ת"א 18160-08-14 כהן ואח' נ' ליפובסקי

בקשה לצו עשה המורה למשיבה לחדול מלהפעיל גן ילדים בביתה ברח' אירוס הנגב 101 בבאר שבע.

טענות הצדדים

לטענת המבקשים מפעילה המשיבה גן ילדים הפועל כל יום משך שעות ארוכות, לרבות חופשות וחגים והדבר מהווה מטרד. לטענתם מדובר ברחוב צר ללא מוצא, ההורים שמגיעים כל בוקר ואחר הצהרים להביא ולקחת את הילדים מפריעים לתנועה ולחניה וגורמים סיכון תעבורתי וכן נגרם רעש רב והטרדה. המבקשים טוענים כי לא ידעו על הגן כשרכשו את ביתם, מאחר שהגיעו לראות את הבית ולנהל מו"מ לרכישתו בשעות הערב, לאחר שעות הפעילות של הגן.

המבקשים טוענים כי בהיעדר רישיון עסק והיתר שימוש חורג, לגן הילדים של המשיבה אין אישורים שדרושים בדרך כלל למטרה זו כמו אישור כיבוי אש ואישור בטיחות לגן והדבר מסכן את ילדי הגן. המבקשים מציינים כי עיריית באר שבע הגישה כתב אישום כנגד המשיבה בגין שימוש חורג ללא היתר (תו"ב 44844-06-14).

התגובה היחידה שהוגשה על ידי המשיבה היא תגובתה לבקשה לסעד זמני. הבקשה לסעד זמני ולסעד העיקרי כמעט זהות ועל כן ובהיעדר התנגדות של המבקשים, אראה בתגובה לסעד הזמני תגובה להמרצת הפתיחה.

עיקר טענתה של המשיבה היא כי מדובר בגן של פחות מעשרה ילדים ועל כן לא נדרש לו היתר כלל. עוד טוענת המשיבה כי הגן אינו מטריד את המבקשים אלא כל רצונם להרע לה. לטענתה, רוב הילדים מגיעים ונלקחים בהסעה ובמהלך היום, הם שוהים רק שעתיים בחצר ועל כן הטענות בדבר מטרד וסיכון בטיחותי - אין בהן ממש. לטענתה, בניגוד לנטען על ידי המבקשים כאילו מדובר במטרד לא רק להם אלא לכלל דיירי הרחוב, איש מן הדיירים האחרים לא התייצב לדיון לתמוך בבקשת המבקשים להפסיק את פעילות הגן, זאת למרות שהמבקשים צירפו לבקשתם מכתב עליו חתמו דיירים נוספים ברחוב. כמו כן טוענת המשיבה כי המבקשים היו מודעים לקיומו של הגן כשרכשו את הבית.

הדיון שהתקיים בפני

בדיון שהתקיים בפני ביום 5.2.15 נחקרו המבקשת 1 והמשיבה על תצהיריהן. בדיון נטען על ידי ב"כ המשיבה כי היא פנתה לאדריכל אשר מטפל בבקשה למתן היתר שימוש חורג מהעירייה, אולם המשיבה לא יכולה הייתה להתחייב כי אכן הוגשה בקשה. בדי עבד ועם הגשת הסיכומים התברר כי אותו אדריכל לא הגיש בקשה והמשיבה פנתה לאדריכלית אחרת בעניין זה, אשר אף היא טרם הגישה בקשה.

בהקשר זה ובמאמר מוסגר אציין כי המשיבה צירפה לסיכומים מטעמה, מכתב של אותה אדריכלית. המבקשים התנגדו לצירוף מסמך זה באשר לא הוגש כתצהיר וממילא לא ניתן לצרף ראיות חדשות במסגרת הסיכומים. אפשרתי למשיבה להגיב לבקשת המבקשים להוציא את המסמך מן התיק והמשיבה לא ניצלה את האפשרות לעשות כן. על כן, בקשת המבקשים להוציא את המסמך מן התיק מתקבלת. למרות זאת אציין כי המסמך, גם אילו נשאר בתיק וגם אם אניח כי האמור בו הוגש כדין, אינו מסייע למשיבה באשר כאמור לעיל, עולה ממנו כי עד למועד הגשת סיכומי המשיבה לא הוגשה על ידי המשיבה בקשה להיתר שימוש חורג. על כן, אין מחלוקת כי המשיבה מפעילה את הגן ללא היתר שימוש חורג.

