גמליאל ואח' נ' גחש"א "קהלת ירושלים"

עניינה של התביעה בפרשה כאובה, קשה ונוגעת ללב. לטענת התובעים, בשל התרשלותה של הנתבעת לא ניתן לאתר כיום את מיקום קברו של בן משפחתם. בשל כך עותרים הם לפיצויים.

רקע עובדתי

1. התובעת 1 היא בת 97 שנים ואמו של יוחנן גמליאל ז"ל שנפטר בטרם מלאה לו שנה (המנוח). התובעים 5-2 הם ילדיה של התובעת 1 ואֶחיו של המנוח. הנתבעת – חברה קדישא גחש"א "קהלת ירושלים" – מספקת שירותי קבורה לציבור היהודי בכללותו. לדבריה היא אחראית לקבורת מרבית הנפטרים בירושלים ובכלל זה בבית העלמין בהר המנוחות בגבעת שאול.

    

2. התובעת 1 ובעלה ז"ל עלו לישראל בשנת 1948 מתימן. לאחר עלייתם התגוררו באשקלון.

    

3. ביום 12.2.1954 נולד בנם יוחנן – המנוח – הוא ילדם הרביעי.

    

4. בעת שהיה בן כתשעה חודשים חש המנוח ברע. הוא אושפז בבית החולים קפלן ברחובות. בעת שהתובעת 1 ובעלה ז"ל – הורי המנוח – הגיעו לבקרו בבית החולים מספר ימים לאחר שאושפז, הסתבר להם שבשל הרעה במצבו הרפואי הוא הועבר לבית החולים איתנים בירושלים. כאשר הגיעו התובעת 1 ובעלה ז"ל לאחר מספר ימים נוספים לבית החולים איתנים נאמר להם כי המנוח נפטר והובא לקבורה. בתעודת הפטירה שנמסרה לידי התובעים שנים רבות מאוחר יותר צוין כי נפטר ביום 21.11.1954 והוא בן תשעה חודשים ותשעה ימים (נספח ג' לתצהיר התובע 3). לטענת התובעים, התובעת 1 ובעלה ז"ל לא ראו את גופת המנוח או את חלקת הקבר שבה נקבר ולא קיבלו מסמך כלשהו המעיד על פטירתו (ס' 7-1 לתצהיר התובע 2, לא נטען אחרת).

    

5. בלבּם של התובעים מקנן, כפי הנראה עד היום, חשש כבד כי ייתכן שהמנוח לא נפטר אלא נחטף ונמסר לאימוץ (ס' 33 לכתב התביעה, ס' 45 לתצהיר התובע 2, ס' 19 לתצהיר התובע 3). עניינו של המנוח הובא לפני ועדת החקירה הממלכתית "בעניין פרשת היעלמותם של ילדים מבין עולי תימן בשנים 1954-1948". בשנת 2001 פורסמו ממצאי ועדת החקירה. הוועדה קבעה, על יסוד העדויות והמסמכים שהובאו לפניה, ובכלל זה תיעוד מבתי החולים ותעודת הפטירה של המנוח, כי המנוח נפטר ביום 21.11.1954 וכי הובא לקבורה בהר המנוחות ביום 23.11.1954 (נספח ב' לתצהיר התובע 2). בהתאם לטופס "הזמנת קבורה" של הנתבעת, שהוצג גם לפני ועדת החקירה, נקבר המנוח בחלקה או גוש 11, שורה ט"ו, קבר מס' 5, בהר המנוחות (בגדרי נספח ג' לתצהיר התובע 2).

    

6. לאחר פרסום ממצאי ועדת החקירה ובעקבות פניות התובע 2 נמסרו לידי התובעים העתקים של תעודת הפטירה של המנוח והזמנת הקבורה שנזכרה לעיל (ס' 8 לתצהיר התובע 2, לא נטען אחרת).

    

7. לטענת התובעים, אבי המשפחה – בעלה ז"ל של התובעת 1 ואביהם של התובעים 5-2 – מיאֵן לעסוק בחיפוש אחר קברו של בנו המנוח משום שהדבר גרם לו לשברון לב (ס' 9 לתצהיר התובע 2).

    

8. בשנת 2010 ולאחר פטירת אבי המשפחה, החלו התובעים 5-2, אֶחיו של המנוח, לנסות ולאתר את קברו של המנוח על פי הפרטים שצוינו על ידי ועדת החקירה ובמסמכים הנזכרים (ס' 9 לתצהיר התובע 2).

