1.לאחר עיון מקיף בכתבי-הטענות ושמיעתם של באי-הכוח על-פה במעמד הדיון היום, מסקנתי היא כי יש לדחות תובענה זו על הסף, לפי הסמכות שבתקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. לכך מספר טעמים ואביאם, בתמצית, להלן.
2.התובענה, אפילו מבחינה מהותית, הקדימה את זמנה. מבוקש בה פירוק-שיתוף במקרקעין, על דרך של מכירתה של זכות חכירה-לדורות, וכמוה כבעלות, בדירת-מגורים שברחוב יפתח מס' 3 בחולון, בגוש 6017, חלקה 246, תת-חלקה 2. השותפים בזכות לחכור את הנכס מבעליו – הקרן הקיימת לישראל, הם, אליבא דתובע, הצדדים לתובענה זו. זכותו של התובע כבעלים במשותף היא, כעולה מן התביעה, לעתור לפירוק-השיתוף בכל עת ומכל סיבה שהיא. כך הוא עשה.
3.דא עקא כי איש מבין הצדדים איננו שותף בזכות החכירה-לדורות. הקצאת הזכויות הנכונה היא זו: במרשם המקרקעין רשומה, כבעלים-יחיד של זכות החכירה-לדורות, "אגודת ישיבת מדרשת פורת יוסף", שהיא ישיבה תורנית. על הדרך, שבה באה הזכות לידי זו, הורחב בכתב-ההגנה. איני רואה מקום להכביר מלים כאן. די אם אומר כי היה זה מכוחו של הסכם בין הישיבה לבין בן-משפחתו המנוח של הנתבע, מר עובדיה שאול ז"ל. טענת הנתבע כי הישיבה הפרה את ההסכם לא תוכל, ממהותה, להתברר בגדרו של הליך זה שבפנַי. הישיבה רשומה, כאמור, כבעלת-הזכות במרשם המקרקעין והדרך לערער על הרַשום איננה, ודאי, בהתגוננות מפני תובענה לפירוק-שיתוף. ברם, הישיבה איננה צד להליך זה והתובעת אפילו לא טרחה להביא בפניו של בית-המשפט, בכתובים, את עמדתה במחלוקת הניטשת.
4.אם כן, מה לו לתובע ולנכס? מוסיף כתב-התביעה ומסביר כי התובע נקשר עם הישיבה בהסכם-מכר לרכישת זכותה. אלא, שלא לפני שהוגש כתב-תשובה נתברר כי לא מני ולא מקצתי. הסכם-מכר אכן נערך. הישיבה היא אכן צד לו. אולם, התובע איננו הצד האחר להסכם. ההסכם נקשר בין הישיבה לבין חברה בשם א.ר.ט שירותי החסנה בע"מ, שאפילו קשור התובע עמה הרי היא יישות משפטית נפרדת הימנו. הנה כי כן, כל יריבות, בהקשר המסוים של תובענה לפירוק-שיתוף, לא קמה בין התובע לבין הנתבע. זו, לבדה – ובכך מקבל אני את עמדתו של בא-כוחו המלומד של הנתבע, עורך-הדין עמי בן ששון – עילה לדחייה על הסף. בלשונו של בית-המשפט העליון:
"תקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ'ד-1984 אכן מאפשרת לבית המשפט לדחות בכל עת תביעה על הסף. זאת, בין היתר, בגין 'כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע'. נימוק שכזה יכול להיות, למשל, חוסר תום לב קיצוני של התובע, מעשה בית דין או העדר יריבות" (ע"א 8986/10 מנאסרה נ' אבו ליל, בפסקה החמשית לפסק-דינו של כבוד השופט ניל הנדל (פורסם באתר הרשות השופטת, 21.1.2013)).
כמוטעם בפרשה נוספת: "די היה בקביעה בדבר חוסר יריבות בין בעלי הדין כדי להכריע את גורל התובענה לדחייה" (ע"א 54/87 אמגר חברה לשיווק והשקעות בע"מ נ' ק.י.מ.א. להשקעות ובניין בע"מ, פ"ד מג(2) 347, 353 (1989)).
5.עמדת התובע, שלפיה יש להתיר לו לתקן את כתב-התביעה ולהוסיף תחת שמו את שֵׁם החברה, איננה מתקבלת על דעתי. זאת, לא רק משום שחזקה על התובע כי הוא הכיר היטב את הסכם-המכר קודם שהגיש את תביעתו, וברי כי לא שגגה שבהיסח-הדעת יצאה תחת ידו, אלא שכתב-התביעה נכתב, כמות שנכתב, בכוונת-מכוון. אלא, שאפילו תיקון כזה לא יסייע בידי התובע. זאת, מטעם כפול. כבר ציינתי כי גם הנתבע איננו רשום כבעלים של זכות-חכירה-לדורות של הנכס. כל שבידיו היא הערת-אזהרה על זכותו, כיורש של רעייתו המנוחה של מר שאול הנ"ל, להירשם בעתיד כחוכר. הצדדים חלוקים בינם באשר לסיבת הדבר. לטענת התובע מי שמונע את השלמתו של הרישום הוא הנתבע. האחרון טוען, מנגד, כי הישיבה מפרה באורח עקבי ומתמשך את פסק-דינה של כבוד השופטת דרורה פלפל בה"פ (מחוזי תל אביב) 363/01 נעימה שאול נ' אגודת ישיבת מדרשת פורת יוסף (פורסם במאגרים, 10.1.2002) וציווה על הישיבה לגרום לרישום הזכות על שֵׁם המבקשת שָׁם, ואותה ירש הנתבע. כשלעצמי, אין זה מעלה ואין מוריד בעיני מיהו האחראי למחדל. עובדה היא כי הנתבע טרם נרשם כשותף בזכות החכירה-לדורות. כיצד יוכל הוא, אפוא, להיות צד לתובענה לפירוקו של שיתוף בזכות זו?
