם "בניית פיר מעלית" ו-"בניית עמודים בחדר המדרגות" והנתבעת נמנעה מלצרף יומני עבודה מהאתר, חוות דעת מומחה ו/או אסמכתאות מספקות נוספות אחרות לכך שהמדובר באירוע חריג שהביא לבדו לעיכוב שלא ניתן היה לקצרו לפחות משלושה חודשים, והיא השתמטה מלעשות כן גם ביחס ליתר הסיבות לעיכובים שהועלו על ידה. להשלמת תמונת הקריסה הראייתית – במהלך עדותו של הקבלן המבצע הראשי של הנתבעת, מר אהרון גלאם, אשר הכריז בתצהיר העדות הראשית שהגיש כי "מעולם לא היה אירוע של כוח עליון שעיכב את הבניה", נראה היה כי הלה מופתע מסיפור הסליק שלשיטתו לא היה ולא נברא [עמ' 13 לפרוטוקול, שורות 3-19]

     

29. אם לא די בכך – ביום 6.9.18 רכשה העדה הגב' הילה בן שלמה אף היא דירה בפרויקט מהנתבעת, כאשר מועד המסירה שנקבע בהסכם הרכישה ולא הוכחש על ידי הנתבעת הינו חודש דצמבר 2018. דהיינו, בספטמבר 2018, כשלכאורה אותו עיכוב נטען בן כשלושה חודשים כבר ידוע לה, הנתבעת מתעלמת ממנו [וראו שאלת בא כוחה של הנתבעת לעדה בחקירתה נגדית, עמ' 16, שורות 12-14 הפוסלת דווקא במומה של טענת הנתבעת].

     

30. אף מן הבחינה הנורמטיבית לא ניתן להשקיף על עיכובים בבנייה בשל גילויים בעולם התת-קרקעי, ובפרט כשהבנייה מתבצעת על תשתית של בניין ישן, כאירועים שאינם מצויים במתחם הצפיות של הבונה או שהסיכון להתרחשותם אינו מוטל עליו [וראו למשל סעיף 6 לחוק העתיקות, התשל"ח-1978].

     

31. גזירה שווה יש לגזור ביחס לטענה כי "בראשית חודש דצמבר 2018 התרחשה הצפה של הבורות הייעודיים שנחפרו ע"י הנתבעת עבור מכפילי החניה" וזאת עקב "ארוע גשם חריג", אשר עלה כדי "פגע טבע". הנתבעת לא טרחה להניח תשתית ראייתית כלשהי לטענה כי המדובר היה אכן ב"ארוע גשם חריג", והפתעתה הסובייקטיבית העזה מכך שבחודש דצמבר עשויים לרדת גשמים עזים, אינה עולה בקנה אחד עם הנורמה האובייקטיבית. ודוקו - עניין העיכוב הנוסף בגין סצינת המבול שהוצגה כארוע רב משמעות אינו מוזכר בדו"ח המפקח הוד [ראו תשובותיו בעמ' 47 לפרוטוקול, שורות 3-19, עמ' 48, שורות 19-32], אינו נכלל בהודעת הדואר האלקטרוני ששלחה הנתבעת לתובעים ביום 24.1.19 ובה עמדה עדיין על האמור בהודעה לרוכשים מיום 12.12.18 כי צפוי שהעיכוב לא יעלה על חודשיים ממועד המסירה החוזי ותלתה את עילת העיכוב ב"הליך קבלת טופס 4" והמתנה לרשויות ל"קבלת האישור הסופי לאיכלוס", ואינו מצוין גם בהודעתה לרוכשים מיום 14.5.19.

     

32. גם הטענה לעיכוב של חודש נוסף בשל כך שבשלהי חודש דצמבר 2018 הודיעה חברת החשמל "כי הקבלן מטעמה שהיה אמור לקדוח בקרקע (לשם הנחת כבל החשמל המתחבר לבניין) לא מצא מקום מתאים למיקום מכונת הקדיחה", לא מצאה את ביטויה בהודעות הדואר האלקטרוני האמורות. לעומת זאת, במכתבי ב"כ הנתבעת לב"כ התובעים מיום 5.3.19, מיום 16.4.19, ומיום 1.5.19 [נספחים ז', ט', יב' לתיק המוצגים של התובעים], מצויינים רק עיכובים הקשורים בחברת החשמל ובארון שהתקינו התובעים, אך לא עניין הצפת בורות החנייה.