    

9. במסגרת הניסיון האמור, ולאחר שלא עלה בידי התובעים 5-2 לאתר את קבר המנוח על יסוד המידע שהיה בידיהם הם פנו בעניין לנתבעת. בתחילה לא נענו (ס' 3 לתצהיר התובע 3 ונספחים א' ו-ב' שם). בהמשך, ביום 8.8.13, השיב להם מנכ"ל הנתבעת, מר חנניה שחור, כי נמצאה "המפה המקורית" של מקום הקבר; כי על קברו של המנוח – כמו גם על מרבית קברי התינוקות האחרים שנקברו בחלקה לא הוקמו מצבות וכי "כיום פני השטח השתנו לחלוטין". עם זאת הוסיף כי על יסוד שלוש מצבות שהוקמו בחלקה איתר מנהל המחלקה הטכנית של הנתבעת את מיקום הקבר (נספח ב' לתצהיר התובע 3). יוּער כי בהמשך התברר שבשנות השמונים של המאה הקודמת, או סמוך לפני כן, כיסתה הנתבעת את החלקה הנדונה, כמו גם חלקות נוספות, בשכבת עפר, תוך שהגביהה את המצבות הבודדות שהוקמו בה. בשכבה הנוספת שנוצרה נקברו החל מאמצע שנות השמונים נפטרים בגירים (דברי מנכ"ל הנתבעת, בע' 2, ש' 26-22, ס' 2.12-2.11 לסיכומי הנתבעת).

    

10. בחודש אוקטובר 2013 התקיימה פגישה בין התובעים 5-2 לבין מנהל המחלקה הטכנית של הנתבעת. הפגישה התקיימה בשטח בית העלמין ונציג הנתבעת הוביל את התובעים לחלקה הנדונה. בפגישה נאמר לתובעים, כך לטענתם, כי לא ניתן לאתר כיום את מקום הקבורה המדויק, וזאת בניגוד לאמור במכתב מנכ"ל הנתבעת (ס' 10 לתצהיר התובע 2, ס' 5 לתצהיר התובע 3, הטענות לא נסתרו ולא הוגש תצהיר של מנהל המחלקה הטכנית של הנתבעת האמור).

     

11. התובעים 5-2 שבו ופנו לנתבעת (נספח ג' לתצהיר התובע 3). בעקבות זאת התקיים ביום 6.11.13 סיור נוסף בחלקה הנדונה בבית העלמין בהשתתפות התובעים 2, 3 ו-5, מנכ"ל הנתבעת ומנהל המחלקה הטכנית שלה. במהלך הסיור העלו התובעים שאלות ביחס למיקום הקבר. בסיכום הדברים הצהיר מנכ"ל הנתבעת כי "אין ביכולתו ואין באפשרותו להצביע על מיקום הקבר המדויק ... אלא בסטייה של כ- 10 מ"ר באיזור". מנכ"ל הנתבעת טען באותה עת כי הקושי באיתור הקבר נובע מכך שלא הוצבה מצבה על קברו של המנוח (ס' 11 לתצהיר התובע 2, ס' 7 לתצהיר התובע 3). סיכום הפגישה הועלה על הכתב ומנכ"ל הנתבעת אישר את הדברים בחתימת ידו (נספח ד' לתצהירי התובעים 3-2). מאוחר יותר ובמסגרת ההליך שלפניי ניסה מנכ"ל הנתבעת להסתייג מדבריו לפיהם לא ניתן לאתר את מיקום הקבר אלא בסטייה ניכרת כאמור. לטענתו, דבריו הוצאו מהקשרם ומנהל המחלקה הטכנית של הנתבעת הצביע על מיקום הקבר ברדיוס של 1 מ' בלבד (ס' 9 ו- 19 לכתב ההגנה; ס' 13 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת). הטענות מוקשות. הן אינן עולות בקנה אחד עם הכתוב ועם העולה ממנו בבירור. מכל מקום וכפי שנראה להלן, כיום אין מחלוקת שלא ניתן לאתר את מיקום הקבר, בוודאי לא ברמת הדיוק ובסטייה קלה בלבד כפי שטענה הנתבעת.

     

12. פניות נוספות של התובעים לנתבעת לאחר הפגישה האמורה לא נענו (ס' 13 לתצהיר התובע 2, נספח ה' שם). בהמשך פנו התובעים גם למשרד לשירותי דת. זה ערך בירור עם הנתבעת, שטענה כי הצביעה במדויק על מקום הקבורה, באופן שאינו מתיישב לכאורה עם דברי מנכ"ל הנתבעת לתובעים (התכתובת מול המשרד לשירותי דת צורפה כנספח ו' לתצהיר התובע 2, התכתובות בין הנתבעת למשרד לשירותי דת צורפה להודעת הנתבעת מיום 20.8.15).

     

13. לאחר כל אלה, משהתובעים באו לכלל מסקנה כי הנתבעת אינה מסוגלת לאתר את מקום קברו של המנוח, הוגשה התביעה שלפניי.

     

    התביעה

     

14. בתביעה העלו התובעים שתי טענות מרכזיות: האחת, כי הנתבעת הפרה את חובותיה והתרשלה בכך שלא ניהלה רישום ומעקב אחר נתוני מיקום מדויקים של חלקות קבר ושמות הנפטרים באופן שאינו מאפשר כיום לאתר את קברו של המנוח. השנייה, כי הנתבעת התרשלה בכך שקברה נפטרים נוספים בשכבת קבורה שיצרה מעל החלקה בה נקבר המנוח, בניגוד למקובל בלי ליידע את התובעים ומבלי לקבל את הסכמתם. בשל התנהלות הנתבעת, כך טענו התובעים, לא יכולים הם לפקוד את קבר המנוח דבר שגרם ויגרום להם סבל ועוגמת נפש מרובים עד אחרית ימיהם. בשל כך עתרו לפיצוי כספי אותו העמידו על סך כולל של 750,000 ₪ על יסוד נזק מוערך של 150,000 ₪ לכל אחד מהתובעים. כן עתרו לצו עשה לפתיחת קבר המנוח ככל שיובאו נתונים שיאפשרו לאתרו (ס' 37 לכתב התביעה).

