סוויד פיינגולד ואח' נ' ואתורי ואח'

רקע עובדתי

1. המדובר בתביעה כספית על סך של 241,600 ש"ח.

    

2. עניינה של התביעה בטענת התובעת כי הנתבע הפר את הסכם המכר ביניהם בהפרה יסודית עקב איחור בתשלומים השני והשלישי. לפיכך לטענתה, יש לפצותה בפיצוי מוסכם. התובעת עתרה לפיצוי בגין נזקים נוספים.

    

3. התובעת התקשרה בהסכם מכר ביום 27.1.2.17 עם הנתבע. בכתב התביעה נטען כי במסגרת הליך פש"ר שבו היתה התובעת נתונה, התאפשר לה לנסות ולמכור את דירתה בשוק החופשי ומתוך כספי המכר לשלם לנושים.

    

4. לאחר פרסום הנכס, פנה הנתבע אל התובעת והצדדים ניהלו משא ומתן שבסופו נחתם הסכם המכר בתמורה לסך של 1,360,000 ש"ח על פי תנאי ההסכם, תנאיו העיקרים, היה על הנתבע לשלם את סכום המכר בתנאים הבאים:

   • סך של 400,000 ש"ח במועד החתימה על ההסכם- 27.12.17 .

   • סך של 250,000 ש"ח עד לא יאוחר מיום 15.1.2018 .

   • היתרה בסך של 710,000 ש"ח עד לא יאוחר מיום 5.6.2018 . תשלום זה היה אמור הקונה לשלם באמצעות משכנתא.

      

5. לטענת התובעת, המועדים בהם נקבו בהסכם מהותיים וחשוב לעמוד בהם לנוכח קידום הסדרת סוגית חדלות פירעון. לטענת התובעת, הנתבע איחר בתשלום שני הסכומים השני והשלישי. הצדדים קבעו כי אם הקונה יאחר לשלם את התמורה בגין כל יום של איחור עד 7 ימים ישלם סך של 1000 שח בגין כל יום איחור. מעל 7 ימים יחול סעיף הפיצוי המוסכם.

    

6. ביום 2.2.2018 הופקד הסכום המוסכם באיחור של 14 ימים, במקום ביום 15.1.2018. הסכום השלישי שאמור היה להיות משולם על פי ההסכם ביום 5.6.2018 שולם רק ביום 19.8.2018 באיחור של 69 ימים.

    

7. כאמור בסעיף 11.2 להסכם הוסכם כי במקרה של הפרה יסודית של ההסכם ישלם הצד המפר לצד השני פיצוי קבוע ומוערך מראש בסך של 136,000 שח.

    

8. התובעת טוענת כי הסתמכה על סכום זה לצורך רכישת נכס בעיר אילת עסקה שלא יצאה אל הפועל עקב האיחור בתשלום שבעקבותיו היא צפויה אף בתשלום של פיצוי מוסכם. כמו כן, כטענתה, לזכותה עומדת הזכות לאכוף את הפיצוי המוסכם אשר אינה מותנית בהוכחת נזק בפועל.

    

9. הנתבע אינו חולק על האיחור במועדים. אולם לטענתו אין לחייבו בפיצוי מוסכם. הנתבע טוען כי התובעת השמיטה מידע קריטי ומהותי בעת חתימת ההסכם. התובעת ידעה או היה עליה לדעת שהדירה פגומה באופן שלא ניתן לשעבדה לבנק ולממן את רכישתה באמצעות משכנתא. הנתבע טוען כי התובעת הוליכה אותו שולל והניעה אותו להתקשר בהסכם מכר בקשר לנכס הנושא מום נסתר, שלא ניתן היה לגלותו באמצעים סבירים.

    

10. לטענת התובע בהסכם המכר התובעת הצהירה כי לא ידוע לה על פגם גלוי או נסתר או על אי התאמה. היה ידוע לצדדים כי הוא מתכון לממן את התשלום השלישי באמצעות משכנתא. הקונה קיבל אישור עקרוני מהבנק למשכנתא. כחלק מהליך האישור הסופי של המשכנתא בקש הבנק עריכת דוח שמאי. במסגרת עריכת דוח השמאי התחוור לנתבע לראשונה כי תיק הבנין בעירייה חסר. נוכח כך, הבנק עיכב את האישור של הזרמת כספי ההלוואה, בשל חוסר בהיתר בניה. לצורך כך בא כח הנתבע פעל רבות על מנת שיתקבל אישור העיריה שיאפשר את הכנת חוות הדעת השמאית וקבלת כספי המשכנתא.

     

11. לענין העיכוב טען הנתבע כי המידע שלא הובא לידיעתו גרם לעיכוב בתשלומים. ולפיכך, אין לחייב אותו בתשלום הפיצוי, ובין היתר, מאחר שיש לראות באי גילוי המידע כסיכול חוזה. עוד טען כי בפועל לא נגרמו לתובעת נזקים עקב האיחור בדירה. הצדדים הגיעו ביניהם להסכם אשר האריך את שהותה של התובעת בדירה, וכך נחסכו ממנה הוצאות.

     

12. הנתבע הגיש תביעה שכנגד. בתביעה שכנגד תבע בגין טיפול משפטי חריג שנאלץ ליטול לצורך הטיפול לענין המשכנתא בהעדר האישור כאמור. עוד טען כי התובעת היא זו שהפרה את ההסכם באי גילוי נאות של מצב הדירה, ולפיכך הוא זכאי לקבל את סכום הפיצוי המוסכם. עוד נטען בכתב התביעה שכנגד לענין ליקויים שונים בדירה ופיצוי בגין תיקונם.

     

13. להלן אדון בטענות הצדדים. כבר עתה אציין כי מצאתי לקבל את התביעה העיקרית לענין הפיצוי המוסכם, ולדחות את התביעה שכנגד.