6.אין לטעות, והריהו טעם שני: התובענה איננה תביעה לפירוק-שיתוף בזכות האובליגטורית – מכוח הסכם או מכוחו של פסק-דין להירשם בעתיד כבעלי-הזכות לחכור את הנכס לדורות. הסעד המבוקש בכתב-התביעה הוא "פירוק שיתוף בהתאם לסעיף 37 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" (הפִסקה התשיעית לכתב-הטענות). מוסיף הסעיף העשירי לכתב-התביעה וקובע כי היות שאת הדירה לא ניתן לחלק-בעין, יש למכרה בדרך הקבועה בסעיף 40 לחוק המקרקעין, לאמור – לשון הסעיף – "בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל". ספק-ספיקא לא נותר כי התובע שיווה לנגד עיניו את פירוק-השיתוף בזכות אחת ויחידה, היא זכות החכירה-לדורות של הנכס, בדרך של מכירתה כזכות במקרקעין. זכות כזו איננה מצויה בידיו של איש מן הצדדים.
בדיון שבפנַי הביע בא-כוחו של התובע את ביטחונו בכך, שהזכות אשר פירוקו של שיתוף בה מבוקש היא זכות במקרקעין. מוטב לצנן ביטחון זה. שאלה נכבדה היא כלום זכות אובליגטורית, אשר טרם הושלמה ברישום, היא נכס מקרקעין ושמא היא נכס של מיטלטלין. מבית-המשפט העליון לא יצאה הלכה בדבר. אם נאֵמר שם דבר בנדון, הרי הוא נוטה דווקא לסיווג למיטלטלין. לכך חשיבות היות שבעוד שפירוק-שיתוף במקרקעין לעולם מסור לבית-משפט זה, פירוקו של שיתוף במיטלטלין נגזר משווייה של הזכות – בהתאם לסכום, המקים סמכות ענינית לבתי-משפט השלום או המחוזי. עמדתי על כך בפרשה אחרת:
"לסיווג עשויה להיות משמעות נוספת, חשובה אף יותר. בעוד שפירוק של שיתוף בנכס מקרקעין, ללא תלות בשוויים, לעולם מסור לבית-משפט השלום (סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ'ד-1984), יש הסוברים כי הסמכות הענינית בכל הנוגע לפירוק-שיתוף בכל נכס של מיטלטלין – אפילו היה נכס זה זכויות הקשורות למקרקעין – נגזרת משוויו (סעיף 51(א)(2) לחוק). לפי תפישה זו, זכות להירשם כבעלים של נכס מקרקעין, ששווייה למעלה משני מיליון וחצי ש'ח – יפורק בה השיתוף בבית-המשפט המחוזי. מקובל לסבור כי בית-המשפט העליון טרם הורה הלכה בסוגיה, המשתרעת אל מעבר לשאלות של פירוק-שיתוף. בבתי-המשפט המחוזיים נחלקו הדעות, ודי בהפניה לאחדות מן הפרשות אשר נדונו שם. יש שנקבע כי הסמכות הולכת אחר הסעד שנתבקש, ולא אחר המצב הרישומי ואחר שוויו של הנכס. ראו ה'פ (מחוזי חיפה) 119/08 שוייצר נ' רפאל, בהחלטתו של כבוד השופט יצחק עמית (פורסמה במאגרים, 6.7.2008); ת'א (מחוזי מרכז) 44936-06-11 פלד נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בפסקה השנייה להחלטתה של כבוד השופטת הילה גרסטל (פורסמה במאגרים, 22.1.2012); ת'א (מחוזי נצרת) 7575-11-11 מדינת ישראל נ' רדא, בהחלטתה של כבוד השופטת נחמה מוניץ (פורסמה במאגרים, 6.8.2014). השוו גם לבר'ע (מחוזי תל אביב) 8602/86 לנצוט נ' לנצוט, בפרט בפסקה האחרונה לפסק-דינו של כבוד השופט שאול אלוני (פורסם במאגרים, 9.1.1987). יש שנפסק, מנגד, כי סיווג הנכס (הנגזר משאלת הרישום) ושוויו הם שקובעים. ראו ת'א (מחוזי באר-שבע) 74/88 דמרי נ' דניאלוביץ, בהחלטתו של כבוד השופט אשר גרוניס (פורסמה במאגרים, 2.11.1988); ה'פ (מחוזי ירושלים) 5399/06 אלמז נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע'מ, בהחלטתו של כבוד השופט צבי זילברטל (פורסמה במאגרים, 26.6.2007); בש'א (מחוזי באר-שבע) 5479/09 י. אליה ובניו יזמות קבלני בנין בע'מ נ' פרץ, בפסקאות 12-7 להחלטתה של כבוד השופטת רחל ברקאי (פורסמה במאגרים, 28.2.2010).