     

15. בהמשך הודיעו התובעים כי לא יעמדו בגדרי ההליך שלפניי על טענתם השנייה שעניינה הקבורה בשכבה נוספת מעל החלקה בה נקבר המנוח כמו גם על הסעד של צו עשה כנזכר (ע' 6, ש' 15-10). עניינים אלה אינם עומדים עוד על הפרק.

     

16. בכתב ההגנה העלתה הנתבעת טענות קשות כלפי התובעים שספק אם היה מקום להעלותן בנסיבותיו של המקרה שלפניי. בכלל זה טענה כי התובעים לא פקדו ולא ביקשו לפקוד את קברו של המנוח משך עשרות שנים; כי הם מוּנעים מבצע כסף וכל רצונם להוציא מהנתבעת כספים שלא כדין; וכי התובעים לא טרחו להקים מצבה על קברו של המנוח משך כל השנים ואף לא שילמו את המגיע בגין הקבר והוצאות הקבורה. לגופם של דברים טענה הנתבעת כי בידיה מפות מדויקות המצביעות על מקום קבורתו של המנוח וכי ניתן להצביע על מיקום הקבר "ברדיוס של 1 מטר" (למשל, ס' 16 ו- 19 לכתב ההגנה). הנתבעת הודיעה בהגנתה כי היא מוכנה להתיר לתובעים להקים מצבה במקום קבורתו של המנוח, בכל מקום שייקבע על ידי מודד מוסמך, ובין מצבות הקברים הקיימים בשכבת הקבורה הנוספת (ס' 11 ו-13 לכתב ההגנה).

     

     

    ההליכים בתביעה – מינוי המודד והממצאים

     

17. ביום 24.11.15 התקיימה ישיבת קדם משפט. בישיבה הציג מנכ"ל הנתבעת תצלום אוויר עדכני של האזור הרלבנטי בבית העלמין שעל גביו סומן על ידי המחלקה הטכנית של הנתבעת מקום קבורתו של המנוח (התצלום הוגש לתיק ביום 20.12.15). מנכ"ל הנתבעת הסביר כי איתור מיקום קברו של המנוח נעשה על יסוד מיקומן בשטח של 11 מצבות אחרות: שלוש מהן בחלקה בה נקבר המנוח והיתר בחלקה סמוכה. מצבות אלה הוקמו, לפי הנטען, סמוך לאחר הקבורה בשנות החמישים של המאה הקודמת. על בסיס מיקומן בשטח ומיקומן במפת הקברים המקורית שבידי הנתבעת, ועל בסיס מיקום קברו של המנוח על גבי מפת הקברים ומיקומו היחסי לקברי הנפטרים שעליהם הוצבו המצבות האמורות, איתרה הנתבעת את מיקום קברו של המנוח (ע' 2, ש' 11-4). מנכ"ל הנתבעת הסביר, עם זאת, כי המפה הנזכרת איננה אלא "שרטוט סכמטי" שאינו תואם בהכרח במדויק את גודל הקברים כפי שנכרו בשטח בפועל ושלכן תיתכן סטייה מסוימת בין המיקום עליו הצביעה הנתבעת על גבי התצלום לבין מיקומו בפועל של קבר המנוח (ע' 2, ש' 19-11). הנתבעת הכירה בכך שככל שיתברר שלא ניתן להצביע על מיקום הקבר אלא בתוך תא שטח גדול, יהיה עליה לפצות את התובעים (ע' 3, ש' 3-1, שם התייחס מנכ"ל הנתבעת לשטח של "כ-10 מ"ר רדיוס").

     

18. נוכח רגישות הדברים ומתוך ניסיון למצות את האפשרות לאתר באורח מדויק ככל הניתן את מיקום קברו של המנוח, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה בית המשפט ימנה מודד מוסמך אשר יקבל לידיו מאת הנתבעת את כלל המסמכים הקיימים בידה – לרבות נתונים, רישומים, מפות ותצלומי אוויר, ויחווה דעתו אם ניתן לקבוע על יסוד כל אלה את המיקום המדויק של קברו של המנוח תוך התייחסות למידת הוודאות של הקביעה או לסטייה האפשרית ממנה (ע' 3, ש' 9-6).

     

19. בהתאם מונה שמעון ורזגר כמודד מומחה מטעם בית המשפט (החלטה מיום 10.12.15).