בעדותה טענה המבקשת כי רכשה את הבית בפברואר 2013 לאחר מספר חודשי מו"מ ועברה להתגורר בו ביוני 2013. כשעברה לגור בבית גילתה כי חדר השנה שלה "נמצא בתוך גן ילדים", המקלחת "בתוך גן ילדים", היא לא יכולה לפתוח חלונות ודלתות או לשבת בחצר וליהנות מכוס קפה אחר הצהרים (ע' 3 ש' 19-22). לטענת המבקשת, הורים מגיעים לקחת את הילדים גם לאחר השעה שש, אולם היא לא הבחינה בכך כשניהלה מו"מ על רכישת הבית משום שמספר הילדים בגן גדל וזאת היא יודעת לפי עוצמת הרעש (ע' 4 ש' 14-18).

המבקשת טענה כי פנתה לשכנים על מנת לבדוק שמא המשיבה פנתה אליהם לקבל הסכמתם לפתיחת הגן והתברר לה שהם לא נשאלו ולא נתנו הסכמתם. כמו כן טענה המבקשת כי השכנים לא הצטרפו לבקשה מתוך חשש כי המשיבה תמרר את חייהם כפי שמיררה את חייה שלה, כשהתלוננה עליה במשטרה (ע' 5 ש'17-23).

המשיבה בחקירתה נשאלה אם יש לה אישור כיבוי אש לגן הילדים וטענה כי איננה זקוקה לו (ע' 6 ש' 14,15). לאחר מכן אישרה המשיבה כי אין בידה אישור בטיחות לגן ואין אישור כיבוי אש (ע' 8 ש' 1-4). לדברי המשיבה היא החלה בהפעלת הגן בינואר 2013, אולם לטענתה כבר בדצמבר 2012 עמדו משחקי הגן בגינה (ע' 8 ש' 7).

בחקירתה, הופנתה המשיבה לנספח א5 (תמונה) הסכימה כי בבריכה שמופיעה שם, היו 9-10 ילדים מעל גיל שנתיים וכן הסכימה כי באותה תקופה היו בגן גם ילדים מתחת לגיל שנתיים, היא לא זכרה כמה (ע' 9 ש' 8-16). כשנשאלה בעניין זה ביקשה לברר אם גם האחיינים שלה נחשבים לעניין מספר הילדים והסבירה כי בקיץ מגיעים בין שלושה לחמישה אחיינים שלה לגן (ע' 9 ש' 18-22). בנוסף הסכימה כי בנוסף לבריכה המופיעה בנספח א5, יש לה גם בריכה לילדים קטנים – כפי שצולמה בנספח א6 (ע' 9 ש' 29-32).

המשיבה אישרה כי הגן פעיל מן השעה 07:00 ועד לשעה 18:00 וכי האחיינים שלה נשארים לעיתים מאוחר יותר (ע' 10 ש' 12-14). כן אישרה המשיבה כי היא "עובדת נונסטופ" – בחופשות ובחול המועד, בפסח סוכות וחנוכה כמו גם חצי יום בערבי חג ואינה עובדת רק בשבתות ובחגים עצמם (ע' 10 ש' 17-23).

המשיבה טענה כי שישה ילדים מגיעים לגן ומוחזרים ממנו על ידה ורק חלק מהם מוסע על ידי ההורים. עוד טענה כי הילדים שוהים בחצר ביתה בין השעות עשר לרבע לשתיים עשרה ואחר כך מ – 17:00 (ע' 11 ש' 7-18). כשהוצגה בפניה תמונה עם שלוש עגלות תינוקות לכאורה בתקופה שטענה כי לא היו באותה עת תינוקות בגן – טענה כי היא רואה רק שני ילדים בעגלות (ע' 11 ש' 21-25).