     

33. זאת ועוד, ממכתב חברת החשמל לנתבעת מיום 30.5.19 עולה כי שורש העיכוב בעבודות התשתית של חברת החשמל נטוע מלכתחילה בהתנהלות הנתבעת כבר החל מחודש נובמבר 2017 ובזו הלשון:

    "העיכובים בהזמנה נבעו משינויים בהזמנה והמתנה להכנות המזמין על פי הפירוט הבא:

    20.11.2017.04.07.2018 המתנה לקבלת תכנית חדשה מיועץ החשמל מטעמכם.

    26.08.2018-07.02.2019 המתנה לגמר הכנות שוחה של המזמין.

    02.07.2018-07.02.2019 לאחר פגישה בשטח עם יועץ החשמל מטעמכם ובתיאום עמו המתנו לתכניות חדשות והכנות מזמין. נמצא כי אין שוחה לכבלים, מסגרות יצוקות וסידור מקום לריכוזי מונים."

    "נציין כי התכניות נמסרו לקבלן החפירות בתאריך 11.12.2013 אך התכניות הוחזרו על ידי עיריית הרצליה בתאריך 15.01.2014 היות ולא היה לכם היתר בניה. בתאריך 28.06.2018 נמסר שוב לקבלן החפירות ובתאריך 17.07.2018 התקבלו ההיתרים מעיריית הרצליה".

     

34. כך או אחרת, כאמור לעיל את הסיכון בגין עיכוב בעבודות תשתית של צד ג' ו/או עיכוב בפעולת הרשויות יש להטיל על הנתבעת שהינה בעלת השליטה והידע בתכנון ובבנייה, בקצב הבנייה, בממשק המקצועי עם צד ג' ו/או הרשות, ובהכנת הנדרש לביצוע עבודות צד ג' ולעמידה בתנאי הרשויות השונות.

     

35. נספח יד' לתיק המוצגים מטעם התובעים מוציא את המרצע מן השק. לפי המפורט בהיתר הבניה שנכלל בנספח זה הרי שרק ביום 11.11.19, דהיינו כמעט שנה לאחר מועד המסירה החוזי, אושרה תכנית שינויים שהתבקשה על ידי הנתבעת לפרויקט, הכוללת גם שינויים בטיחותיים. ביום 14.11.19 עדיין הודיע מר ישי ולנסי, מנהל אגף רישוי והתחדשות עירונית ומ"מ מנהלת האגף לפיקוח על הבנייה בעירית הרצליה כי "בפרוייקט המדובר נמצא מפגע בטיחותי", "ככל שהמפגע יוסר נוכל לאפשר את האכלוס בהתאם" [ראו באותו נספח לתיק המוצגים]. חרף הצהרת ב"כ הנתבעת בפרוטוקול הדיון מיום 4.12.19 כי יזמן את מר ולנסי לדיון, הנתבעת נמנעה מלעשות כן. לא מן המותר להצביע לעניין זה גם על האמירות בתצהיר העדות הראשית של הקבלן גלאם לפיהן "הבניין התעכב כי היזם פנה לקבלת היתר שינויים שיאשרו לו את בניית הפנטהאוזים ולמרות שסיימתי את השלד, נאלצתי להמתין כחצי שנה להיתר", ושעה שלאמירות אלה נמצאו תימוכין הן במכתב הנתבעת לחברת החשמל מיום 4.3.19 לפיו במהלך חודש מאי 2018 היא קיבלה היתר שינויים לבניין להוספת שתי דירות, והן בעדות מנהל הנתבעת מר לברט [עמ' 64 לפרוטוקול, שורות 31-34]. התייחסותו של מר לברט לקבלן גלאם במהלך חקירתו של מר לברט לא סייעה בידי הנתבעת וזאת משמר לברט גילה במפתיע עילה חדשה לעיכוב בבניית הפרוייקט – הקבלן גלאם עצמו [ראו עמ' 55, שורות 24-26, עמ' 56, שורות 12-17].

     

36. מהמפורט לעיל אף עולה כי עצם התלונה של דייר בבניין לעירייה כי קיימים ליקויים בבניין, שגם בה נתלתה הנתבעת לעניין העיכוב בקבלת אישור האיכלוס לפרוייקט משל היתה "כוח עליון", לא היתה קרוצה מן האוויר, והנתבעת נדרשה לתיקון ליקויים בטיחותיים בבניין טרם איכלוס הדירות.

     

37. אותם חילופי גברא בעיריית הרצליה שהתרחשו לטענת הנתבעת בשעה שהיה עליה לפעול ולתקן את הכשלים הבטיחותיים שהתגלו בעבודתה, לא רק שנקשרו לעיכוב בחוט ראייתי וסיבתי דק מן הדקים, כמעט בלתי נראה לעין, שאינו בר קיימא, אלא, כאמור לעיל, אף אינם בגדר הסיכונים שעל הרוכשים לשאת בתוצאתם.