     

20. המודד מטעם בית המשפט בחן, בין היתר, תצלומי אוויר שעמדו לפניו, ובכלל זה צילום משנת 1957 כמו גם מפות או תרשימים של הקברים, הן בחלקה בה נקבר המנוח הן בחלקה סמוכה המצויה מעבר לכביש. המודד קיים ביקור בבית העלמין וביצע בו מדידות של מיקומי קברים ישנים וחדשים והכין מפות שונות שעל גביהן מיקם את קברו של המנוח, בכל פעם על יסוד מיקומן בפועל של זוג מצבות אחר הקיים בשטח. המודד הצביע על כך שאחת המצבות הקיימות כיום בשטח אינה נראית בתצלום האוויר משנת 1957 ומכאן שככל הנראה הוקמה רק מאוחר יותר והוצבה במקום שאינו מדויק. בסופו של יום קבע המודד כי: "מיקום הקבר, נשוא המחלוקת, על סמך המרחקים שנרשמו ע"י הנתבעת ... ועל סמך המצב המדוד על ידי... בקברים שזוהו בצילום [משנת] 1957 ... מראה כי מקומו אינו מדויק ויכול להיות (בהערכה) ברדיוס של 3 מטרים ממקום הזיהוי של המומחה הטכני של הנתבעת, וכל זאת מתוך הנחה שמומחה הנתבעת נסמך על תרשימים אותנטיים" (ראו פרק המסקנות של חוות הדעת, הוגשה לתיק ביום 8.3.16, קו תחתי הוּסף).

     

21. מכאן, שעל פי חוות דעתו של המודד מטעם בית המשפט, ואף בהתעלם מההסתייגות שבה, לא ניתן לאתר את מקום קברו של המנוח אלא על דרך הערכה, שלא במדויק, ואף זאת בתוך תא שטח של כ- 30 מ"ר (בהתאם לרדיוס הסטייה שהעריך המודד). ממילא לא נמצא בסיס לטענת הנתבעת כי באפשרותה להצביע על מיקום הקבר ברדיוס של 1 מ' בלבד.

     

22. יתר על כן, נראה כי לא בכדי כלל המודד את ההסתייגות שכלל בחוות דעתו ביחס לתרשימים שהוצגו על ידי הנתבעת. בחינת אלה מעוררת סימני שאלה משמעותיים באופן שמקים על פני הדברים קושי ממשי להתבסס עליהם לצורך קביעת מקום קברו המדויק של המנוח. סימני השאלה אף מניחים בסיס למסקנה כי הסטייה האפשרית מהמקום עליו הצביעה הנתבעת יכולה להיות גדולה אף יותר מהערכתו המסויגת של המודד. נסביר בקצרה.

     

23. הנתבעת והמודד מטעם בית המשפט נסמכו על תרשימים או מפות קברים של החלקה בה נקבר המנוח כמו גם של חלקה סמוכה. כן נעזרו במצבות שהוקמו בשטח בפועל על מעט מקברי הנפטרים בחלקות האמורות: שלוש מצבות בחלקת המנוח ושמונה בחלקה הסמוכה. מיקום קברו של המנוח נגזר ממיקומן של המצבות בשטח ומהמיקום היחסי שלו ביחס לקברי הנפטרים שעליהם הוקמו המצבות כפי שעולה מתרשימי הקברים שהציגה הנתבעת. אלא שבחינת תרשימים אלה, אל מול המצב בשטח ומול תצלום האוויר שהציגה הנתבעת, מקימה סימני שאלה ואי התאמות שמעמידים קושי משמעותי להסתמך על הדברים. התובעים הצביעו על מספר בלתי מבוטל של אי התאמות וסימני שאלה כאמור (ראו הודעת התובעים מיום 19.1.16 וכן ס' 30-20 לתצהיר התובע 2). הנתבעת לא התייחסה בתצהיריהּ לטענות אלה, למצער לא באורח ממשי.

     