דיון והכרעה

אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהמשיבה מפעילה גן ילדים אשר לפחות חלק מן השנה מצויים בו למעלה מעשרה ילדים ולעתים שישה עשר ילדים, הפועל בין השעות 07:00 ל – 18:00 לפחות, כשחלק מן הילדים נשארים בגן גם מאוחר יותר. חלק מן הילדים מגיעים בהסעה וחלקם מוסעים על ידי הוריהם. כמו כן אין מחלוקת כי למשיבה אין כל היתר שימוש חורג או רישיון עסק להפעלת הגן על כל המשתמע מכך.

המשיבה טענה כי לא נדרש לה היתר שימוש חורג להפעלת הגן, משום שמדובר בגן המשרת פחות מעשרה ילדים. קשה לקבל טענה זו של המשיבה, הן מן הבחינה העובדתית, כשאף היא מודה כי ביחד עם ילדיה שלה נמצאים בגן כדבר שבשגרה 11 ילדים ובחופשות לעיתים מגיע המספר ל – 16 ילדים. המשיבה טוענת כי אין לקחת בחשבון את אחייניה משום שהם מגיעים למקום בשל הקרבה המשפחתית ולא כילדי הגן. לא ניתן לקבל טענה זו. ראשית משום שאף המשיבה עצמה לא חשבה כך כשנחקרה על תצהירה ושנית משום שאם האחיינים מגיעים כל יום למשך כל היום, אין זה משנה אם הם משלמים אם לאו לעניין הרעש שהם מקימים ולעניין הגעתם כל בוקר ונסיעתם כל ערב לביתם.

קשה לקבל טענה זו אף משפטית, נוכח הגשת כתב אישום כנגד המשיבה בגין שימוש בביתה לייעוד של גן ילדים ללא קבלת היתר שימוש חורג. הגשת כתב אישום כמובן איננה מבחינת הרשעה, אולם היא משקפת עמדה של הרשות המוסמכת לגבי הצורך בהיתר שימוש חורג.

המשיבה טוענת כי הגן שהיא מפעילה איננו גורם בפועל למטרד למבקשים, אלא שכל רצונם להרע לה וכן מציינת כי אף אחד מן השכנים האחרים לא הצטרף לבקשת המבקשים ויש בכך כדי להעיד כי אין בגן כדי להפריע לשכנים. אינני מקבלת טענות אלה של המשיבה.

לעצם קיום המטרד, אני סבורה כי די בדברי המשיבה עצמה כדי להבין כי קיים כזה. גן הפועל כמעט 12 שעות ביממה כל ימות השנה, למעט שבתות וחגי ישראל, עם מתקני משחק בחצר ובריכות, לא ניתן לטעון לגביו כי אין בו משום הפרעה למנוחת השכנים. ראה בהקשר זה למשל ת"א (ראשל"צ) 3444/05 ספטון נ. קכמן (להלן: "פס"ד ספטון") שם נקבע בין היתר:

"... קשה לקבל, כי גני הילדים אינם מעוררים כל רעש. בכי ילדים, וקריאות רמות של גננות ומטפלות, הם ענין שכיח ושגרתי בגני ילדים. כך גם ניתן להניח, כי בגן נערכות מעת לעת מסיבות ימי הולדת ומושמעת מוסיקה (שירי ילדים). אף בלא פעילות רועשת באופן חריג, הרי שגן ילדים מטיבו יוצר פעילות קולנית...".

אף את הטענה בדבר אי הצטרפות השכנים האחרים לבקשה זו אינני מקבלת. אתחיל ואומר כי לאנשים שונים שיקולים שונים ולגיטימיים בבואם לנהל הליך משפטי. להליך משפטי עלות כספית וכן יש לו השלכות על מערכת היחסים בשכונה ויכולים להיות שיקולים נוספים. על כן, אי הגשת תביעה ואף אי הצטרפות לתביעה שהוגשה, אינם בבחינת ראיה לכך שגן הילדים אינו מפריע לשכנים. יתר על כן, שכנים אלה לא הגיעו אף להעיד מטעם המשיבה ולתמוך בטענתה כי הגן איננו מפריע להם. אוסיף עוד, כי גם אם הגן מפריע רק למבקשים, אין בכך כדי להפחית מטענותיהם. בהקשר זה ראה עוד בפס"ד ספטון שם נקבע:

"... הנתבעת טענה, כי שכנים אחרים בבניין מסכימים לפעילות הגנים (ס' 4, 20 לתצהירה). מר הררי העיד, כי "כל הדיירים בבניין הזה... מסכימים שיהיה שם גן והם נהנים, אני מטפל בכל הבעיות והחולי של הבניין.... ואולם, הנתבעת לא הזמינה אף אחד מהשכנים לתמוך בטענתה בדבר שביעות רצונם, כביכול, מפעילות הגנים. מכל מקום, אך מובן הוא כי שתיקתם, או אף הסכמתם, אינה יכולה להכשיר שימוש חורג בדירת המגורים, ללא היתר."

המשיבה טענה עוד, כי המבקשים ידעו כשרכשו את ביתם כי פועל במקום גן ילדים ואם למרות זאת רכשו את ביתם, אין הם יכולים כעת לטעון כנגד פעילות הגן שקדמה לבואם לשכונה. כמו כן טענה כי המבקשים סותרים את עצמם, כשמצד אחד טענו כי לא ידעו דבר על הגן טרם רכישת הבית על ידם משום שהגיעו לראות את הבית בשעות הערב ומן הצד השני טענו כי טרם רכישת הבית הייתה בגן פעילות מצומצמת על כן לכאורה ידעו דבר פעילותו של הגן. אינני מקבלת טענות אלה.

המשיבה העידה כי החלה להפעיל את הגן בינואר 2013. המבקשים רכשו את ביתם בפברואר 2013, לדבריהם עשו כן לאחר חודשיים שלושה של מו"מ ונכנסו לגור בבית רק ביוני 2013. נראה אם כן כי רוב המו"מ שניהלו המבקשים טרם רכישת ביתם, התנהל בטרם הופעל הגן ורק כשהם עברו להתגורר בפועל בביתם (ביוני 2013), הבינו את היקף הפעילות של המשיבה. המשיבה טענה אומנם כי ציוד החצר של הגן כבר עמד במקום כבר בדצמבר 2012, אולם ספק אם בחודשי החורף עמדו בחצר שתי בריכות שחייה. משחקי גינה יכולים לשמש גם את ילדי המשפחה ואינם אינדיקציה לקיומו של גן דווקא.

אוסיף עוד, כי גם אם עולה מדברי המבקשים, כי הבינו כי פועל במקום גן עם מעט ילדים, אין בכך כדי להפחית מטענתם, משום שיש אכן הבדל בין משפחתון עם מספר ילדים קטן לבין הגן שמנהלת המשיבה, אשר לפי התמונות שצורפו לבקשה, משרת מספר לא קטן של ילדים. על כן אני סבורה כי אין לקבל טענת המשיבה כי המבקשים למעשה הסכימו לקיום הגן מעצם רכישת הבית לאחר תחילת הפעלתו.

עילות התביעה

המבקשים טוענים כי המשיבה עוולה כלפיהם בעוולות שונות לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה") המזכות אותם בסעד של צו מניעה. המבקשים מציינים עוולות של מטרד לציבור, מטרד ליחיד והפרת חובה חקוקה, כשהחובות החקוקות אליהן הם מתייחסים הן לפי חוק התכנון והבנייה תשכ"ה 1965 והחוק למניעת מפגעים תשכ"א 1961.

אתחיל ואומר כי אני דוחה את הטענה בדבר מטרד לציבור, משום שרק היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו רשאים להגיש תובענה בעוולה זו או מי שסבל על ידי כך נזק ממון והמבקשים לא הוכיחו כי נגרם להם נזק ממון עקב המטרד הנטען. סעיף 43 לפקודה קובע:

לא תוגש תובענה על מיטרד לציבור אלא —

(1)על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, לשם מתן ציווי;

(2)על ידי אדם שסבל על ידי כך נזק ממון.

אני סבורה עם זאת, כי המבקשים הוכיחו כי נגרמה להם עוולה של מטרד ליחיד. סעיף 44 לפקודה קובע:

"(א)מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק."