    התביעה בגין איחור בקבלת הכספים

14. למעשה, הנתבע לא מכחיש את האיחורים אולם טוען כי אין מקום לקבוע כי הוא הפר את ההסכם בהינתן כי הסתרת המידע כי אין תיק בנין בעירייה גרמה לעיכוב בתשלומים.

     

15. איני מקבלת את הטענה. ראשית אציין כי הנתבע העיד כי אין לו ידיעה בסדר העניינים כי מי שפעל בעסקה למול עורכי הדין הוא אביו ועל כן הגרסה תבחן על יסוד תצהירו וחקירתו הנגדית של אביו.

     

16. כפי שיפורט להלן, אין כל קשר סיבתי בין אי גילוי המידע הנטען ובין ההפרה. אשר על כן, גם לא ניתן להעלות טענה בדבר סיכול חוזה. ולפיכך יש לקבע כי הנתבע הפר את ההסכם וחייב בתשלום הפיצוי המוסכם.

     

17. התשלום השני צריך היה להיות משולם ביום 15.1.2018 התשלום השלישי ביום 5.6.2018. מאחר שהעיכוב בתשלום השלישי משמעותי יותר תחילה נתייחס לעיכוב בתשלום השלישי ולאחר מכן לעיכוב בתשלום השני.

     

18. מחומר הראיות עולה ההתנהלות הבאה:

     

    • ביום 7.6.2018, יומיים לאחר שהנתבע היה אמור לשלם את התשלום השלישי, הבנק פונה לבא כח הנתבע, עו"ד יונגר, בבקשה לקבל השלמת מסמכים בתיק המשכנתא, יפוי כח נוטריוני, תצהיר דירה יחידה, שמאות, הסבר מדוע כל הכספים עוברים לנאמנות.

      • ביום 7.6.2018 משיב עו"ד יונגר עם הסבר ומבקש את רשימת השמאים כאשר הוא כותב כי "משום מה לא נראה שזה קודם אנסה לעזור" וכן מבקש שישלחו לו יפוי כח נוטוריוני להחתמת הלקוח.

      • ביום 12.6.2018 מבקש בא כח התובע מהבנק לפנות לשמאי ישראל יעקב לאור הכרותו עם הנכס.

      • ביום 10.6.2018 אייל נקב פונה אל בא כח התובע ומבקש לקבל את היתר הבניה והגרמושקא ושואל אם "ידוע לך מה הסיבה שהתיק אינו סרוק באתר העיריה". אולי כדאי שהלווה יבדוק את הענין מול העיריה".

      • ביום 19.6.2018 פונה שוב מר נקב ושואל: "הי ניר לא שמעתי ממך בענין של הנכס הזה. מה חדש ?"

      • ביום 26.6.2018 פונה בא כח הנתבע אל העיריה בבקשה שתאשר כי תיק הבנין אבד ותאשר דבר קיומו של היתר בניה לנכס.

      • ביום 24.7.2018 מאשרת העיריה כי "בהעדר תיק בנין בנמצא, לנוכח הראיות לכך שהבנין נבנה לפני חוק התכנון והבניה קרי לפני 1965, ולנוכח העדר ממצאים שננקטו הליכים פליליים כנגד בניית המבנה ההיסטורי, כפי שנרשם בשנת 1954, בהתאם לחזקת תקינות המעשה המנהלי ועל פי הפסיקה הנני לאשר כי נראה בבנין שנבנה כבנין שנבנה בהיתר, הכל בתנאי התאמה מלאה לתשריט הבית המשותף כפי שנרשם ב-1945. כל שינוי בניה שנעשה מאוחר יותר וישנו אכן תיעוד על חריגות בניה נוספות אינו כלול בחזקה זו"

      • הסכום שולם ביום 19.8, לאחר שהענין הוסדר למול הבנק ושמאות הבנק בעקבות תשובת העיריה.

         

19. נציגת הבנק העידה:

    "ביום 8.5 תיעדתי שאני עדיין מחכה לניירות ממנו. ביום 13.5 ניסיתי ליצור איתו קשר ולא ענה, ביום 27.5 דיברתי איתו אמרתי שעדיין עומדים במקום וצריכים להיכנס אליי לחתום. ביום 6.6 השלימו חלק מהבטחונות אבל עדיין היו חסרים דברים"...

     

    "ביום 24.6 היה אישור שאין מניעה להעביר. זה לא אומר לגבי הבטחונות אם היה לי הכל או לא. בכל מקרה אני צריכה את השמאות שכמו שאמרתי הגיעה לאחר מכן "  

    (עמ' 19, 22 פרוטוקול יום 27.4.23)

     

20. ב"כ התובעת בעסקת המכר העידה כי רק ביום 11.6.18 פונה אליה בא כח הנתבע לענין העדר תיק עיריה, - 6 ימים לאחר המועד שהיה עליו לשלם :

    "מתי ידעת שחסר את האישור עירייה?

    העדה, עו"ד פלשך: כשיונגר עדכן אותי ו,

    כב' הש' הר-ציון: רגע, רגע. מתי ידעת שמה? רגע.

    עו"ד כהן-סקאלי: שחסר את התיק בניין.

    העדה, עו"ד פלשך: ב-11/06 יונגר שלח לי וואטסאפ על זה.

    עו"ד כהן-סקאלי: איזה שנה?

    העדה, עו"ד פלשך: 2018.

    עו"ד כהן-סקאלי: או-קיי.

    העדה, עו"ד פלשך: זה אומר שזה היה התשלום האחרון ב05/06 והוא שלח לי רק ב11/06.

    (עמ' 7 פרטוקול מיום 28.3.24)

21. לא מצאתי קשר סיבתי בין טענות הנתבע ביחס להעדר תיק הבנין לבין העיכוב בהעברת הכספים. התובע התחיל לפעול להסדרת המשכנתא לאחר המועד לתשלום.