    רק לשם הדגמה נתייחס למיקומן של המצבות על קברי הילדים ש.ד. ז"ל וש.ר ז"ל (על מנת למנוע פגיעה, ולוּ באורח אקראי, בבני משפחותיהם של אלה, ולמען הזהירות, ראיתי שלא לציין את השמות המלאים, אלה צוינו למשל בס' 22 לתצהיר התובע 2). מיקום המצבות על קברי הילדים הללו אינו תואם כלל את מיקומן על גבי תרשים הנתבעת (ראו התרשים נספח ז' לתצהיר התובע 2, נספח מ/3 לחוות הדעת, לפיו הקבר הראשון אמור להיות מדרום מזרח לקבר השני, אל מול תצלום האוויר שהציגה הנתבעת והמפה המצבית שערך המודד, נספח מ/5 לחוות הדעת שם נראה כי מיקום המצבות הפוך, כך שהמצבה הראשונה ממוקמת מצפון ומערב למצבה השנייה; בנוסף, בעוד שעל פי התרשים אמור להפריד בין שני הקברים האמורים טור קברים נוסף בפועל צמודים הקברים זה לזה). אי התאמות אלה מעוררות סימן שאלה ביחס למידה שבה משקף התרשים שערכה הנתבעת את מצב הדברים בפועל ולמידת הדיוק שלו. לחלופין, ככל שנניח שהתרשים שנערך הוא המדויק, אזי עולה האפשרות שהמצבות הונחו באורח לא מדויק וממילא לא ניתן להסתמך על מיקומן בפועל כנקודות ייחוס לשם איתורו כיום של קבר המנוח. אי התאמות כאמור עולות גם ביחס לקברים נוספים (כך, למשל, ביחס לקברה של הילדה א.מ. ז"ל, שמה המלא צוין בפסקה השניה של ס' 25 לתצהיר התובע 2. בעוד שעל פי התרשים לצד קברה של הילדה ועד לקצה החלקה (הגובל בכביש) יש חמישה טורי קברים נוספים, נספח ז' לתצהיר התובע 2, נספח מ/3 לחוות הדעת, הרי שבפועל, כפי שעולה מתצלום האוויר שהציגה הנתבעת נראה כי מצבתה של הילדה א.מ. ז"ל נמצאת בסמוך מאד לקצה החלקה ולכביש האמור, באופן שמקים סימני שאלה בין ביחס לתרשים בין ביחס למיקום המצבה). אי התאמות נמצאו גם בקשר לתרשים הקברים שבחלקה הסמוכה שמעבר לכביש שגם על כך הסתמכו הן הנתבעת הן המודד (כך, למשל, בעוד שבתרשים, נספח י"א לתצהיר התובע 2, נספח מ/3 לחוות הדעת נראה כי הילדים ח.ו. ז"ל וא.ח.ק ז"ל (השמות המלאים צוינו בס' 26(א) לתצהיר התובע 2, בקטע המודגש) קבורים בשורות שונות וביניהם מפריד קבר נוסף, בפועל ממוקמות מצבותיהם זו לצד זו, נספח י"ב לתצהיר התובע 2; ואי התאמה דומה נחזית ביחס לקבריהם של נ.ק. ז"ל ומ.ס.ב. ז"ל נספח י"ג לתצהיר התובע 2, ס' 26(ד) לתצהיר התובע 2). הדברים נכונים גם ביחס לכל יתר אי ההתאמות שפורטו בתצהיר התובע 2 (בס' 30-20 שם) ושלא ראיתי צורך לפרטן.

     

24. התמונה העולה מן האמור היא כי קיים קושי ממשי להסתמך על מפות הקברים או על תרשימי הנתבעת לצורך איתור מקום קברו של המנוח כיום.

     

25. כאמור, הנתבעת לא התייחסה בתצהיריהּ לקשיים ולאי ההתאמות האמורים שפורטו בהרחבה על ידי התובעים, בין היתר בתצהירים מטעמם. בסיכומיה טענה כי הרישומים שבידיה אינם אלא "תשריטים סכמטיים" ש"אינם לוקחים בחשבון את המידות המדויקות של כל חלקת קבר, את צורתו המיוחדת ואת אילוצי הטופוגרפיה של הר המנוחות, שלא איפשרה ליצור שורת קברים ישרה, כפי שלכאורה נראה מן התשריטים" (ס' 2.13 לסיכומי הנתבעת). כן הוסיפה כי "המצבות אשר הוקמו על-ידי משפחות בשנות ה-50' אינן מביאות לידי ביטוי את מימדי הקבר האמיתיים, ולעיתים קרובות אף חרגו ממידותיו באופן אשר כיסה חלקית קברים אחרים. גודלם של הקברים כמו גם זווית השוואת התשריטים וזוויות הקברים (שאינה באה לידי ביטוי בתשריטים הסכמטיים) אינם מאפשרים קביעה מדויקת של מקום הקבר" (ס' 2.14 לסיכומי הנתבעת). אפשר שבדברים אלה, שלא הובאו בתצהיר מטעם הנתבעת, ביקשה היא להסביר את אי ההתאמות שנמצאו. כך או כך, עולה מהם בבירור כי אף לשיטת הנתבעת לא ניתן להסתמך באורח ממשי לא על תרשימי הקברים שהציגה – שאינם אלא תרשימים סכמטיים שאינם משקפים, בוודאי לא באופן מספק, את מצב הדברים בפועל – ולא על מיקום המצבות בפועל, לצורך איתור מיקום קברו של המנוח. כן עולה בבירור כי תרשימי הקברים שבידי הנתבעת אינם מצביעים באורח מדויק על המיקום היחסי של החלקה הנדונה אל מול החלקה הסמוכה, וממילא כי קיים קושי להתבסס על המצבות שהוצבו בחלקה הסמוכה לשם איתור מקום קברו של המנוח בחלקה בה נקבר. נראה שבשל כך סייג המודד את חוות דעתו. מכל מקום המסקנה המסתברת היא כי לא ניתן לקבוע את מיקום קבר המנוח, בוודאי לא בקירוב או באופן מספק ואפשר אף לא בטווח הסטייה עליו הצביע המודד.