בע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ. שוורץ נבחנה עוולת המטרד ליחיד וכך נקבע באותו עניין:

"... שני מאפיינים של מהות ההפרעה, בה אנו דנים, עולים מנוסחה של הוראת החוק, ראשית, זו חייבת להיות מוחשית ולא קלת-ערך, מהותית ולא חולפת. ....

שנית, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על-פי אמת-המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם, אין בפנינו איפוא אמת-מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע והנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן, בחינתה של הסבירות נעשית על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, היינו על-ידי ההערכה של מהותה ועצמתה של ההפרעה לפי דעתו של מסתכל אובייקטיבי...".

אני סבורה כי נוכח האמור לעיל, יש לומר כי למבקשים נגרמת הפרעה מוחשית, מהותית, לזכות השימוש וההנאה הסבירים בביתם ועל כן הם זכאים לסעד שהתבקש על ידם. בהקשר זה אף נקבע בפסק הדין בר"ע 62/83 בעל טכסא נ. גונן ואח' פד לח(1)281, כי:

"מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה פגיעה כדי מטרד. די לו שיראה שנגרמה לו "אי נוחות".".

פסק דין זה הוזכר בהסכמה בע"א 7727/01 קרנש נ. נחומי ואח' וזו ההלכה גם היום. כפי שאפרט להלן, אינני קובעת במסגרת הליך זה כי נעשתה על ידי המשיבה עבירה של שימוש ללא היתר, שכן עניין זה ייבחן במסגרת ההליך הפלילי וראוי שכך יהיה, אולם יש באמור כדי להשליך על עוצמת הפגיעה שנדרשים המבקשים להוכיח, משאין ספק כי בידי המשיבה אין היתר שימוש חורג, היא עצמה הבינה כי עליה לפנות ולבקש היתר כזה ואף הוגש נגדה כתב אישום בגין הפעלת הגן ללא היתר לשימוש חורג.

אשר לעוולה של הפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63 לפקודה, בע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתניה ואח' פד מו(5)727 בע' 744 נקבע:

"... הפרות של דיני התכנון והבנייה, על דרך של בנייה בלא היתר או מכוח היתר שאינו חוקי או בניגוד לתכנית המתאר, הוכרו בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה, במסגרת תביעתו של 'השכן' (משמע - הבעלים או המחזיק של מקרקעין שכנים) כנגד הבונה-המפר...".

על כן, על פי הדין, ניתן היה לתת למבקשים סעד אף על פי העוולה של הפרת חובה חקוקה. על פני הדברים, הפרה המשיבה את דיני התכנון והבנייה. עם זאת, נראה כי במסגרת ההליך שהתנהל בפני, לא נבחנה סוגיה זו ישירות ובוודאי לא נבחנה באופן המאפשר לקבוע כממצא כי הופרו דיני התכנון והבנייה וההליך הפלילי המתנהל בעניין זה נמצא רק בראשיתו ועל כן נראה כי ניתן להסתפק בקביעה לעניין מטרד, ואין צורך להכריע בנוגע לעוולה של הפרת חובה חקוקה. לגבי החוק למניעת מפגעים תשכ"א 1961, למעשה התייחסו המבקשים לחוק זה לעניין מטרד ליחיד וממילא קבעתי כי הוכיחו קיומו של מטרד ליחיד.

טענות המשיבה בתגובה לטענות אלה של המבקשים הן מתחום מאזן הנוחות, כשהיא מציינת כי בתי המשפט הכירו בצורך החיוני בגני ילדים בשכונות מגורים, כשביחס לגילאים צעירים הודגש בפסיקה כי בהיעדר גנים של הרשות המקומית ובהיעדר מבנים ייעודיים לגנים כאלה, אין מנוס מפתיחתם בבתי מגורים. המשיבה מפנה לפסיקה בעניין זה.

המשיבה הפנתה לעת"מ 14/98 אוסקר ואח' נ. סיגל ואח', שם הדגיש בית המשפט את חשיבות הפעלתם של גני ילדים בקרבת סביבת המגורים ודחה עתירה שהגישו העותרים שם על דחיית הערר שלהם בוועדת הערר, אותו הגישו בגין אישור היתר שימוש חורג להפעלת גן של 25 ילדים בקוטג' הצמוד לביתם. אני סבורה כי רבים מאוד ההבדלים בין אותו עניין לענייננו, כפי שאפרט להלן.