     

    כך, כעבור יומיים מהמועד שבו היה צריך לשלם את הכספים בא כח הנתבע פונה לבנק, ביום 12.6.18 הוא מבקש לפנות לשמאי כאשר כעבור 7 ימים ממועד התשלום (5.6.2018) חל הפיצוי המוסכם.

     

    ומכאן, כי כל העיכוב שנגרם לטענתו עקב אי קיומו של תיק בעיריה אינו רלוונטי לעיכוב הנטען. אכן, עולה כי העיכוב נמשך למשך פרק זמן נוסף עקב העדר קיומו של התיק אולם זכותה של התובעת לפיצוי מוסכם התגבשה כעבור 7 ימי איחור.

     

    בנסיבות אלה, בהינתן כי הצדדים היו מיוצגים נטלו סיכונים ואף קבעו פרקי זמן שונים לפיצוי, הרי שזכותה של התובעת לעמוד על הפיצוי המוסכם. ככל שהנתבע משיקוליו הוא בחר לפנות אל הבנק ולטפל בענין בתוך תקופת ה-7 ימים (שגם ביחס אליה נקבע פיצוי יומי ) מתוך הנחה שהטפול יושלם במהירות, הרי שענין זה במסגרת סיכוניו שלו.

     

22. הנתבע טען כי היתה הסכמה להארכת מועד שבעטייה הוא החל לפעול באיחור ללקיחת המשכנתא.

    כך, העיד אביו של הנתבע:

    "עו״ד קנטרוביץ׳: אתה אומר שהייתה הסכמה?

    העד, מר אליהו ואתורי: אצל רווית, שהיא ביקשה להישאר עוד 20 יום, המסירה נדחתה ב-20 יום, וגם התשלום של המסירה, הרי, זה תשלום כנגד מסירה. התשלום כנגד מסירה נדחה בהתאם. היא ביקשה לדחות את זה ב-20 יום. ולכן, זה מתאים לי פה לתאריכים, למרות שלא ראיתי את המסמך הזה, אבל, זה מתאים פה לתאריכים, שפה התחיל הדיבור בין העו"ד, לגבי האיחור. כי עד התאריך הזה, זה היה בסדר. ובכלל, עד ה-26/06 עדיין היה סירוב מהמשכנתא, בלי שום קשר, היה סירוב במשכנתא, בגלל עיקולים שעדיין היו לה בחשבון. יש מסמך לזה,..."

    (ר' עמ' 111 פרוטוקול מיום 28.3.24)

23. איני מקבלת את הטענה.

    ראשית, הטענה לא נטענה בכתב ההגנה – לענין ההסכמה שבעקבותיה נדחה מועד המסירה ומועד התשלום, וכן ענין העיקולים.

    לענין עיקולים- מעדות נציגת הבנק עולה כי העיקולים לא היוו מניעה להעברת הכספים בתשלום השלישי והתקבל אישור כי הסכום היה נמוך (עמ' 21 פרוטוקול מיום 27.4.23).

    מעבר לכך, הטענה אינה נתמכת בכל ראיה ואינה מתיישבת עם הראיות בתיק. העד מאשר כי החלו לפעול ללקיחת המשכנתא באיחור עקב הסכמה עם הנתבעת שבקשה להשאר בדירה אולם אין לטענה זו כל אסמכתא בחומר הראיות.

24. הטענה אינה עולה בקנה אחד עם פניית באת כח התובעת אל בא כח הנתבע במייל מיום 7.6.2018 כאשר הוא בהפרה של יומיים ואף נאמר לו כי "כרגע אתם באיחור בתשלום האחרון. אודה על קבלת המועד להעברת התשלום האחרון עמ שאוכל לאשר מול מרשתי". אין כל הסכמה לעיכוב כאמור.

     

    עוד עולה כי ביום 22.6.2018 התקבל מכתב התראה על ידי בא כח התובעת שבמסגרתו התבקש הפיצוי המוסכם עקב האיחור בתשלום (נספח 9 למוצגי התובעת) שם נכתב כי "מרשך היה צריך לשלם ביום 5.6.2018 את יתרת התמורה... הלכה למעשה טרם שלמתם את התמורה בפועל וזאת בניגוד להוראות הסכם המכר. יובהר כי אי תשלום הסכום האמור מהווה הפרה יסודית..."

     

    הנתבע לא הפנה לכל מכתב תשובה מטעם בא כוחו המשיב לו כי קימת הסכמה בין הדדים לעיכוב כנטען.

     

25. עוד הפנה הנתבע להסכם שכירות שנחתם בין הצדדים. אולם, הסכם זה נחתם טרם ההפרה ביום 21.5.2018 ומצין כי מועד מסירת החזקה הוא 5.6.2018, ולפיכך נדרשת הנתבעת לשכור את הנכס מהמוכר תוך הנחה כי במועד זה תשולם תמורה ותימסר החזקה. גם מהסכם זה לא ניתן ללמוד על הסכמה לעיכוב.

     

    כמו כן , מפנה למוצג 8 למוצגי התובעת – פניה לבנק הממשכן להעברת כספי המשכנתא יום 9.8.18. שם נכתב כי "היני לאשר כי העסקה שבנדון תקפה וכי יש להעביר את כספי המשכנתא בהתאם להוראות הבלתי חוזרות שנמסרו לכם, וכן הוספה תוספת "בכפוף לעובדה כי המוכרת לא מוותרת על זכותה" ".

     

    ומכאן לא הוכחה כל הסכמה מצד התובעת למתן ארכה לנתבע.

     

26. כמו כן, הנתבע נמנע מלהעיד מטעמו את עו"ד יונגר לענין ההסכמה הנטענת בינו ובין בא כח התובעת, ואף בכך יש ללמד כי ככל שהיתה מובאת עדותו הרי שהדבר היה לרעת הנתבע, יש לזקוף מחדל זה לחובת הנתבע.