     

26. ביום 29.1.17 התקיימה ישיבת קדם משפט נוספת וזאת לאחר שבעקבות חוות דעת המודד השלימו הצדדים את הגשת ראיותיהם. בישיבה – ואפשר נוכח התמונה שעלתה כאמור לעיל – הסכימו הצדדים על מתווה דיוני להכרעה בתביעה. הנתבעת הסכימה לוותר על הדיון בשאלת האחריות ובית המשפט התבקש לפסוק את שיעור הפיצוי שישתלם לתובעים על יסוד כלל החומרים שבתיק ולאחר סיכום טענות בקצרה בכתב. הובהר כי בהתאם למוסכם "בית המשפט לא יידרש לדון בשאלת האחריות ונקודת המוצא היא כי יש אחריות (מבלי שהנתבעת מכירה בכך) וביהמ"ש ידרש לפסוק אך את שיעור הפיצוי" (ע' 6, ש' 23 – כ' 7, ש' 2).

     

27. לאחר שהצדדים סיכמו טענותיהם בהתאם למוסכם, ניתן פסק דין זה.

     

    דיון והכרעה

     

28. בסיכומיה טענה הנתבעת, בין היתר, כי פעלה כדין; כי הנוהג ביחס לקבורת ילדים ותינוקות בתקופה שבה נפטר המנוח שונה מאד מהנוהג כיום (למשל, ס' 2.8-2.7 לסיכומים, עניין זה לא נזכר באופן ממשי בתצהיר מטעם הנתבעת); כי האמצעים הטכנולוגיים הקיימים כיום לא היו קיימים בתקופה הרלבנטית (למשל, בס' 3.2, 3.5 ו-5.9 לסיכומים); כי מחוות דעת המודד עולה כי ככל שהתובעים יעמדו בנקודה עליה הצביעה הנתבעת הם יהיו לכל היותר במרחק של 2.2 מ' ממיקומו האמיתי של קבר המנוח (נוכח הסטייה אותה העריך המודד, ס' 4.3-4.2 לסיכומים); כי לוּ היו התובעים פונים לנתבעת במועד מוקדם יותר יכולים היו לקבל פירוט ומידע ממי שהיה מנהל המשרד הטכני של הנתבעת בתקופה הרלבנטית שהיה עוד בין החיים (ס' 5.2 לסיכומים, אף שהתובעים פנו לנתבעת מספר חודשים קודם למועד פטירתו בלא שהובא הסבר לכך שהנתבעת עצמה לא ראתה לברר עמו את הדברים מבעוד מועד); וכי בסופו של יום משהנתבעת הציגה לפני התובעים מפות "מדויקות" המצביעות על מקום הקבורה אין הנתבעת אחראית (למשל, ס' 5.14-5.13 לסיכומים).

     

29. ככל שטענות אלה מבקשות לחתור תחת עצם שאלת האחריות – אין לקבלן. יש בהן משום חריגה מהמתווה הדיוני שהוסכם בדבר פסיקת הפיצוי על יסוד ההנחה שלנתבעת קמה אחריות לנזקים שנגרמו לתובעים (ומבלי שהנתבעת מכירה בכך). מעבר לכך – גם לגופם של דברים אין לקבל את הטענות. הן לא משכנעות. חלקן לא נתמכו בראיות. הטענות בדבר אמצעי המדידה, המיפוי והסימון נטענו באורח סתמי. לא הונחה תשתית של ממש ביחס לאמצעים בתקופה הרלבנטית. מעבר לכך, בענייננו אין מדובר בסטייה הנובעת מרמת דיוק של אמצעי מדידה או מיפוי. מהתשתית שהונחה לפני בית המשפט עולה כי מדובר בתיעוד שנערך באופן בלתי סביר ובלתי מספק, ואשר לשיטת הנתבעת עצמה כלל לא הביא בחשבון, אף לא ניסה להביא בחשבון, את צורת החלקה, את המבנה הטופוגרפי שלה ואת מיקומם וגודלם של הקברים שנכרו בפועל. לא נטען ולא הוברר אם נעשה שימוש כלשהו באמצעי מדידה לצורכי הרישום והמיפוי. התיעוד נעשה לכתחילה באופן שיש בו כדי להקים קושי ממשי, או למנוע בכלל, אפשרות לאיתור בדיעבד של מיקום הקברים בשטח.

     

30. הנתבעת לא חלקה בסיכומיה על אחריותה לניהול ורישום של הנפטרים ושל חלקות הקבר שבניהולה (ס' 5.14 לסיכומים). כפי שנפסק במקרה דומה, קמה חובה לקיים תיעוד ומעקב שיאפשרו לאתר את מיקומה המדויק של כל חלקת קבר גם בעבור שנים ודורות רבים (למשל, רע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' תורג'מן בפסקה 5 ואילך להחלטת כבוד השופט צ' זילברטל (5.6.2012) וראו גם פסקי הדין הנוספים שיוזכרו להלן, הלכה למעשה לא חלקה הנתבעת על חובה זו). והנה, בסופו של יום מהראיות שהובאו לפני בית המשפט עולה בבירור כי אין כיום אפשרות לאתר את מקום קברו של המנוח; כי לא ניתן לקבוע את מיקום קבר המנוח, בוודאי לא בקירוב או באופן מספק ואף לא בטווח הסטייה עליו הצביע המודד; וכי לא ניתן לסמוך על המפות והתרשימים שבידי הנתבעת ואף לא על מיקום המצבות שהוקמו בחלקה ובחלקה הסמוכה. גם בשל כך אין לקבל את טענות הנתבעת.