     

38. במכלול האמור לעיל – אך כלעג לרש הוא אותו טיעון של הנתבעת המעמיס על הארון שהתקינו התובעים בדירה טרם מסירת החזקה את כישלון הביקורת של רשויות כיבוי האש לכלל הפרוייקט. לבד מכך שנתתי אמון מלא בעדות התובע לפיה נציג מטעם הנתבעת אישר את התקנת הארון [ראו עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 1-11], הנתבעת לא הציגה את דו"ח הביקורת האמור וזאת חרף העובדה שמנהלה, מר לברט, העיד כי הדו"ח נשלח אליו למייל [ראו עמ' 62, שורה 15-23 לפרוטוקול, וכן תשובות מר אלון לעניין זה בעמ' 38, שורות 5-15], ואף לא הציגה פניה כלשהי לתובעים המיידעת אותם על אחריותם לכשלון אותה בדיקה. אדרבא, עיון בדו"ח של המפקח מר הוד ליום 7.5.19 מלמד כי מערכת הספרינקלרים טרם הושלמה [ראו דו"ח המצורף לתצהירו], והלה ניתק בעדותו כל קשר סיבתי בין התקנת ארון הבגדים לבין כישלון או עיכוב בקבלת אישורי הבטיחות מטעם רשות הכבאות כשהשיב כי נכון לחודש יוני 2019 לא ניתן היה לקבל טופס 4 עקב אי השלמת מערכת הספרינקלרים [ראו עמ' 49 שורה 8-13 בפרוטוקול].

     

39. הנתבעת בחרה שלא להזמין את המומחה מטעם התובעים להיחקר על חוות דעתו ביחס לדמי השכירות של "דירה דומה בגודלה ובמיקומה". משכך, ניסיונו של ב"כ הנתבעת במהלך דיון ההוכחות לעמת את התובע עם שאלות במומחיות לעניין זה פועל כנגד הנתבעת כחרב פיפיות, שכן צד הנמנע מהזמנת מומחה להיחקר על מסקנותיו ומבקש לקעקע אותן דרך חקירת עד שאינו מומחה, מודה בכך שאינו יכול לחלוק על מקצועיותו של המומחה עצמו ולהתמודד בדרך הישר עם הכרעותיו [ראו גם ת"א (ת"א) 1727-02 דיויד ל. מאסי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (2005)].

     

     

     

40. אפיקומן פסק הדין – עת נשאל מנהלה של הנתבעת מר לברט על היעדר רישומים מזמן אמת בדבר עיכוב הנובע מכוח עליון, נמצאו בפיו המילים הבאות: "שמתחילים תביעות אז משנים את זה לכוח עליון" [עמ' 52 לפרוטוקול, שורות 22-31], ועת נשאל מנהלה השני של הנתבעת מר אלון מדוע שילמה הנתבעת לדיירים אחרים פיצויים בשל איחור במסירת הדירה בעוד שכלפי התובעים היא טוענת לפטור מלא מהם, נמצאו לעניין זה בפיו המילים הבאות – "הכי הייתה הבנה שיש לנו איחורים שחלקם הם באשמתנו", אבל – "אצלכם לא היתה נכונות לפשרה" [עמ' 32 לפרוטוקול, שורות 12-19].

     

    סיום:

41. התביעה, בהתאם לכתב התביעה המתוקן, מתקבלת במלואה. הנתבעת תשלם לתובעים סך של 109,500 ₪ נכון ליום 30.12.19.

     

42. בשים לב למכלול השיקולים המפורטים בסעיפים 152-153 לתקנות סדר הדין האזרחי התשע"ט-2018, ותוך שאני משווה לנגד עיני גם את המתואר בסעיף 40 לעיל וגם את התנהלותם הדיונית המסרבלת של התובעים המשתקפת בהחלטות רבות שניתנו על ידי, הן ביחס לכתבי הטענות מטעמם, [ושעה שחלק מהאגרות שולמו על ידם בגין סכום תביעה ראשוני שנמצא כי אינו מוצדק ותוקן], הן ביחס לבקשות מטעמם, והן ביחס לעמידתם בהוראות דיוניות, ובשים לב לאסמכתאות בדבר הוצאותיהם שצורפו לסיכומיהם, תישא הנתבעת גם בהוצאות משפט לטובת הנתבעים בסך של 5,000 ₪, ובשכ"ט עו"ד בסך של 22,275 ₪.

     

43. כל הסכומים ישולמו על ידי הנתבעת לתובעים בתוך 30 ימים.

     

    ניתן היום, י"ג אדר ב' תשפ"ב, 16 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.