     

    בא כח התובעת העידה בענין זה כי :

    "ש: אני שאלתי את גברתי לגבי הטענה שהייתה פה בדיון הקודם על ידי אדוני, שתי טענות. הוא טען שהעיכוב בתשלום היה בידיעתכם לאור הקושי לקחת את המשכנתא וגם עלתה טענה נוספת שקשורה להסכם השכירות. מאחר שנתנו לגברת עוד זמן להיות בדירה, זה גרם לדחייה במועד התשלום האחרון.

    העדה, עו"ד פלשך: ממש לא. אני אמרתי לרווית שתחתום על הסכם שכירות כדי שלא ניכנס למקום של איחור או שנפר את ההסכם ואם היא בטוחה שהיא צריכה את הימים הנוספים האלה אז עדיף שזה יהיה מסודר וניר מכיר אותי, ניר יודע שהכל אצלי מסודר ומגובה בדפים. אז אם יש אישור, אני אשמח לראות אותו. אצלי הכל בדפים ואפשר לראות לפי התאריכים שכל דבר אני גם פועלת לפני הזמן.

    כב' הש' הר-ציון: אז אין, מועדי התשלום לפי ההסכם נותרו בהינם. גם בהינתן זה שהגברת קיבלה עוד מועד להישאר בנכס, זה משליך על מועד החזקה.

    העדה, עו"ד פלשך: נכון. ניר עדכן אותי שהם מתעכבים עם המשכנתא. הוא אמר לי תקשיבי, אני לא מסתדר, אין היתר בנייה. משהו כזה. ואז אמרתי לו תקשיב, אתם באיחור. אתם באיחור בתשלום, אתם מבינים את זה? ויש גם איזה וואטסאפ לגבי זה שהם באיחור ואני יודעת שגם אייל הוציא להם מכתב התראה על זה, אז לא ניתן שום הסכמה. הרי אם הייתה ניתנת הסכמה, אז למה ההסכם שכירות? החזקה עדיין שלה. לא שילמו את התשלום האחרון, הדירה עדיין שלה. למה היא צריכה לחתום על הסכם שכירות?

    (בעמ' 20-21 לפרטוקול יום 28.3.24 )

     

    ומכאן הוכחה הפרה ביחס לתשלום השלישי.

     

27. כעת נדון בהפרה ביחס לתשלום שני.

     

28. ביום 2.2.2018 הופקד הסכום המוסכם באיחור של 18 ימים, במקום ביום 15.1.2018. על כך אין מחלוקת. לענין שני האיחורים טען הנתבע לענין תיק הבנין בכתב ההגנה. כך בכתב ההגנה המתוקן נטען כי העיכוב בתשלום נגרם עקב הסתרת מידע מהותי אשר הוביל לסיכול האפשרות ליטול הלוואה למימן הרכישה מובטחת במשכנתא. ר' סעיפים 25 ו-16 לכתב ההגנה המתוקן.

     

    אולם, אין כל קשר בין לקיחת המשכנתא ביוני 2018 לבין התשלום שאמור להיות בינואר. אין כל ראיה שטפול המשכנתא קדם ליוני 2018.

     

29. בחקירת אביו של הנתבע טען כי האיחור היה בשל הצורך בהסרת עיקולים.

     

    הנתבע לא טען בכתב ההגנה לענין העקול שמנע את קבלת הכספים, ולכן נטען כי טענה הזו הינה בבחינת הרחבת חזית. אכן הטענה לא נטענה בכתבי הטענות והיא בבחינת הרחבת חזית אסורה. יש לדחותה גם לגופם של דברים.

     

    בראיות הנתבע צורפו הודעות מייל בין באי כח הצדדים סמוך למועד התשלום השני אשר מתייחסים לעיקולים שם נאמר על ידי בא כח הנתבע ביום 23.1.2018 "שלחו אלי בתום הטיפול בהסרת ההערות והעיקולים נסח נקי, על מנת שנוכל להעביר סך של 250 אלף שח תשלום שני בהסכם" - למייל זה משיב בא כח התובעת כי "אין בעיה".

    באי כח הצדדים המתכתבים במייל עו"ד יונגר ועו"ד קרוסיה לא זומנו להעיד לענין הודעות המייל והרקע להודעות אלה. לפיכך, אי די בצירוף מיילים אלה לראיות הנתבע כדי להוכיח את הטענה כי העיקולים הם שגרמו לעיכוב הכספים.

30. התובעת טוענת כי על פי הוראות ההסכם התשלום השני צריך היה להיות משולם בשיק בנקאי.

    אביו של הנתבע אף טען בחקירתו הנגדית כי השיק היה אצלו והוא המתין לבא כח התובעת שתאשר לו להעביר את השיק – (בעמ' 89 לפרוטוקול מיום 28.2.24 ). אף טענה זו כאמור לא נטענה בכתב ההגנה. בא כח התובעת עו"ד קארין הכחישה את הדברים בעדותה ואף הכחישה כל הסכמה לדחייה בתשלום השני או השלישי. אין כל אסמכתא בחומר להסכמה מצידה לדחייה בתשלום – בעמ' 26 שורות 34-27 .

31. אצין כי אביו של הנתבע העיד כי :

    "ז״א, אתה אומר, שאת הצ'ק, מספיק, אתה אומר שאת הצ'קים של התשלום השני, ושל התשלום השלישי, אתה מסרת לקארין פל שייך, עו״ד.

    נכון."

    (בעמ' 96 לפרוטוקול יום 28.2.24)

    גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם הראיות בתיק לפיהן התשלום השלישי התקבל כאמור כמשכנתא מהבנק ובהתאם לאישור בא כח התובעת התקבל לחשבון הבנק.

    מכאן, גם בכך יש לפגע במהימנות גרסתו של העד.