אתחיל ואומר כי באותו עניין נעשתה פנייה של מפעילת הגן לעותר על מנת לברר את עמדתו לגבי כוונתה להפעיל במקום גן ילדים. העותר אומנם הביע התנגדות נחרצת לכוונה זו ולמרות זאת פתחה המשיבה שם את גן הילדים, אולם היא הבינה כי פתיחת גן ילדים משפיעה על השכנים ומצאה לנכון לעדכן אותם בכוונתה לעשות כן ולשאול לעמדתם - דבר שלא קרה בענייננו. למרות התנגדות השכנים, ביקשה המשיבה היתר שימוש חורג להפעלת הגן ואף קיבלה אותו. בית המשפט דחה את העתירה, משום שהחלטת וועדת הערר לא חרגה ממתחם הסבירות ונימק זאת כך:

"... אלא שבעניין הקונקרטי נחה דעתי משני אלה:

ראשית, הפגיעה הפוטנציאלית בעותר אינה חמורה כלל ועיקר. ...

נוסף לכך כבר אמרתי שננקטו צעדים משמעותיים למזעור הנזק שנגרם בשל פתיחת הפעוטון. כך, שעות הפעילות בחצר הוגבלו לשעות 9:00-11:00, אשר אינן שעות מנוחה. כן הוצב פח אשפה שנועד לענות על הצרכים התברואתיים המתעוררים בשל השימוש האינטנסיבי בחיתולים. הסעות אל הגן וממנו מתבצעות באופן מרוכז, ויש בכך כדי להוות פתרון מניח את הדעת באשר לסוגיית התעבורה בדרך המשולבת. יוער בנוסף, כי שעות הפעילות בגן מוגבלות לשעות 7:00-16:30 בהן מצוי רובו המכריע של הציבור בעבודה.

שנית – עובדה חשובה ביותר בעיני היא שההיתר לשימוש חורג שנתבקש הוא זמני, למשך שנתיים ימים. ב"כ המשיבה 2 הצהיר כי הגבלת הזמן נעשתה בכוונת מכוון. בסיום התקופה, אם תפנה המשיבה 1, בבקשה להאריך את ההיתר לשימוש חורג, תישקל ברצינות השאלה האם אין זה נכון "לחלק את המעמס" בין התושבים ולהעתיק את מיקום הפעוטון לבית מגורים אחר. לפיכך אין פגיעה ארוכת טווח (אם בכלל) בערך נכסי העותרים."

כלומר, בית המשפט הדגיש כי יציאת הילדים לחצר הוגבלה לשעתיים ביום, כי פעילות הגן כולו הוגבלה לשעות 7:00 עד 16:30 וכי מדובר בהיתר שימוש חורג לשנתיים שלא בהכרח יחודש לאחר מכן. כמו כן נקבע באותו עניין כי תהיה הסעה של כל הילדים לגן בצורה מרוכזת. אילו הגישה המשיבה בענייננו, בקשה להיתר שימוש חורג ונשמעה התנגדות המבקשים (ואולי התנגדות של שכנים נוספים) להפעלת הגן ונקבעו על ידי הרשות מגבלות על שעות פעילות הגן, על שעות היציאה לחצר כמו גם מגבלות נוספות כפי שהייתה הרשות המוסמכת מוצאת לנכון לקבוע, המצב היה שונה. המשיבה בענייננו, מניחה על סמך האינטרס הכללי הקיים בהפעלת גנים, כי היא תקבע את מגבלות הפעילות של הגן על פי שיקול דעתה שלה וללא כל התחשבות בשכנים ולכך אין כל הצדקה. המשיבה מדגישה כי הפתרון של היתר שימוש חורג הוא הכרחי, אולם היא מצאה לנכון "לדלג" על השלב של קבלתו ושל עמידה בתנאים שייקבעו במסגרתו אם וככל שיינתן.