     

31. השאלה היא, אם כן, מהו שיעור הפיצוי שיש לפסוק לתובעים בנסיבות העניין?

     

32. "כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בלבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות ... ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר - לעתים ראציונאלי ולעתים בלתי ראציונאלי - בין החיים לבין המתים, אשר מגבש את האדם שבתוכנו ואשר הנותן ביטוי למאוויי הנפש הנכספים. זוהי ה"יד" שהחיים מושיטים למתים" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום בפסקה 10 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' ברק (30.4.1992)).

     

33. התובעת היא אמו של המנוח – ילד קט, תינוק, שהלך לעולמו בטרם מלאה לו שנה. התובעים 5-2 הם ארבעת אֶחיו. אין ביכולתם לאתר את קברו ולפקוד אותו. אין צורך להכביר מילים על עוצמת הכאב ועוגמת הנפש של אֵם ושל אחים בנסיבות כאלה. מדובר בכאב שילווה את התובעים עד סוף ימיהם. קשה לכמתו. גם הפיצוי שייפסק לא יוכל להביא מזור לתחושות הכאב והיגון של התובעים. בהקשר זה יש להביא בחשבון גם את הנסיבות האישיות הייחודיות של התובעים נוכח החשש המקנן בלבּם – על אף מסקנותיה של ועדת החקירה בעניין – באשר לגורלו של המנוח. יש בכך כדי להקרין על עוצמת הפגיעה בהם נוכח חוסר האפשרות לאתר את מיקום קברו של המנוח. הנתבעת טענה כי התובעים לא טרחו לפקוד את קברו של המנוח משך עשרות שנים וכי לא טרחו להקים על קברו מצבה. ככל שביקשה לייחס להם בשל כך תרומת אשם, הרי שאין לקבל את הטענה. כפי שנפסק זכותם של בני המשפחה להתמודד עם כאבם בדרך שבה בחרו ואין לזקוף לחובתם את הבחירה שלא לפקוד את קבר המנוח (פרשת תורג'מן לעיל; רע"א 4892/15 המועצה הדתית עכו נ' עזבון המנוח חכון בפסקה השנייה לפסקה ה' להחלטת כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (16.8.2015) וכן פסקי הדין שיוזכרו להלן). עם זאת ניתן לתת משקל מסוים לכך שהתובעים בחרו שלא לפקוד את קבר המנוח כל השנים, שמכך עולה כי עיקרם של הכאב ועוגמת הנפש הם לעתיד לבוא, מעת שביקשו לפקוד את הקבר ונודע להם שלא ניתן לאתרו. הבאתי בחשבון גם את העובדה כי תרשימי הקברים שבידי הנתבעת מצביעים על כך שקברו של המנוח מצוי בחלקה מסוימת, וזאת להבדיל מחלק מהמקרים שנדונו בפסיקה ושבהם לא ניתן היה לדעת כלל היכן נקבר הנפטר ברחבי בית העלמין. יש בכך להקטין במידת מה את אי הוודאות. מן העבר האחר יש לזכור כי אין בכך כדי לשנות מהמסקנה שלא ניתן לאתר את מיקום הקבר, ולוּ בקירוב מספק, וכי בשל כך עדיין אין באפשרות התובעים להקים מצבה ולפקוד את הקבר.

     

34. יש להביא בחשבון גם את התנהלותה של הנתבעת. מצד אחד לא נמנעה הנתבעת מהעלאת טענות קשות כלפי התובעים, ששניים מהם עורכי דין, ובכלל זה טענות כי הם מוּנעים מבצע כסף וכל רצונם להוציא מהנתבעת כספים שלא כדין. מדובר בטענות מקוממות שיש בהן כדי להעצים את הפגיעה בתובעים. לכך יש להוסיף כי לאורך ההליכים טענה הנתבעת כי יש בידה להצביע על מיקומו המדויק של קבר המנוח. טענה זו התבררה כבלתי נכונה. גם בכך היה כדי להוסיף על צערם של התובעים. מן הצד השני יש לזכור כי הנתבעת ניסתה להקל על כאבם של התובעים בכך שהציעה להם, עוד בראשית הדרך, להקים מצבה בחלקה הנדונה ובמקום שיבחרו בהתאם לקביעת מודד. עוד יצוין כי הנתבעת הסכימה להביא לסיום ההליכים בהתאם למתווה הדיוני שהוסכם, באופן שחסך מהתובעים את הצורך להעיד על העוגמה והצער הנוספים הכרוכים בכך. לא נעלם מעיני גם כי המנוח נפטר בשנת 1954 וכי המקרים שנדונו בפסיקה אירעו בשנים מאוחרות יותר.

     

35. נתתי דעתי גם לשיעור הפיצויים שנפסקו במקרים דומים (מרביתם בקשר עם חוסר סדר ששרר בבית העלמין בעכו).