    הנתבע לא ידע להעיד מידיעה אישית על נסיבות האיחור השני בחקירתו וטען כי אביו הוא שפעל בעניינים אלה.

     

32. אשר על כן, הן מהטעם של הרחבת חזית, והן מהטעם של אי הבאת העדים הרלוונטים אשר יעידו לענין נסיבות העיקול והאיחור בקבלת הכספים, והן לאור ריבוי הגרסאות, אני סבורה כי הנתבע לא עמד בנטל להוכיח כי לא הפר את החוזה ביחס לאיחור בתשלום.

     

33. בכל אופן, התובעת עתרה לתשלום פיצוי המוסכם בגין שתי ההפרות. כתב התביעה נכתב כמתייחס לשתי ההפרות גם יחד. ומכאן, כי ההפרה העיקרית היא ההפרה של התשלום השלישי, ומכאן, יש לקבל את הטענה כי ההסכם הופר ולקבע פיצוי מוסכם בהתאם להסכמת הצדדים.

     

34. הצדדים קבעו כי "הצדדים מצהירים ומאשרים כי הם חישבו ומצאו את סכום הפיצוי המוסכם כתאים והלם ביחס לנזק הצפוי עקב הפרת ההסכם"

    בכתב התביעה עתרה התובעת לפיצוי מוסכם בסך של 136,000 ש"ח בגין הפרת הסכם (עבור שתי ההפרות גם יחד), ועל כן לא ניתן לבקש פיצוים נוספים מוכחים בהתאם לסעיף 15(ב) לחוק החוזים תרופות בשל הפרת חוזה והשוו עם האמור בת.א. 18390-06-17 בנאמו ואח' נ' גרידיש ואח' פסקאות 31-34.

    גם לגופו של עניין, התובעת לא הוכיחה את נזקיה הנטענים וחשוב מכך, היא לא הוכיחה שנזקיה הנטענים לא חופפים את רכיב הפיצוי המוסכם החוזי. כך, התובעת טענה שעקב הפרת החוזה נשוא הליך זה, היא נאלצה לבטל עסקת רכישת דירה חלופית באילת (סעיף 7.1 על תתי סעיפיו בסיכומי התובעת). בגין ביטול עסקה זו, היא חשופה לתביעה בסך 96,000 ₪, הפיצוי המוסכם בעסקת המכר של הדירה באילת. מעבר לכך שעילתה של התובעת כנגד הנתבע בגין נזק זה טרם נולדה, לא הוכח שהסיכון לא תומחר בגובה הפיצוי המוסכם בגין הפרת החוזה נשוא תביעה זו. התובעת טענה להפסדים שנגרמו לה בגין חודשיים שבהם נאלצה לשלם שכר דירה בעודף אך גם הפעם, היא לא הוכיחה שהסיכון האמור לא מגולם כבר בתוך הפיצוי המוסכם. היא טענה שהיא פוטרה מעבודתה משום שנאלצה לצאת לחפש דירה חלופית נוספת אחרי כשלון העסקה באילת ואולם לאור עקרון ריחוק הנזק, נטל ההוכחה עליה מוגבר גם לעניין הקשר הסיבתי להפרת החוזה.

    לכן , לא מצאתי לפסוק מעבר לפיצוי המוסכם החוזי.

35. אצין כי הנתבע לא עתר להפחתת סכום הפיצוי המוסכם בסיכומים כאשר הנטל על מי שמבקש להפחית את סכום הפיצוי המוסכם (ר' אסמכתאות שהובאו בסיכומי התובעת). כאמור הטענה לא הועלתה בסיכומים על כן יש לראות את הנתבע כמי שאינו עומד על הטענה. אציין מעבר לנדרש, כי מדובר בהסכם שבו הצדדים מיוצגים ואף קבעו בהסכם כי המדובר בפיצוי המשקף את הנזק הצפוי מההפרה ולפיכך, לגופו של ענין לא מצאתי מקום להתערב בהסכמתם החוזית.

    התביעה שכנגד

36. כעת יש לדון בטענות התובע שכנגד (הנתבע) כי התובעת (הנתבעת שכנגד) הפרה את ההסכם בהפרה יסודית בכך שלא ניתן על ידה מצג לפיה אין תיק עיריה בנמצא במשרדי העיריה ביחס לדירה.

     

37. לטענת הנתבע במסגרת הסכם המכר הצהירה התובעת כי "לא ידוע לה על כל פגם גלוי או נסתר בממכר ואו במערכותיו או מום ו/או אי התאמה עליו לא דווחה לקונה וכן כי כל מערכות הדירה תקינות ופועלות למעט בלאי סביר"

     

    עוד קובע ההסכם כי כל סעיפי ההסכם הם יסודיים והפרתם מהווה הפרה יסודית של ההסכם. בין הצדדים הוסכם כי תמורת הממכר תעשה באופן שיתרתו תלקח משכנתא.

    לטענת התובע שכנגד, מתיק הדירה המצוי בפנקסי הועדה נעלם הרישוי לדירה. במצב זה אותה דירה נעדרת לרישוי ולכן השמאי מטעם הבנק קבע כי לא ניתן לקבע שווי לממכר.

38. לטענת התובע שכנגד, הנתבעת שכנגד הסתירה בחוסר תום לב את מצב הזכויות והתנהגותה מהווה הפרה יסודית של ההסכם. בין הנזקים טוען התובע שכנגד כי נגרמו לו עלויות טרחה ועגמת נפש. היתה קימת אפשרות סבירה שהשמאי לא השתכנע תוצאה שהיתה מביאה להעדר יכולת ליטול הלוואה למשכנתא.

     

39. עוד נטען לפגמים נסתרים בדירה ועלויות בגין שיפוץ שנדרש לעשות בדירה וכן אבדן הנאה.