המשיבה מפנה לע"א (ת"א) 1965/94 מלון גני שלמה ואח' נ. עיריית נתניה ואח'. שם אכן התייחס בית המשפט לבעיה הנגרמת עקב רצונם של אנשים כי מתקנים ציבוריים למינהם לרבות גני ילדים יתקיימו, אולם לא ליד ביתם. בהקשר לדיון כאן, ראוי לשים לב, כי באותו עניין הבנייה טרם בוצעה וההליך התנהל בנוגע להיתר הבנייה שניתן, כשלשאלת המטרד קבע בית המשפט כי רק לאחר שתבוצע הבנייה ניתן יהיה לבחון אם יש מטרד ורק אז ניתן יהיה להגיש הליך בעניין זה. ההליך שבפני הוא בעניין מטרד אשר לטענת המבקשים קיים כבר עתה.

אף בעע"מ 4875/12 גרומר ואח' נ. וועדת הערר המחוזית לתו"ב ת"א ואח', לא בוטל היתר שימוש חורג להפעלת גן, אולם נקבעו מגבלות שונות שהוועדה המקומית מצאה לנכון לקבוע כדי להפחית את הפגיעה ברווחת השכנים וכן נקבעה הגבלת זמן להיתר השימוש החורג, מתוך מגמה לבחון את הדברים שנית בתום התקופה.

על כן, אני סבורה כי פסיקה זו אליה מפנה המשיבה אינה יכולה לסייע לה. יתר על כן, המשיבה טרם הגישה בקשה להיתר שימוש חורג. אם תגיש המשיבה בקשה להיתר שימוש חורג ותסורב ייתכן ופסיקה זו תעמוד לצידה.

המשיבה טענה כי סגירת הגן תגרום נזק לא מידתי לה ולהורי הילדים בגן אשר אינו עומד ביחס סביר לנזק הנטען על ידי המבקשים. אף כי המשיבה לא הביאה לתמיכה בטענתה אף אחד מן ההורים של ילדי הגן, ניתן לשער כי הפסקת פעילות הגן באמצע שנת הלימודים אכן תגרום להם לאי נוחות רבה וכמובן תפגע בפרנסתה שלה. אני סבורה כי נוכח קביעתי כי המבקשים הוכיחו כי המשיבה עוולה כלפיהם בעוולה של מטרד ליחיד ובהתחשב בכך שעד היום, למעלה משישה חודשים לאחר פנייתם הראשונית של המבקשים לבית המשפט, לא הגישה המשיבה בקשה להיתר שימוש חורג, האיזון הראוי בין הצדדים יושג על ידי דחיית כניסת צו המניעה לתוקף ולא על ידי הימנעות מלתיתו כליל.

סוף דבר

על כן אני נעתרת לבקשה וניתן בזה צו מניעה קבוע, המונע מן המשיבה, בעצמה או באמצעות אחרים, להפעיל גן ילדים בביתה ברחוב אירוס הנגב 101 בבאר שבע. בהתחשב בהשפעה של צו זה על צדדים שלישיים, אני קובעת כי הצו ייכנס לתוקף ביום 1.7.15.

אין בפסק הדין כדי למנוע מהמשיבה להגיש בקשה להיתר שימוש חורג, והיא תוכל להפעיל גן ילדים אם וככל שיינתן לה בעתיד היתר לשימוש חורג - בהתאם לתנאיו. יש לקוות כי במקרה כזה יהא די בהסדרת הפעילות במסגרת ההיתר (אם יינתן) כדי למנוע מטרד למבקשים ובכל מקרה יוכלו המבקשים לעתור לסעד נוסף במקרה הצורך.

המשיבה לא התנגדה לבקשת המבקשים לפיצול סעדים ועל כן נוכח האינטרס של המבקשים לנהל הליך מהיר להפסקת המטרד, נראה כי ראוי לאפשר להם פיצול סעדים ואני נעתרת לבקשתם בעניין זה.

אני מחייבת את המשיבה לשאת בהוצאות המבקשים ובשכר טרחת עו"ד בסכום של 10,000 ₪ אשר ישולמו על ידי המשיבה תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

ניתן היום, ו' אייר תשע"ה, 25 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.