     

    בת"א (שלום חי') 6125/05 שמעילוב נ' המועצה הדתית עכו (27.7.2008) הועמד הפיצוי על סך של 120,000 ₪ (התובעים שם היו שלושה: זוג הורים שקבר בתם לא אותר, וכן אחותה של הנפטרת. בית המשפט ציין, בין היתר, כי אם כטענת התובעים הם הקימו מצבה וזו נשברה ונעלמה עם השנים, אזי נודעת חומרה נוספת להתנהלות הנתבעת; ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה בהסכמה – ע"א (מחוזי חי') 733/08 המועצה הדתית עכו נ' שמעילוב (29.9.2009)).

     

    בת"א (שלום קר') 8865-08-08 תורג'מן נ' המועצה הדתית עכו (22.6.2011) נפסק פיצוי בסך 150,000 ₪ (שם דובר בשני תובעים, זוג הורים, אשר לא ניתן היה לאתר כלל את קברי שני ילדיהם. בית המשפט ציין גם כאן שככל שנכונה טענת התובעים כי הקימו מצבות על הקברים ואלה נעלמו, מחדלי הנתבעת גדולים לאין שיעור. בית המשפט הביא בחשבון את העובדה שהתובעים לא פקדו את הקברים משך שנים; ערעור נדחה בע"א 39379-07-11 (מחוזי חי') המועצה הדתית עכו נ' תורג'מן (18.4.2012) וכך גם בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, רע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' תורג'מן (5.6.2012); ערכאת הערעור, על שתי דרגותיה, לא ראתה להתערב בשיעור הפיצוי תוך שהודגש כי הפיצוי סביר בפרט בשים לב לכך שדובר בשני קברי ילדים שלא ניתן לאתרם).

     

    בת"א (שלום קר') 21819-09-12 שוקרון נ' המועצה הדתית עכו (19.1.2015) נקבע פיצוי בסך 100,000 ₪ (התובעת שם היתה אֵם שנודע לה על היעלמות קבר בנה שנפטר כילד. בית המשפט נתן משקל, בין היתר, לכך שהנתבעת בחרה לנהל את התיק עד תום באופן שהעצים את הפגיעה בתובעת כמו גם את טענות הנתבעת ועדויות מומחה מטעמה בדבר איתור הקבר עניין שהפיח תקוות שווא בתובעת).

     

    בת"א (שלום קר') 3115-12-12 עזבון חכון נ' המועצה הדתית עכו (12.2.2015) הועמד הפיצוי על סך של 200,000 ₪ (ערעור נדחה בע"א (מחוזי חי') 58374-03-15 המועצה הדתית עכו נ' עזבון חכון (18.6.2015); מפסקי הדין עולה כי דובר בשני תובעים, אב ואח, ובקברי שני ילדים שלא אותרו. בתי המשפט ציינו, בין היתר, כי לא ניתן היה לאתר את הקברים כלל; כי הוצגו ראיות שבמקום הנטען על ידי הנתבעת קבור אחר; כי הנתבעת בחרה לנהל את ההליך באופן שהעמיק את כאב התובעים וכי טענת הנתבעת שמצאה את הקבר, שנדחתה, הפיחה תקווה בלב התובעים, באופן שהעצים את כאבם; בקשת רשות ערעור נדחתה על ידי בית המשפט העליון, רע"א 4892/15 המועצה הדתית עכו נ' עזבון חכון (16.8.2015)).

     

    בת"א (שלום י-ם) 54025-07-13 אירנשטיין נ' חברה קישא גחש"א דכוללות החסידים 17.7.2016) נפסק פיצוי בסך של 50,000 ₪ (שם דובר, עם זאת, בקבר שבסופו של יום אותר והפיצוי נפסק בגין עוגמת הנפש ביחס לתקופה שעד לאיתורו).

     

36. על יסוד התמונה הכוללת שהובאה לפני בית המשפט, בשים לב גם למכלול השיקולים שפורטו לעיל ולשיעור הפיצויים הנוהג בפסיקת בתי המשפט, מצאתי להעמיד את סכום הפיצוי הכולל שישולם לתובעים – אֵם המנוח וארבעת אחיו – על סך של 180,000 ₪.

     

    סיכום ותוצאה

     

37. נוכח כל האמור לעיל – התביעה מתקבלת.

     

    הנתבעת תשלם לתובעים סך של 180,000 ₪.

     

    הנתבעת תישא בהוצאות התובעים: החזר מחצית האגרה ששולמה (בשים לב לפער בין סכום התביעה לסכום שנפסק) וכן בתשלומים ששילמו התובעים למודד שמונה מטעם בית המשפט (כנגד הצגת אסמכתא על התשלום); שני אלה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום שהוּצאה כל הוצאה. כן תישא בשכ"ט עורכי דינם של התובעים בסך כולל של 18,000 ₪. בהקשר זה הבאתי בחשבון את הסכום שנפסק, ואת היקף העבודה שנדרש במהלך הבירור, בשים לב, בין היתר, למתווה הדיוני שהביא לחסכון זמן.

     

38. המזכירות תמציא לצדדים.

     

    ניתן היום, י"ח סיוון תשע"ז, 12 יוני 2017, בהעדר הצדדים.