     

40. אני סבורה כי אין לקבל את הטענה כי התובעת הפרה את ההסכם בהפרה יסודית (הצדדים קבעו בהסכם כי כל סעיפים ההסכם הינם סעיפים יסודיים והפרתם תהא הפרה יסודית).

     

41. ראשית, לא הוכח כי במועד החתימה על ההסכם לא היה בנמצא תיק בנין. בהקשר זה נציגת העיריה העידה כי במחשב יש תיק בנין אולם אין היתר בניה, אין תשריט ואין בקשות. עוד העידה כי לא ידוע לה מתי התיק נעלם (בעמ' 12 לפרטוקול מיום 27.4.23) ( "ש. ידוע לך מתי הוא נעלם התיק בנין מהעיריה. ת . לא").

    הנטל על התובע להוכיח הפרה. לא הוכח כי במועד חתימת ההסכם לא היה נמצא תיק בנין. בהקשר זה אין גרסה של מי מעורכי הדין כי נעשתה בדיקה במשרדי העיריה על ידם לענין זה אשר התעורר רק ביוני 2018 בעת שהתובע פנה לשמאי מטעם הבנק.

42. שנית, איני סבורה כי המדובר בהפרה מצד התובעת. הטענה של התובע היא כי התובעת הפרה את חובתה לגלות בעת החתימה על ההסכם, כי אין תיק בנין בעיריה. לטענתו, התובעת הפרה את התחייבותה שניתנה בהסכם לפיה "לא ידוע לה על כל פגם גלוי או נסתר בממכר ואו במערכותיו או מום ו/או אי התאמה עליו לא דווחה לקונה וכן כי כל מערכו הדירה תקינות ופועלות למעט בלאי סביר".

     

43. בפסק הדין בענין עיני נ' שיפריס ( ע"א 8068-11 אורי עינינ'חן שיפריס) קבע בית המשפט העליון כי צד יכול לטעון טענה בדבר הפרת חוזה ככל שנטענת טענה בדבר אי התאמה בהתאם לחוק המכר, וזאת בנוסף לטענה בדבר פגמים בכריתת ההסכם (פסק דינו של כב' השופט מלצר)

    "בעימות שבין מוכר-מפר שידע (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה – לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) – יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות המוקנות בדין לנפגע עקב הפרה בשל אי-התאמה, ובכללן: ביטול החוזה, בצירוף השבה ופיצויים מוסכמים"

     

44. התובע שכנגד טען כי הנתבעת שכנגד ידעה והסתירה כי בגין הממכר שבבעלותה לא ניתן לקבל הלוואה מובטחת במשכנתא משכך, יורד ערכה משמעותית. לא הוכח כי הנתבעת שכנגד היתה מודעת לענין זה.

    "התובעת, גב׳ פיינגולד: כשלי נודע על חוסר תיק, חוסר אישור, אפילו לא ידעתי מה זה תיק, אמרו לי, ״אישור עירייה״, זה היה עוד, רק בכתב ההגנה. אתה יודע כמה זמן זה? בכתב ההגנה שלו, שזה שנה לאחר ההפרה.

    כב׳ הש׳ הר ציון: קודם לא ידעת? בזמן אמיתי, לא ידעת שאין תיק בניין?

    התובעת, גב׳ פיינגולד: לא.

    (עמ' 48-49 פרוטוקול מיום 28.2.24 )

45. טענת התובעת לא נסתרה. לא הוכח כי במועד חתימה על ההסכם התובעת היתה מודעת להעדרו של תיק בנין בעיריה כפי שנטען. מסקנה זהה עולה מחקירת באת כחה של התובעת שלא נסתרה.

     

    לפיכך, אני דוחה את הטענה לפיה התובע הסתירה בחוסר תום לב את מצב הנכס,

     

46. אולם אף אם היה עליה לדעת עובדה זו, אין המדובר בהפרה בשל אי התאמה. הנתבע טען כי העדרו של תיק בנין משמעותו פגם נסתר עליו לא דווח לקונה.

     

    לצורך בחינת הטענה נפנה לחוק המכר, תשכח-1968 שם קימת הגדרה ביחס לשאלה מה ייחשב אי התאמה (סעיף 11לחוק המכר):

    "המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –

    [...]

    (2)       נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;

    [...]

    (5)       נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים"

     

47. לענין הפרה, יש להראות כי התובעת הפרה את התחייבותה בהצהרתה לפיה אין פגם או אי התאמה בממכר. לנוכח הוראות חוק המכר, על התובע להראות כי התובעת הפרה את התחייבותה בכך שהצהירה כי אין כל אי התאמה לנוכח כי הנכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם, או שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים.

     

48. בפועל, לגופו של ענין, לא היה בהעדרו של תיק בנין לשנות ממצבו התכנוני החוקי של הנכס מאחר שהרשות, גם בהעדרו של תיק הבנין, אישרה כי אין בנמצא צווי הריסה וכי המדובר במבנה בהיתר בניה.

    כך נאמר על ידי נציגת העיריה בתשובה לפנייתו של בא כח התובע

    "לניר שלום רב

    בהעדר תיק בנין בנמצא, לנוכח הראיות לכך שהבנין נבנה לפני חוק התכנון והבניה קרי לפני 1965, ולנוכח העדר ממצאים שננקטו הליכים פליליים כנגד בניית המבנה ההיסטורי, כפי שנרשם בשנת 1954 , בהתאם לחזקת תקינות המעשה המנהלי ועל פי הפסיקה הני לאשר כי נראה בבעינן שנבנה כבנין שנבנה בהיתר, הכל בתנאי התאמה מלאה לתשריט הבית המשותף כפי שנרשם ב-1945. כ שינוי בניה שנעשה מאורחר יורת וישנו אכן תיעוד על חריגות בניה נוספות אינו כלול בחזקה זו" 

    על יסוד אישור זה, התקבל בסופו של דבר אישור משכנתא על ידי המוכרים.

49. לכן, אין בהעדרו של תיק הבנין כדי לעלות כדי אי התאמה כאמור, לנוכח אישור העיריה כי הבנין נבנה כדין ובהתאם לתשריט.

    הצהרות אלה שניתנו על ידי התובעת התבררו כהצהרות נכונות. ההנחה כי ניתן יהיה לקבל משכנתא לצורך מימון הנכס היתה הנחה כנכונה.

50. בפועל, ניתן אישור העיריה ואושרה המשכנתא.

    ככל שתשובת העיריה היתה כי אין בנמצא היתר או תשריט ולא ניתן לאשר זאת, הרי שאכן היה מדובר בפגם שהיה מקום לגלותו, אולם בענייננו, העדר תיק הבניין בעירייה שהינו למעשה תיק הכולל בתוכו מסמכים מהותיים לענין תוקפו התיכנוני והרישויי של הממכר לא שינה מבחינת המצב התיכנוני, וכן מבחינת יכולתו של התובע שכנגד ליטול משכנתא כפי כוונתם.

    בסופו של יום לצורך קבלת אישור העיריה נדרש בא כח התובעת לפנות במייל לנציגת העיריה פעמיים וזו השיבה לפניתו כאמור.

    אין מדובר במקרה שבו אין בנמצא מסמכים בשל טענה מהותית תיכנונית.

51. ידוע כי אי גילוי של פגם בממכר עשוי להוביל למסקנה שהממכר לוקה באי התאמה. כך, ראה להשוואה בעא 8068/11 עיני נ' שיפריס שם התקבלה הטענה ביחס לחריגות בניה שנמצאו בנכס לאחר רכישתו, ה"פ (מחוזי ת"א) 33707-10-12 איציק ישראל נ' בנדרי אליה שם נקבע שהסתרה של פגמים קונסטרוקטיביים בממכר מהווה אי התאמה והפרה יסודית של חוזה המכר, ת"א (פתח תקוה) 32878-11-21 רובין שעייב נ' משה עזרא, שם נקבע כי הסתרה של ליקויי באיטום הדירה מהווה הפרה של הסכם המכר מפאת אי התאמה בממכר ובת"א 30102-03-18 אסחאק ואח' נ' קרמר ואח', שם נקבע שהסתרה של חריגות בניה לתוך שטח הרכוש המשותף מהוות הפרה של הסכם המכר.

     

    כעולה מהדוגמאות הרבות בפסיקה, נקודת המוצא לבחינת אי התאמה בממכר מצויה בהוראות סעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"). סעיפים 14, 15 ו- 16 לחוק המכר מתנים את זכותו של הקונה לטעון לאי התאמה בממכר בכך שפנה קודם לכן למוכר והודיע לו על אי ההתאמה האמורה וזאת בהזדמנות הראשונה. אי התאמה עשויה להוות הפרה יסודית של ההסכם אך סעיף 28 לחוק המכר מעניק לקונה שנפגע אפשרות גם לזכות בהפרש שבין ערך הממכר כפי שהוצג לבין ערכו בפועל, אך התובע לא הוכיח שערכו של הממכר השתנה במקרה שבפניי ואת ביטול העסקה הוא לא ביקש.

     

52. אשר על כן, איני מקבלת טענת התובע שכנגד כי הנתבעת שכנגד הפרה את ההסכם בשל הצהרה כוזבת.

     

53. התובע עתר לפיצוי בגין שיפוץ בסך של 50,000 שח וכן אבדן הנאה בתקופת השיפוץ. השיפוץ נדרש לטענתו עקב פגמים נסתרים במצבו של הנכס. הפגמים לא הוכחו.

     

    צורפה הצעת מחיר על ידי התובע שנגד לענין הריסה ופינוי של קרמיקה, עבודות אינסטלציה, איטום , תיקון טיח וצבע אצל השכנים תיקון תריסים שבורים, שפכטל וצבע בכל הבית.

     

54. אין בהצעה זו כדי ללמד על הפגמים הנסתרים הנטענים, על היקף השפוץ הנדרש בעקבות הפגמים הנטענים.

     

    לא הובאה חוות דעת. לא הובאו אסמכתאות מספקות לענין התיקון וענין הקשר סיבתי בין הפגמים הנטענים לבין התיקון.

     

    לא הוכח כי שולם על יסוד הצעת המחיר לא הוכחו המועדים שבהם נעשו העבודות .

     

55. מהצעת המחיר עולה כי לא ניתן לשייך אותה לדירה נשוא התביעה (אביו של הנתבע אישר כי אין אינדיקציה המלמדת על כך שהצעה מתייחסת לדירה – בעמ' 65 לפרוטוקול מיום 28.2.24, וכי אין על גבי הצעת המחיר תאריך) .

    כמו כן, בהקשר זה העיד אביו של התובע שכנגד כי בוצע שיפוץ אחד בלבד לדירה עמ' 18-19 לפרוטוקול מיום 28.2.24 והכחיש את פיצול הדירות ל 2 יחידות, בעוד התובע שכנגד אישר כי נעשה שיפוץ במסגרת הפיכת הדירה ל 2 יחידות דיור דבר שהצריך גם שני חדרי אמבטיה. התובע שכנגד טען אמנם כי היו שני שיפוצים אחד אחרי הרכישה (עמ' 14 עד 16 פרוטוקול מיום 28.2.24)) ואחד לצורך פיצול אולם עדות זו אינה מתיישבת עם עדות אביו ולא הובאו לה כאמור כל אסמכתאות. הסתירות בין עדות הנתבע ואביו בהקשר זה אף משליכה לענין מהימנותם ומהימנות גרסתם.

56. אביו של הנתבע אף אישר כי הצעת המחיר מתייחסת לשיפוץ שנעשה שאינו קשור לפגמים בדירה (בעמ' 68 , פרוטוקול מיום 28.2.24), על אף שבכתב ההגנה התבקש מלוא הסכום.

    הוא גם אישר שהוא בפועל לא שילם את עלויות השיפוץ :

    ...על השיפוץ הזה לא שילמתי, פרט לחומרים שנקנו, היות ואני עובד בקבוצה הזאת, זה נעשה בשבילי כמחווה, אבל, אלה הם העלויות של הדבר הזה. זה לא משנה אם שילמתי, או לא שילמתי,

    .... כב׳ הש׳ הר ציון: אז, לא הוצאת בעצם את הכסף הזה, לא שילמת על התיקון הזה.

    העד, מר אליהו ואתורי: אני קיבלתי אותו ממישהו אחר, כמתנה בשבילי, זה לא אומר שאני צריך לנדב את המתנה הזו למישהו אחר"

    (בעמ' 75, פרוטוקול מיום 28.2.24) 

    לאור כל האמור, איני מקבלת טענות בדבר פיצוי עבור שיפוץ בדירה עקב פגמים נסתרים.

     

57. עוד התבקש סעד של פיצוי בסך של 12,000 שח בגין דמי שכירות. גם בהקשר זה, איני מקבלת את הטענה מאחר שהפיצוי נועד להיות משולם כאשר החזקה תעבור לידי התובע שכנגד, והחזקה לא הועברה אליו בעוד שלא שולמו על ידיו כספי התמורה שהינם תנאי למסירת החזקה. אביו של הנתבע אישר כי החזקה לא עברה לנתבע (בעמ' 118 לפרוטוקול מיום 28.2.24) ותשובתו מכח מה נתבע הפיצוי בנסיבות אלה, אינה נותנת מענה ליסוד המשפטי לתביעת הפיצוי מכח הסכם השכירות ככל שהחזקה לא עברה לתובע שכנגד, ובהעדר כל הסכמה מוכחת אחרת:

    עו״ד קנטרוביץ׳: אתה לא תובע, מקודם אתה ענית תשובה, שאתה תובע על זה שגל נאלץ לשכור באיזשהו מקום אחר, איזו המצאה כזאת שלא נאמרה בשום מקום, ופתאום עלתה היום. אני שואל, האם אתה תובע על מה שגל, למה התכוונת? על מה? שגל נאלץ לשכור במקום אחר, או, כמו שכתבת פה, שאתה תובע את הנתבעת, את רווית, על דמי שכירות בגין התקופה בה המשיכה לדור בממכר?

    העד, מר אליהו ואתורי: כן, כי היא נשארה לגור בממכר,

    עו״ד קנטרוביץ׳: כן.

    כב׳ הש׳ הר ציון: אבל, אמרת קודם שהסכמתם, לא?

    העד, מר אליהו ואתורי: נכון, כי בסופו של דבר לא גבינו את הסכום הזה. אבל, עוד פעם, אלו דברים שלא חשבנו עליהם בכלל, ולא רצינו לתבוע על שום דבר, אבל, היות והוגשה תביעה נגדנו, אז, היה מגיע לה תביעה שכנגד.

     (עמ' 118, פרוטוקול מיום 28.2.24)

     

    על כן, אני דוחה תביעה בראש נזק זה.

     

58. התבקש בנוסף פיצוי בסך של 20,000 שח בגין הטיפול בהסדרת המשכנתא ועוד סך של 5000 שח הוצאות. גם אם היתה מתקבלת הטענה, לפיה התובע זכאי לפיצוי בגין הוצאות הסדרת תיק העיריה - ההוצאות לא הוכחו. לענין שכר הטרחה – צורף נספח לחשבון עסקה שלא הוכח כי שולם. הנתבע לא ידע לאשר בחקירתו האם החשבון שולם (בעמ' 26-27 לפרוטוקול)

     

    אביו של הנתבע שהיה בקשר עם עורך הדין העיד ביחס לתשלום הסך של 20,000 שח בגין טיפול עורך הדין:

    אני לא זוכר מתי. אני, ניר ייצג אותי בכמה דברים, והיו לנו חשבונות, וכל פעם שילמתי לו סכום מסוים על חשבון, אז, זה יכול להיות, זה היה על זה, או על משהו אחר. במרוצת הזמן?, אני כל פעם הייתי משלם על כל מיני דברים, היה לנו חשבון פתוח בינינו.

    (עמ' 82 פרוטוקל מיום 28.2.24).

    אף ההוצאות שנקבעו בדרך של הערכה לא הוכחו. לפיכך, נזק זה לא הוכח.

     

59. סופו של דבר: 

    תביעתה של התובעת כנגד הנתבע לתשלום הפיצוי המוסכם מתקבלת. הנתבע ישלם לתובעת את סכום הפיצוי המוסכם החוזי בסך 150,000 ש"ח (סכום הפיצוי המוסכם בסך 136,000 ש"ח בתוספת 1,000 ש"ח בגין 7 ימי איחור ראשונים בכל אחד מהתשלומים וסה"כ 14 ימי איחור), הסכום יישא ריבית שקלית, מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, כפי הוראות חוק פסיקת ריבית.

    בנוסף, הנתבע ישלם לתובעת הוצאות משפט בסך 2,500 ש"ח ושכר טרחת עו"ד בסך 25,000 ש"ח וכן אגרת משפט. התביעה שכנגד נדחית על כל רכיביה ובגינה יישא הנתבע בהוצאות התובעת בסך 15,000 ש"ח.

    כל הסכומים יישאו ריבית שקלית מיום פסק הדין, ועד ליום התשלום בפועל כפי הוראות חוק פסיקת ריבית.

     

    ניתן היום, כ"א אייר תשפ"ה, 19 מאי 2025, בהעדר הצדדים.

     

    

     

    המזכירות תשלח לבאי כח הצדדים.